Recurso de Ofício — Acórdão nº 8484/2008

293ª Sessão Recurso 7462  Processo CVM 10/00      I - RECURSOS VOLUNTÁRIOS    RECORRENTES: FUTURA S.A. (SUCEDIDA PELA TRICHES ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.) PAULO ROBERTO LISBOA TRICHES     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: ARTHUR ANDERSEN S/C (SUCESSORA DA COOPERS & LYBRAND, BIEDERMANN, BORDASH – AUDITORES INDEPENDENTES). CARLOS BIEDERMANN      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Falhas na negociação de transferência de marca e na incorporação de companhias coligadas (existência de reservas de lucros ou de capital em montante insuficiente; adoção de critérios diferenciados de avaliação nas operações, em caso de abuso de poder) – Alienação de ações em tesouraria em detrimento dos acionistas da sociedade – Auditoria independente realizada com desídia – Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Apelos voluntários a que se nega provimento – Recurso de ofício provido.    PENALIDADES: Advertência, Multa Pecuniária e Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/76, art. 11, incisos I, II e IV.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8484/08:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos Voluntários e de Ofício tendo em vista decisão da Comissão de Valores Mobiliários – CVM que resolveu: 1) Aplicar à Futura S.A.: 1.1)por deliberar a incorporação da Ponto S.A. pela Enxuta S.A., incluindo as ações preferenciais de emissão da Enxuta S.A., sem que esta última dispusesse de reservas de lucros ou de capital em montante suficiente, em infração ao disposto no § 1º do art. 226 da Lei nº 6.404/76, pena de multa pecuniária no valor de R$ 3.681,78; 1.2)por ter restado caracterizado abuso do poder de controle, ao aprovar a adoção de critérios diferenciados de avaliação nas operações de incorporação da Ponto S.A. pela Enxuta S.A. e de alienação das ações mantidas em tesouraria pela Enxuta S.A. para a Futura S.A., visando tão somente o seu próprio benefício em detrimento da companhia e dos demais acionistas tanto num caso como no outro, em infração ao disposto no parágrafo único do art. 116 e na alínea "f" do art. 117, ambos da Lei nº 6.404/76, pena de multa pecuniária no valor de R$ 3.681,78; 1.3)por infração ao disposto no artigo 30 da Lei nº 6.404/76 e na alínea "d" da Instrução CVM nº 10/80, pena de multa pecuniária no valor de R$ 3.681,78. 2)Aplicar ao Sr. Paulo Roberto Lisboa Triches: 2.1)por ter restado caracterizado abuso do poder de controle, na qualidade de administrador e representante da Enxuta S.A. na alienação, para sua controladora Futura S.A., do lote de ações preferenciais de emissão da Enxuta S.A. mantido em tesouraria, beneficiando a controladora em detrimento da companhia aberta e de seus acionistas, em infração ao disposto no parágrafo único do art. 116 e na alínea "f" do art. 117, ambos da Lei nº 6.404/76, pena de inabilitação para o exercício do cargo de administrador de cia. aberta, por 5 anos. 2.2)por infração ao disposto no artigo 30 da Lei nº 6.404/76 e na alínea "d" da Instrução CVM nº 10/80, com multa pecuniária no valor de R$ 3.681,78. 3)Absolver, pelos motivos expostos no voto do Relator, a Arthur Andersen S/C (sucessora de Coopers & Lybrand, Biedermann, Bordasch – Auditores Independentes) e o Sr. Carlos Biedermann, das acusações que lhes foram imputadas.

2. A motivação para a abertura do Inquérito Administrativo que culminou com a decisão ora submetida a este Colegiado foi: apurar a possível ocorrência de irregularidades em operações decorrentes de reestruturação societária realizada na Enxuta S.A., as quais teriam acarretado prejuízo para a companhia e seus acionistas minoritários, segundo a análise elaborada pela Gerência de Operações Especiais da refrida Autarquia.

3. O Relatório da Comissão de Inquérito nomeada para conduzir a apuração dos fatos (fls. 559/575) destacou, em resumo, que:

3.1)A reestruturação realizada na Enxuta S.A. consistiu em três partes: (i) transferência da marca "Enxuta", da Enxuta S.A. para a Ponto S.A., então sua controladora e companhia fechada; (ii) cisão da Ponto S.A. e constituição da Futura S.A.; e (iii) incorporação da Ponto S.A. pela Enxuta S.A.;

3.1.1)Com relação à transferência da marca "Enxuta":

a)a transferência da marca resultou no aumento da dívida detida pela Ponto S.A. com a sua controlada, a Enxuta S.A., tendo os auditores independentes da Enxuta S.A. ressalvado em seu parecer que "a realização do crédito originário da venda e conseqüente realização da reserva de lucros a realizar formada, depende de aporte de recursos na controladora ou realização de parte de seu ativo";

b)as duas companhias não apresentavam boas condições financeiras, mas a controladora mantinha registrado em seu ativo, basicamente, o investimento detido na Enxuta S.A. e a marca "Enxuta", que fora avaliada por empresa especializada em cerca de R$ 14 milhões;

c)com a cessão, a marca "Enxuta", que não era reconhecida contabilmente pela Enxuta S.A., foi contabilizada na controladora pelo valor adquirido;

d)a Ponto S.A., empresa não operacional e cuja receita dependia dos resultados da Enxuta S.A., não teria condições de liquidar a dívida relativa à aquisição da marca, o que comprovaria que tal operação teria sido realizada, na opinião da Comissão de Inquérito, apenas "no interesse da futura incorporação da Ponto S.A. por sua controlada, quando então a marca voltaria para a companhia aberta e os débitos e créditos correspondentes se cancelariam." (fls. 563);

3.1.2) A respeito da cisão da Ponto S.A. e constituição da Futura S.A.:

a)após a cisão, a Ponto S.A. permaneceu com todas as dívidas, inclusive cerca de R$ 35 milhões com partes relacionadas, que na quase totalidade era devida à Enxuta S.A., enquanto a Futura S.A. teria passado a deter a participação nesta companhia aberta;

b)conclui a Comissão de Inquérito que o objetivo da cisão foi separar as ações de controle do restante do patrimônio da Ponto S.A., deixando as dívidas da companhia na antiga controladora;

3.1.3) Sobre a incorporação da Ponto S.A. pela Enxuta S.A.:

a) a Coopers & Lybrand, Biedermann, Bordasch elaborou o Laudo de Avaliação do Patrimônio Líquido da Ponto S.A., datado de 26/06/95, e o balanço patrimonial da Ponto S.A., levantado para fins de incorporação em 31/05/95, apresentou patrimônio líquido negativo em R$ 871.016,38;

b) a Junta Comercial teria se recusado a registrar a ata de incorporação, pois, de acordo com o disposto no caput do art. 226 da Lei nº 6.404/76, a operação somente poderia ser efetivada se os peritos nomeados determinassem que o valor do patrimônio líquido a ser vertido para a formação do capital social fosse, ao menos, igual ao montante do capital a realizar;

c) a Ponto S.A. determinou uma reavaliação da marca "Enxuta", realizada pelo mesmo perito que a avaliara anteriormente, o qual, através da mesma metodologia de cálculo, obteve resultado diverso, pois utilizou taxa de conversão de câmbio majorada em cerca de 10%, o que acarretou uma valorização artificial das marcas e um valor patrimonial apurado pela Coppers & Lybrand, Biedermann, Bordasch de R$ 2.024.368,00, na mesma data-base da avaliação anterior, propiciando a incorporação da controladora da Enxuta S.A.;

d) segundo a Comissão de Inquérito, "salta aos olhos, portanto, que a reavaliação só foi realizada para tornar positivo o Patrimônio Líquido da Ponto" e que, "artificialmente ‘inflado’, foi ratificado pela Coopers & Lybrand na avaliação de 16.10.95 do balanço de incorporação da Ponto S.A., de data-base 31.05.95, o que é inaceitável já que esta empresa de auditoria, tendo avaliado o mesmo balanço em 26.06.95, (...) certamente tinha conhecimento de que a reavaliação fora feita apenas para tornar positivo o Patrimônio Líquido da Ponto (...)";

e) teria sido superavaliado, também, o Patrimônio Líquido da Ponto S.A., caracterizando infração ao art. 8º, § 6º da Lei nº 6.404/76, em razão do disposto no art. 227, §§ 1º e 2º c/c o art. 170 § 3º daquela lei;

f) as restrições à reavaliação das marcas na forma realizada, estabelecidas pela Deliberação CVM nº 183/95, não seriam aplicáveis à Ponto S.A., por ser uma companhia fechada;

3.2)Outras irregularidades:

a)um lote de ações correspondente a 45,41% do total de ações da Enxuta S.A., detidas pela Ponto S.A., estava registrado a R$ 36,05 o lote de mil;

b)os resultados não realizados decorrentes de negócios entre controladora e controlada não deveriam ser computados no valor do patrimônio líquido desta, quando do cálculo da equivalência patrimonial daquela, como dispõe o art. 248, I da Lei nº 6.404/76 e os itens XIV, XV, alínea "c", e XVII, alínea "a", da Instrução CVM nº 01/78;

c)isto acarretou em que as ações preferenciais da Enxuta S.A. detidas pela Ponto S.A. fossem contabilizadas em valor majorado em 51%, em prejuízo da incorporadora e de seus minoritários;

d)"do mesmo modo, ao aprovarem a incorporação das ações (sic) Enxuta PN pertencentes à Ponto, (...) por valor super avaliado e calculado em desacordo com os preceitos legais", teria descumprido o parágrafo único do art. 116 e a alínea a do art. 117 da Lei nº 6.404/76;

e)de acordo com a aplicação do § 1º do art. 226 da Lei nº 6.404/76 ao caso concreto, a Comissão de Inquérito afirma que as ações que ultrapassaram o montante de reservas representativas de recursos disponíveis da Enxuta S.A. deveriam ter sido canceladas, a fim de que fosse observado o princípio da realidade do capital social;

f)pouco tempo depois, a Enxuta S.A. alienou para sua nova controladora, a Futura S.A., o lote de ações correspondente a 45,41% do total de ações da Enxuta S.A., por cerca de R$ 12,00 o lote de mil, a ser pago em 24 prestações mensais. A perda correspondente foi registrada na conta Prejuízos Acumulados;

g) as justificativas apresentadas para a realização de tal operação foram as seguintes (fls. 29 a 33): (i) a Enxuta S.A. seria uma empresa de altíssimo conceito dentro do cenário empresarial nacional, o que elevaria o interesse dos investidores na aquisição de suas ações; (ii) a Enxuta S.A. possuía em tesouraria um número de ações superior ao permitido pela CVM, não possuindo reservas que permitissem seu cancelamento; e (iii) a Futura S.A. foi garantidora de operação negocial, onde prestou caução em ações da Enxuta S.A., em quantidade superior à que possuía;

h)tal alienação resultou em benefício patrimonial do controlador em detrimento da companhia aberta e dos seus acionistas minoritários.

i)o Sr. Paulo Roberto Lisboa Triches foi o principal responsável pelas infrações às normas pertinentes a liberalidade de administrador de companhia aberta, tendo firmado o contrato de alienação das ações da Enxuta S.A. para a Futura S.A. pelas duas companhias, bem como a Justificativa e o Protocolo de Intenções de incorporação da Ponto S.A. pela Enxuta S.A. por estas duas companhias.

4. Devidamente intimados, os acusados apresentaram sua defesa alegando, em síntese, que:

4.1.Arthur Andersen S/C (sucessora de Coopers & Lybrand, Biedermann, Bordasch – Auditores Independentes):

a)o laudo de avaliação utilizado na operação de cessão da marca "Enxuta" para a Ponto S.A. foi firmado pela empresa Consult Consultoria, Engenharia e Avaliação Ltda., "destinado exclusivamente à Diretoria e Acionistas da Enxuta S.A.", datado de 14/01/1995 e tendo por data base o dia 31.12.1994, que apontou para a marca "enxuta" o valor de R$ 13.975.796,00;

b)não obstante o laudo ter sido apresentado pela Consult, o trabalho foi realizado pela MS Cardim e Associados S/C Ltda., sob a responsabilidade técnica do Prof. Mário Sérgio Cardim Neto, conforme anotação expressa no documento copiado a fls. 195;

c)o método empregado na primeira avaliação foi o do fluxo de caixa descontado, sendo determinado que a diferença entre o valor de patrimônio líquido a preços de mercado e o valor contábil do patrimônio líquido equivalente a R$ 13.975.000,00;

d)o laudo foi realizado para servir de base à deliberação de que trata o art. 170, § 3º, da Lei n.º 6.404/76, devendo refletir o valor patrimonial em moeda corrente nacional, sob pena de, assim não sendo, não ter valor legal;

e)a Arthur Andersen S/C assumiu tal premissa como verdadeira quando da análise e aceitação do valor apurado para a data de 31.12.94 como correspondente à marca "Enxuta";

f)não cabia à Arthur Andersen S/C antever ou censurar os procedimentos gerenciais da empresa, restando-lhe apenas a tarefa, cumprida integralmente, de apontar a necessidade de "aporte de recursos na controladora ou realização de parte de seu ativo", conforme admitido pelo próprio Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 562);

g)verificada a recusa de registro da Ata de Incorporação da Ponto S/A pela Enxuta S/A, procedeu-se a reavaliação da marca "Enxuta", desta feita por meio de laudo da lavra direta de "MS Cardim e Associados (fls. 88/161);

h)o novo laudo de avaliação baseou-se em elementos obtidos em 31/05/1995 e não mais em 31/12/1994, razão pela qual era justificável a diferença de resultados, ainda mais se considerada a nova linha de produtos (fogões) prevista para abril de 1996;

i)não cabia aos auditores se imiscuir nos métodos internos de avaliação, especialmente porque esta defronte de "empresa especializada" a que alude o caput do art. 8º da Lei n.º 6.404/76;

j)em face de laudos tão completos como os apresentados, com ampla discussão de metodologia e análises financeiras extensas, não havia motivo para a Arthur Andersen S/C expor restrição de qualquer tipo à utilização do material que lhe foi apresentado;

k)tampouco para conferir ou discordar da correção da cotação de moeda estrangeira utilizada como parâmetro interno do laudo, mas que não se externou no resultado final apurado;

l)isto é, a Arthur Andersen S/C não tinha a obrigação legal de discutir, contrariar ou modificar conclusões técnicas emanadas de ente legalmente reconhecido para a avaliação então levada a efeito, ou seja, a empresa especializada cuja atuação é expressamente prevista pela Lei; e

m)verifica-se, ainda, a necessidade de um dever preexistente para que possa restar configurado ato ilícito, o qual não existia.

4.2.Carlos Biedermann (à época na qualidade de Diretor da empresa Coopers & Lybrand, Biedermann, Bordasch – Auditores Independentes):

a) foi intimado para apresentar defesa no presente inquérito em 20/06/02, por infração ao art. 8º, § 6º da Lei n.º 6.404/76, sendo que tal dispositivo legal não diz respeito à atuação do auditor independente, mas apenas aos peritos avaliadores de bens da companhia;

b) no caso em questão, um dos fatos que deram origem ao presente inquérito está ligado à avaliação da marca "enxuta", a qual não foi realizada pelos auditores independentes, mas sim, por peritos contratados especificamente para este fim, razão pela qual a suposta conduta irregular apontada por esta CVM não se subsume ao dispositivo legal invocado;

c) após analisar cada etapa da reestruturação levada a cabo pelo grupo, argüi, o defendente, que está prescrita a pretensão punitiva da administração, nos termos da Lei n.º 9.873/99, o que inviabilizaria o prosseguimento do feito e a sua conseqüente responsabilização;

d) o defendente somente foi notificado acerca da abertura do inquérito em 20/06/02, isto é, 6 (seis) anos e 8 (oito) meses após a ocorrência da suposta infração (emissão de laudo de avaliação do patrimônio líquido da Ponto S.A. em 11/10/1995);

e) durante o curso do inquérito jamais houve qualquer notificação ou intimação do defendente ou da empresa de auditoria a respeito do inquérito para que, ao menos, se conservasse os papéis de trabalhos que já se encontram destruídos, posto que transcorridos mais de 5 (cinco) anos contados da data dos fatos – Instrução CVM n.º 308/99;

f) além da questão relativa à prescrição, alega cerceamento do direito de defesa, pois em decorrência da omissão em notificar a empresa de auditoria, os papéis de trabalho, que poderiam fornecer maiores subsídios para o esclarecimento dos fatos foram destruídos;

g) não cabe ao auditor realizar trabalho de investigação com o específico objetivo de descobrir qual a intenção do administrador da companhia ao praticar determinado ato ou operação;

h) o trabalho de auditoria independente sempre terá certas limitações, pois não é possível ao auditor averiguar detalhadamente todos os documentos e transações da companhia;

i) do mesmo modo não faz parte do trabalho do auditor investigar métodos e práticas utilizadas por outros profissionais na elaboração de documentos que irão produzir algum impacto nas demonstrações contábeis da entidade auditada;

j) as limitações inerentes ao trabalho de auditoria são reconhecidas inclusive por norma técnica, a NBC-T-11, inciso 11.1.1.4, aprovada pela Resolução CFC n.º 700/91;

k) não cabia ao defendente ou à empresa de auditoria questionar o valor da marca reavaliada, mas apenas e tão somente aceitar o resultado do trabalho efetuado por peritos independentes, e verificar se a companhia efetuou os ajustes contábeis necessários, conforme previsão da Instrução CVM n.º 183/95;

l) ao mesmo tempo em que a Comissão de Inquérito entende que nem a Ponto S.A. nem a empresa de consultoria poderiam ser responsabilizadas pela suposta reavaliação artificial da marca, por se tratar de companhia fechada (fls. 566), entende que o defendente deveria ser responsabilizado por ter emitido laudo de avaliação que aceitou o valor reavaliado da marca para a mesma companhia fechada;

m) se nem a Ponto S.A. nem a empresa de consultoria que, segundo a Comissão de Inquérito, "inflou" artificialmente a marca, podem ser responsabilizados, não poderia ser o defendente e a empresa de auditoria que jamais auditou o laudo de avaliação que reavaliou a marca e nem tem esta obrigação, ainda mais se tratando de companhia fechada;

4.3.Paulo Roberto Lisboa Triches e Triches Administração e Participações Ltda. (sucessora de Futura S.A.): a)alegam que todo o litígio está centrado na avaliação da marca; b)após analisar as metodologias utilizadas na elaboração dos laudos de avaliação da marca "Enxuta", alegam que ambos foram devidamente fundamentados pelo perito avaliador, que indicou claramente os critérios de avaliação, e as premissas utilizadas para quantificar monetariamente a marca; c)restou demonstrada a inexistência de equívocos quando da construção do laudo de avaliação; d)em nenhum momento os defendentes colaboraram para a realização do laudo supostamente irregular; e)as duas avaliações foram realizadas pelo Sr. Mário Sérgio Cardim Neto; f)que a M.S. Cardim & Associados S/C Ltda. foi a responsável pela elaboração dos dois laudos de avaliação da marca "Enxuta", sendo que no primeiro laudo foi contratado pela Consult Consultoria Engenharia e Avaliações Ltda.; g)não é justo que os defendentes sejam advertidos devido a um laudo confeccionado por terceiro totalmente estranho a suas relações, terceiro com o qual foi estabelecida uma relação de prestação de serviço; h)não é imposto aos defendentes o dever de questionar o laudo apresentado por empresa especializada, sendo o artigo 8º da Lei n.º 6.404/76 taxativo no sentido de que o laudo deve ser contratado mas não investigado; i)o artigo 159 do Código Civil de 1916 não deixava dúvidas quando impõe que "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano",e se o defendente não colaborou, seja por ação ou omissão, imprudência ou negligência, com as incorreções apresentadas pelo laudo, não há como ser responsabilizado pelo "simples fato de que não afrontou o dispositivo legal invocado.

5. A CVM, considerando a fundamentação contida no voto condutor do Diretor-Relator, chegou à conclusão de que:

5.1 Em preliminar:

A inocorrência de cerceamento do direito de defesa, pois, além de terem sido postos a disposição dos indiciados todos os documentos, meios e informações aptos a tal desiderato, cabe destacar o fato de ter sido prorrogado o prazo para apresentação de defesa conforme solicitado “de modo a garantir seu direito ao contraditório e ampla defesa na esfera administrativa” (o que foi deferido segundo doc. de fls. 625).

Da análise dos autos pode-se verificar que, após a ocorrência dos fatos – 1994 e 1995, foi proposta a abertura de inquérito em 17/06/1997, seguida da respectiva aprovação do Colegiado da CVM em outubro de 1997, o que interrompeu o prazo prescricional na forma do inciso II do art. 2º da Lei n.º 9.873/99. Em seguida, em 03/04/2000, por meio da Portaria/CVM/PTE/N.º 029/2000, foi designada a Comissão de Inquérito, a qual, em 17/11/2000 apresentou seu relatório, momento em que foi proposta a responsabilização do Sr. Carlos Biedermann, na qualidade de Diretor da Arthur Andersen S/C, sucessora de Coopers & Lybrand, Biedermann, Bordasch – Auditores Independentes, sendo finalmente aprovado o relatório da Comissão de Inquérito pelo Colegiado da Autarquia em 28/03/2002.

Conforme demonstrado acima, houve diversos atos interruptivos de prescrição em intervalos muito inferiores a 5 anos, bem como, em nenhum momento o processo restou paralisado por prazo superior a 3 anos, pendente de despacho ou decisão, não havendo, portanto, que se falar na ocorrência de prescrição, seja a ordinária, seja a intercorrente.

5.2. No mérito:

5.2.1) Quanto à parte condenatória:

Analisadas as condutas da Futura S.A., na qualidade de sociedade controladora da Enxuta S.A., e do Sr. Paulo Roberto Lisboa Triches, na qualidade de administrador e representante da Enxuta S.A. na celebração do protocolo de incorporação da Ponto S.A. e na alienação das Ações Enxuta PN, e, ainda, na qualidade de acionista controlador da Enxuta S.A., como um todo, entendeu o Colegiado da CVM, à unanimidade, que restaram comprovadas as infrações ao parágrafo único do art. 116, 117, alínea "f", da Lei nº 6.404/76, uma vez que: a)adotaram critérios diferenciados de avaliação na operação de incorporação da Ponto S.A. pela Enxuta S.A. e na alienação das ações mantidas em tesouraria pela Enxuta S.A. para a Futura S.A., visando tão somente o seu próprio benefício em detrimento da companhia e os demais acionistas tanto num caso como no outro; b) utilizaram-se, para tanto, das suas atribuições e poderes inerentes à sua qualidade de acionistas controladores da Enxuta S.A. e, ainda, no caso do Sr. Paulo Roberto Lisboa Triches, na qualidade de administrador e representante da Enxuta S.A.; e c) contrataram com a companhia aberta Enxuta S.A. em condições desfavoráveis e não eqüitativas quando da alienação das Ações Enxuta PN, uma vez que o fizeram por valor mais de 3 (três) vezes inferior àquele utilizado em aumento de capital realizado com intervalo entre tais eventos inferior a 3 (três) meses.

E assim, foram aplicadas as seguintes penalidades:

- À Futura S.A.: por deliberar a incorporação da Ponto S.A. pela Enxuta S.A., incluindo as ações preferenciais de emissão da Enxuta S.A., sem que esta última dispusesse de reservas de lucros ou de capital em montante suficiente, em infração ao disposto no § 1º do art. 226 da Lei n.º 6.404/76, pena de multa pecuniária no valor de R$ 3.681,78; por ter restado caracterizado abuso do poder de controle, ao aprovar a adoção de critérios diferenciados de avaliação nas operações de incorporação da Ponto S.A. pela Enxuta S.A. e de alienação das ações mantidas em tesouraria pela Enxuta S.A. para a Futura S.A., visando tão somente o seu próprio benefício em detrimento da companhia e os demais acionistas tanto num caso como no outro, em infração ao disposto no parágrafo único do art. 116 e na alínea "f" do art. 117, ambos da Lei n.º 6.404/76, pena de multa pecuniária no valor de R$ 3.681,78;

- Ao Sr. Paulo Roberto Lisboa Triches por ter restado caracterizado abuso do poder de controle, na qualidade de administrador e representante da Enxuta S.A. na alienação, para sua controladora Futura S.A., do lote de ações preferenciais de emissão da Enxuta S.A. mantido em tesouraria, beneficiando a controladora em detrimento da companhia aberta e de seus acionistas, em infração ao disposto no parágrafo único do art. 116 e na alínea "f" do art. 117, ambos da Lei n.º 6.404/76, pena de inabilitação para o exercício do cargo de administrador de cia. aberta, por 5 anos.

E, ainda, a condenação de Futura S.A. e do Sr. Paulo Roberto Lisboa Triches, no que se refere à imputação de responsabilidade por infração ao disposto no artigo 30 da Lei n.º 6.404/76 e na alínea "d" da Instrução CVM n.º 10/80, com multa pecuniária, individual, no valor de R$ 3.681,78.

5.2.2) Quanto à parte absolutória:

Já com relação ao auditor do caso em questão, a Coopers & Lybrand, Biedermann, Bordasch – Auditores Independentes (sucedida pela Arthur Andersen S/C), que elaborou Laudo de Avaliação do patrimônio líquido da Ponto S.A. – companhia fechada -, datado de 26/06/1995, bem como o seu respectivo balanço patrimonial, levantado para fins da incorporação em 31/05/1995, o Colegiado da CVM chegou a conclusão diversa, seguindo entendimento apresentado pelo Diretor-Relator, no sentido de que: “Valeu-se, a todo tempo, o auditor independente, de contabilização decorrente de laudo de avaliação elaborado por empresa especializada, a M.S. Cardim & Associados S/C Ltda. Com efeito, estaria autorizada a confiar no trabalho efetuado por tais peritos independentes, e verificar se a companhia efetuou os ajustes e demais procedimentos contábeis necessários. Entendo procedente o argumento da firma de auditoria, neste particular. De fato, tanto a empresa de auditoria quanto ao diretor responsável pela condução dos trabalhos, de posse de um laudo de avaliação realizado por empresa especializada, especialmente contratada pela companhia para uma finalidade específica, qual seja, avaliar a marca "Enxuta", não estava obrigada a refazer este laudo, até porque, em certos casos, poderia nem mesmo ter capacidade técnica para tal. A meu ver, não se pode exigir do auditor que revise e refaça todos os laudos de avaliação preparados por empresa especializada que, contratados pela companhia, venham a embasar valores constantes das suas demonstrações financeiras, mas sim que sejam verificados se os respectivos lançamentos e demonstrativos refletem fielmente o disposto em tais laudos”.

Por isso, foram absolvidos os recorridos Carlos Biedermann e Arthur Andersen S/C (sucessora de Coopers & Librand, Bierdemann, Bordash – Aud. Independentes), por maioria de votos, vencida a Diretora Norma Parente que propugnava pela aplicação da pena de Advertência a ambos, tendo em vista que:

“Em síntese, olhando-se o conjunto as operações de venda da marca, cisão da Ponto S.A e sua posterior incorporação pela cia. aberta Enxuta, verifica-se tratar-se de espécie de abuso de forma, em detrimento da sua essência econômica, pois fica bastante claro o artifício usado pelos administradores da Enxuta para possibilitar a reavaliação do intangível "marca" e a incorporação do valor dessa reavaliação ao patrimônio da companhia aberta. Esse é um procedimento que está em desacordo com os princípios fundamentais de contabilidade, sendo vedado, no caso de companhia aberta, pela Deliberação CVM nº 183, e, nas demais empresas, pela NPC 24 do Ibracon.

No caso em exame, o procedimento adotado foi ainda mais grave, pois permitiu mediante uma simulação de venda dela para com ela mesma (haja vista que tanto a Ponto quanto a Enxuta estavam sob o mesmo controle societário), que esta última reconhecesse indevidamente, em seus resultados, um ganho fictício, sem qualquer substância econômica, que proporcionou a transformação de prejuízos que a Enxuta vinha incorrendo em função do seu desempenho operacional, em um lucro artificialmente criado.

Portanto, é cristalina a omissão, a falha, do auditor nos pareceres por ele emitidos para a Enxuta, tanto para o exercício de 1994, em que foi indevidamente reconhecido um ganho contábil e economicamente não realizado, quanto para o exercício de 1995, em que o intangível "marca" pôde "retornar" à companhia (como se em algum momento tivesse realmente saído), agora por um valor reavaliado. Essa falha se torna ainda maior até mesmo pelo fato de o auditor ter apresentado em seus pareceres uma ressalva sobre a continuidade da companhia, ou seja da sua capacidade de continuar resultados positivos. Ora, sabemos que o valor de um intangível está diretamente relacionado à ocorrência de lucros futuros ou de fluxos de caixa positivos (veja-se, no laudo de avaliação da marca ‘enxuta", embora precário, que a determinação do seu valor tomou por base justamente o fluxo futuro de caixa da companhia). Assim, se na opinião do auditor, existia incerteza quando a ocorrência daqueles eventos, evidente se torna a incerteza também sobre a realização daquele "ativo" intangível, ou seja, da recuperação do seu valor através das operações futuras da companhia.

Entretanto, o que está em julgamento é a atuação do auditor, não pelos pareceres de auditoria por ele emitidos para as demonstrações financeiras de 1994 e 1995 da Enxuta, mas sim pela emissão de laudo de avaliação, em 11.10.95, para o balanço de incorporação da Ponto pela Enxuta, na data-base de 31.05.95. Ainda assim, entendemos que houve falha por parte dos auditores ao emitir o laudo a valores contábeis, ou seja, fundamentado nos princípios de contabilidade, sem fazer qualquer menção à reavaliação do ativo intangível e à recuperabilidade futura do valor a ser incorporado. Importante é mencionar que a Coopers & Lybrand (sucedida pela Arthur Andersen), na condição de avaliadores e de auditores tinha conhecimento integral das operações, podendo, dessa forma, avaliar mais claramente os efeitos do conjunto dessas operações, o que talvez não ocorresse caso auditores e avaliadores fossem pessoas diferentes e sem ligação.”

6. Devidamente intimados, os recorrentes apresentaram recursos voluntários tempestivos a este CRSFN, em nada acrescentando de novo às suas argumentações de defesa.

7. Recebidos os 03 (três) volumes do presente recurso pela Secretaria-Executiva deste Conselho, e depois de devidamente autuado sob o nº 7462, o mesmo foi encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

8. Em seu Parecer PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/Nº 0201/2007, o d. Procurador da Fazenda Nacional, Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, à época com assento neste Conselho, sustentou que “considerando a fundamentação contida no voto condutor da decisão ora recorrida, entende este Procurador que a mesma, ao determinar o arquivamento parcial do presente feito, pautou-se de forma equivocada, uma vez que desconsiderou a materialidade e autoria das infrações cometidas pela empresa de auditoria independente”, filiando-se integralmente aos entendimentos esposados pela Diretora Norma Parente em seu voto vencido.

9. No tocante à parte condenatória, “aqui não há do que discordar da bem lançada Decisão de primeira instância, onde resta sobejamente demonstrada a materialidade e autoria da infração apenada”.

10. Motivos pelos quais opinou pelo improvimento dos recursos voluntários e provimento do recurso de ofício, sendo aplicada aos recorridos as penas de advertência.

É o relatório. Brasília, 08 de outubro de 2008. DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA - Conselheiro-Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório elaborado pelo Conselheiro Daniel Augusto Borges da Costa. Brasília, 14 de outubro de 2008. Darwin Corrêa.

V O T O

PRELIMINARMENTE

Acompanho entendimento da CVM no sentido da inocorrência de cerceamento do direito de defesa por entender terem sido postos a disposição dos indiciados todos os meios aptos para esse fim.

Afasto, também, a alegação de prescrição, já que houve diversos atos interruptivos em intervalos muito inferiores a 5 anos, bem como, em nenhum momento, o processo restou paralisado por prazo superior a 3 anos, pendente de despacho ou decisão; não havendo, portanto, que se falar na ocorrência de prescrição, seja a ordinária, seja a intercorrente, tudo conforme atos interruptivos elencados no relatório.

MÉRITO

Não há do que se discordar quanto à conclusão a que chegou a CVM no aspecto condenatório de sua decisão.

Com efeito, restam plenamente demonstradas a materialidade e autoria no abuso de poder de controle por parte dos controladores da Companhia Enxuta: PAULO ROBERTO LISBOA TRICHES e FUTURA S.A. (sucedida pela TRICHES ADM. E PARTIC. LTDA.), ao aprovarem a adoção de critérios diferenciados de avaliação nas operações de incorporação da Ponto S.A. pela Enxuta S.A., e de alienação das ações mantidas em tesouraria pela Enxuta S.A. para a Futura S.A., visando tão somente o seu próprio benefício em detrimento da companhia e dos demais acionistas, tanto num caso como no outro, em infração ao disposto no parágrafo único do art. 116 e na alínea "f" do art. 117, ambos da Lei nº 6.404/76.

Do mesmo modo irregular a conduta de deliberar a incorporação da Ponto S.A. pela Enxuta S.A., incluindo as ações preferenciais de emissão da Enxuta S.A., sem que esta última dispusesse de reservas de lucros ou de capital em montante suficiente, em infração ao disposto no § 1º do art. 226 da Lei nº 6.404/76.

Fato inconteste, da análise de toda a documentação amealhada aos presentes autos, vê-se que todos os atos inquinados de irregulares – desde a transferência da marca “Enxuta” para a Ponto S.A.; passando pela cisão da Ponto S.A.(que ficou com todas as dívidas anteriores da empresa – inclusive cerca de R$ 35 milhões com partes relacionadas), com a conseqüente criação da empresa Futura S.A. (que ficou com o controle da Companhia Enxuta e sem qualquer dívida); incorporação da Ponto S.A. pela Cia. Enxuta; e culminando com a “venda” do lote de 450.494.173 ações Enxuta PN à Futura S.A. por valor 3 (três) vezes menor do que foram contabilizadas na empresa controlada 3 (três) meses antes – objetivavam alcançar um único fim, qual seja, uma reestruturação societária a beneficiar diretamente os controladores do grupo econômico, em detrimento dos demais sócios minoritários da empresa Enxuta S.A.

Considero todos os atos irregulares, pois:

pela situação financeira da Ponto S.A. quando da aquisição da marca “Enxuta”, ocorrida em 31.12.94, mediante assinatura de contrato particular de cessão de direitos, uma vez que essa empresa era não operacional e sua receita dependia exclusivamente dos resultados de sua controlada Enxuta, a controladora não havia como liquidar suas dívidas, inclusive de aquisição da marca “Enxuta”, a denotar que tal aquisição foi efetivada única e exclusivamente para garantir a viabilidade da futura operação de incorporação da Ponto S.A pela Enxuta S.A;

a cisão da Ponto S.A.(que ficou com todas as dívidas anteriores da empresa – inclusive cerca de R$ 35 milhões com partes relacionadas), com a conseqüente criação da empresa Futura S.A. (que ficou com o controle da Companhia Enxuta e sem qualquer dívida) beneficiou diretamente os controladores daquelas empresas, o Sr. PAULO ROBERTO LISBOA TRICHES e a FUTURA S.A. (sucedida pela TRICHES ADM. E PARTIC. LTDA.), já que o objetivo da cisão foi separar as ações de controle da Enxuta S.A do restante do patrimônio da Ponto S.A, deixando suas dívidas na antiga controladora para serem incorporadas pela Enxuta S.A;

quando da incorporação da Ponto S.A pela Enxuta S.A, deliberada em 30.06.95, em assembléias das duas companhias, com base em Justificativa e Protocolo de Intenções e Laudo de Avaliação do Patrimônio Líquido da Ponto, datado de 26.06.95, elaborado por Coopers & Lybrand, Biederman, Bordasch – Auditores Independentes, vê-se que na reavaliação da marca “Enxuta”, datada de 11.10.95 e para a data-base de 31.05.95, na qual foi utilizada taxa de conversão de R$1,00=US$1,00 para junho de 1995, conduzindo a um valor total de R$ 17.186.000,00, houve uma valorização artificial de 10,37% ou R$ 1.615.484,00, já que, pela taxa correta, o valor da marca ficaria em R$ 15.570.516,00, conforme cálculos apresentados pela Comissão de Inquérito da CVM e que não foram contestados pelos recorrentes/recorridos.

Ocorre que, como a marca estava registrada na Ponto S.A por R$ 14.290.615,61, houve um acréscimo de R$ 2.895.384,39 no valor contábil do bem, retroativamente a 31.05.95. Assim, esta reavaliação da marca “Enxuta” só ocorreu para tornar possível a incorporação da Ponto S.A pela Enxuta S.A, pois, quando da primeira avaliação da marca “Enxuta”, o Patrimônio Líquido da empresa a ser incorporada estava negativo em aproximadamente R$ 870.000,00, e após a reavaliação passou para Positivo em R$ 2.024.368,00;

ademais, em 27.12.95, a Enxuta S.A vendeu para sua controladora Futura S.A, em contrato particular, aquele lote de 450.494.173 ações Enxuta PN, que fora contabilizado por R$36,05/mil ações quando da incorporação da Ponto S.A, pelo valor de R$12,00/mil ações Enxuta PN, a fim de beneficiar patrimonialmente o controlador em detrimento da companhia e de seus acionistas minoritários.

Cabendo destacar, em um primeiro momento, que não deveriam tais ações ser mantidas em tesouraria, pois não havia reservas livres para tanto. Com isso houve infração ao disposto no § 1º do art. 226 da Lei nº 6.404/76. Posteriormente, como foram mantidas em tesouraria, tais ações estavam sujeitas ao regime do art. 30 da Lei nº 6404/76 e, conseqüentemente, da Instrução CVM nº 10/80, que veda a negociação privada de ações de emissão da própria companhia. Assim, não que se discutir a irregularidade de tais condutas por partes dos controladores da Enxuta S.A.

Não é forçoso, pelo contrário, faz-se necessário, ressaltar que o Sr. Paulo Roberto Lisboa Triches, além de principal acionista da Ponto S.A e da Futura S.A, e conseqüentemente da Enxuta S.A, era também, à época, Presidente do Conselho de Administração e Diretor-Presidente da Enxuta S.A, bem como das demais empresas citadas. Além do mais, em todos os atos de deliberação da reestruturação societária em comento, o referido senhor assina como diretor de todas as empresas envolvidas.

Acertada, pois, ao meu modo de ver, a decisão da CVM, em razão do que nego provimento ao recurso voluntário interposto, para manter as penalidades aplicadas pela autoridade de origem.

No que se refere à parte absolutória da decisão, filio-me ao entendimento da ex-Diretora da CVM, Dra. Norma Parente, conforme, inclusive, manifestação da PGFN, por entender que os Auditores Independentes incorreram nas falhas apontadas, restringindo-se, todavia, a questão à emissão do laudo de avaliação, em 11.10.95, após a reavaliação da marca “Enxuta”, para o balanço de incorporação da Ponto pela Enxuta, na data-base de 31.05.95, tendo em vista que, com tal ato, viabilizou a que a empresa Ponto S.A fosse incorporada pela Enxuta S.A de forma, no mínimo, indevida.

Como a Coopers & Librand, Bierdemann, Bordash – Aud. Independentes havia elaborado laudo de avaliação da situação Patrimonial da Ponto S.A anteriormente à reavaliação da marca “Enxuta”, quando foi constatado um Patrimônio Líquido Negativo de aproximadamente R$ 870.000,00, fácil concluir-se que a recorrida atuou ao menos com desídia quando da elaboração do segundo laudo de avaliação da situação Patrimonial da Ponto S.A.

Por tais razões, voto pelo provimento do Recurso de Ofício para aplicar aos recorridos Carlos Biedermann e Arthur Andersen S/C (sucessora de Coopers & Librand, Bierdemann, Bordash – Aud. Independentes) a pena de Advertência.

É o Voto.

Brasília, 19 de novembro de 2008. DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA - Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – após a) desacolher as questões de preliminar arguidas [a.1) prescrição ordinária no tocante à matéria ventilada na subida compulsória; e a.2) cerceamento de defesa] – b) negar provimento aos recursos voluntários interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente penas de multa pecuniária a b.1) FUTURA S.A.(sucedida pela TRICHES ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.), no total de R$ 11.045,34 - onze mil, quarenta e cinco reais e trinta e quatro centavos (3 – três – no montante de R$ 3.681,78 – três mil, seiscentos e oitenta e um reais e setenta e oito centavos – cada uma) e de multa pecuniária (no valor de R$ 3.681,78 - três mil, seiscentos e oitenta e um reais e setenta e oito centavos) mais inabilitação temporária, pelo período de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo de administrador ou de conselho fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários a b.2) PAULO ROBERTO LISBOA TRICHES; c) prover o recurso de ofício formulado, convertendo em advertência o arquivamento definido na primeira instância em relação aos recorridos, c.1) ARTHUR ANDERSEN S/C (sucessora de COOPERS & LYBRAND, BIEDERMANN, BORDASH – AUDITORES INDEPENDENTES) e c.2) CARLOS BIEDERMANN, tendo sido apontados os seguintes itens: 1) decisão do CRSFN proferida nos termos do voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade em a.2 e nos apelos voluntários; 3) voto vencido do Conselheiro Johan Albino Ribeiro (arquivamento) no recurso de ofício e em a.1, nesse caso – seguido pelo Conselheiro-Revisor e pelos Conselheiros Osmar Roncolato Pinho e Rita Maria Scarponi – diante do voto de qualidade (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96); e 4) defesa oral efetuada pelo advogado Dr. Paulo Vital Olívio em benefício de c.2. Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Margareth Noda, Osmar Roncolato Pinho, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 19 de novembro de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 17.12.08, seção 1, págs. 26 a 28