Recurso de Ofício — Acórdão nº 10654/2011

328ª Sessão Recurso 11877-MI  Processo BCB 0601331980      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDA: PROMON IP S.A.     

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO - Câmbio – Importação – Falta de pagamento pela compra de bens (Lei nº 10.755, de 03.11.03) – Irregularidade configurada - Incidência de pena de multa pecuniária (inciso VII do art. 2º do primeiro diploma legal citado) – Sistemática de cálculo efetuada de acordo com a regulamentação baixada pela Circular 3.308, de 04.01.06 - Recurso de ofício parcialmente provido.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 10.755/03, art. 1º,§ 1º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10654/11:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

A Promon IP S.A., incorporada pela Promon Tecnologia Ltda., foi intimada em face do não-pagamento de importações no prazo estabelecido no artigo 1º, inciso IV, da Lei 9.817/99, referentes às DI's 02/02212240 e 02/03732760 .

Tal irregularidade sujeitou a importadora à multa de R$ 4.249,54, apurada conforme disposto na Circular 3.325/06, em consonância com o § 2º do artigo 1º da Lei 10.755/03, aplicável ao caso por força do §1º do citado artigo 1º, com a redação dada pelo artigo 126 da Lei 11.196/05.

II – DA DEFESA

A indiciada apresentou as razões de defesa de forma tempestiva e regular (fls. 4/112), alegando, em síntese, que:

em relação à DI 02/02212240 reconhece que o pagamento foi realizado depois do prazo estabelecido na Lei 9.817/99; quanto à DI 02/03732760 alega que o pagamento ocorreu dentro do prazo estabelecido na DI, conforme contrato de câmbio tipo 4, 03008.5885-02/741101; e que o pagamento ocorreu por meio de contrato de câmbio tipo 4 por se tratar de aquisição de software, cópia única.

III - ANÁLISE DA AUTARQUIA

Através de consulta ao Sisbacen (fls. 122/124), observou-se que as informações prestadas pela indiciada estavam corretas, embora o contrato de câmbio 03008.5885-02/741101 fosse de valor ligeiramente inferior ao da importação e não estivesse vinculado à DI 02/03732760, em razão de ser tipo 4.

Assim, em tese, caberia multa apenas em relação à DI 02/02212240, cujo pagamento ocorreu a destempo.

Entretanto, conforme o BACEN, tendo em vista que a Promon IP SA foi incorporada pela Promon Tecnologia Ltda. e, consequentemente, extinta por força do art. 219, II, da Lei 6.404/76, não seria cabível a aplicação de pena. Para esse caso, o art. 107, I, do Código Penal, aplicável por analogia ao processo administrativo punitivo, afirma que, com a morte do agente, extingue-se a punibilidade. Supletivamente, o art. 5º, XLV, da Constituição Federal veda que a pena ultrapasse a pessoa do infrator.

A Promon Tecnologia Ltda., sucessora da Promon IP S.A., apresentou defesa, concluindo pela impropriedade do valor total da multa, mas não arguiu a sua inexigibilidade em razão da extinção da sociedade incorporada, contribuindo para a inexistência de conduta dolosa e finalidade ilícita na operação de incorporação.

IV – DECISÃO DA AUTARQUIA

O BACEN decidiu arquivar o processo, em face da extinção da punibilidade.

V - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Walter Henrique dos Santos, que opinou pelo provimento parcial do recurso de ofício, para o fim de (i) reformar a causa de arquivamento utilizada (extinção da punibilidade pela incorporação) e, por consequência, (ii) manter o arquivamento parcial do processo em relação à DI nº 02/03732760 porque não ocorrida a infração quanto a esta importação, e de (iii) aplicar multa sobre a DI nº 02/02212240 pois caracterizada a infração em relação a ela.

A seguir, transcrevemos suas justificativas: (...) II QUESTÃO PRÉVIA

A reorganização societária e a decisão de arquivamento pela extinção de punibilidade

7. A r. decisão de arquivamento dos autos está fundada na extinção da pessoa jurídica infratora, devido à realização de negócio de incorporação da PROMON IP S.A. pela PROMON INTELLIGENS S.A., ocorrido em 1º/07/2002 conforme “protocolo” de fls. 38-42, data anterior à instauração do presente processo administrativo (em 20/04/2006). Nos termos da “justificação” de fl. 33, datado de 03/07/2002, a diretoria da sociedade incorporada declarou e justificou a operação societária afirmando que (destacado):

“as duas empresas estão voltadas para a prestação de serviços no setor de tecnologia da informação, especialmente via Internet. Além delas, uma terceira empresa do grupo, a PROMON TELECOM LTDA., desempenha atividades relacionadas ao fornecimento de equipamentos e integração de sistemas para meios de comunicação, inclusive Internet”.

8. Anote-se que em 29/07/2002 a PROMON INTELLIGENS S.A. foi transformada de sociedade anônima em sociedade por quotas de responsabilidade limitada, dando origem à PROMON TECNOLOGIA LTDA (“instrumento de fls. 68-73).

9. Como questão preliminar, é de se decidir sobre o acerto da r. decisão que arquivou integralmente o processo pela alegada extinção da punibilidade.

10. De antemão, já se adianta a opinião no sentido de que a pretendida extinção da punibilidade pela ocorrência de transferência de controle acionário não merece acolhimento. O procedimento de reorganização societária ocorreu sob vontade própria dos agentes, sem interferência e incentivo protagonizador direto no processo por parte do Banco Central.

11. Preceitua o art. 227 da Lei nº 6.404/76 que “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.”, de modo que, à época em que ocorrido tal negócio (em 1º/07/2002), a obrigação de pagamento da importação registrada na DI nº 02/02212240 já estava vencida desde “03/2002” e tinha como prazo de regularização o dia “27/09/2002”, nos termos do relatório de fl. 2.

12. Quer dizer, a incorporação implicou a subrogação da incorporadora na posição de devedora da obrigação contraída com o exportador, devendo ela mesma ter providenciado não só o pagamento da importação, mas também a regularização da situação da DI no Siscomex/Sisbacen. Ela própria, a incorporadora, tornou-se, por ato próprio, obrigada a pagar e a regularizar a DI. Contudo, assim não agiu – em relação à DI nº 02/02212240, pois somente veio a efetuar o pagamento da importação da dita DI em momento posterior à consumação da infração (prazo-limite de 27/09/2002), qual seja, em data de 16/04/2003 (data de aplicação do contrato de câmbio nº 03008/5885-03/710186, fl. 122.

13. Ademais, imprescindível ter em mente as peculiaridades envolvendo a situação concreta:

1) as empresas incorporada e incorporadora pertenciam a um mesmo grupo econômico; 2) os então diretores da PROMON IP que aprovaram a incorporação (Srs. Luiz Fernando Telles Rudge e Rodrigo Modesto de Abreu, fl. 42) passaram a ser diretores da nova sociedade constituída PROMON TECNOLOGIA LTDA (fl. 57 e fl. 64); 3) todo o acervo patrimonial da PROMON IP foi incorporado pela PROMON INTELLIGENS (fl. 35 e fl. 39), a indicar que o capital social da primeira era detido, exclusivamente, pela segunda.

14. A permanecer a r. decisão de arquivamento, considerada a situação fática dos autos, significa incentivar a prática de expedientes fraudatórios e burlas por parte de quem teria a potencialidade de ser apenado. Bastaria o engodo para livrar-se da sanção, notadamente porque nenhuma alteração significativa ocorreu entre grupos de pessoas detentoras do poder de direito e econômico envolvido nas empresas incorporada e incorporadora.

15. Nem se diga sobre eventual violação ao princípio da intranscendência da pena, previsto na Constituição Federal1. Sob as características apontadas, não impressiona que, pelo fato da transformação societária ter provocado a extinção da personalidade jurídica da infratora, dita obrigação de pagamento da sanção seja suportada pela incorporadora.

16. Esse Eg. CRSFN já manifestou o mesmo entendimento (afastamento de preliminar de transferência de controle acionário como causa extintiva da punibilidade). Confira-se o excerto abaixo, em que a preliminar foi rejeitada por quê:

“tendo em vista que a incorporação ocorreu após a instauração do presente processo administrativo e, ainda, posteriormente à decisão pela Autarquia. Portanto, era do seu inteiro conhecimento a possibilidade de a instituição adquirida sofrer sanções administrativas e que lhe seriam transmitidas ainda que por incorporação. Ademais, ainda que a incorporação tivesse ocorrido antes da instauração deste P.A., também a rejeitaria com suporte no supracitado Parecer, uma vez que esta possibilidade de extinção de punibilidade está fora da esfera de discricionariedade da Autarquia, somente podendo ser admitida se prevista em lei ou regulamento.” (Recurso 8302 (Acórdão nº 8425/08), Rel. Conselheiro RAUL JORGE DE PINHO CRRO, j. 27/08/2008, 289ª Sessão)

17. Registre-se, ainda, os debates entre os i. Conselheiros integrantes desse CRSFN quando do julgamento realizado nos Recursos nºs 12485-MI e 12774-MI, ocorrido na 325ª Sessão, em 15/03/2011, ambos relatados pelo d. Conselheiro JOHAN ALBINO RIBEIRO. Na oportunidade, o Senhor Relator afastou a discussão a respeito da extinção da punibilidade (em processos administrativos também instaurados posteriormente à operação de incorporação) porque as empresas incorporada e incorporadora pertenciam a um mesmo grupo econômico, merecendo destaque de suas palavras: as sociedades “possuíam mesmo centro de decisão; mesmo núcleo patrimonial” de modo que a reorganização não poderia ser aceita como causa extintiva da punibilidade sob pena de dar azo à indevida exclusão da responsabilidade. 18. Por fim, contrariamente à “Nota-Jurídica PGBC-8401/2007”, emitida em 19/11/2007 (acostada às fls. 116-120), anote-se a existência da “Nota-Jurídica PGBC-4382/2009, extraída do Recurso nº 12629-MI (Pt 0601341073) – julgado nesse CRSFN em 28/07/2010 (316ª Sessão), por meio da qual a Procuradoria-Geral do Banco Central concluiu no mesmo sentido da opinião aqui manifestada (impossibilidade de extinção da punibilidade pelo incorporação) em face “da semelhança entre os elementos empresariais das pessoas jurídicas envolvidas no processo de incorporação”. Confira-se:

25. Desta assertiva emerge a lição de que, no caso concreto, dadas as suas peculiaridades, a incorporação não visa à extinção (ou a morte) da sociedade incorporada, mas, ao contrário, proporciona-lhe maior poder patrimonial, o que evidencia o descabimento de se utilizar analogicamente o art 107, I, do Código Penal. 26. Por todo exposto, pode-se concluir pela possibilidade do prosseguimento do presente processo administrativo contra a sociedade incorporadora.

19. Assim, não merece acolhida a r. decisão que determinou o arquivamento dos autos pela extinção da punibilidade da sociedade incorporadora e, consequentemente, adentrar-se-á na apreciação do mérito da decisão quanto à ocorrência, ou não, da infração objeto de apuração inicial, em relação a cada uma das DIs.

III MÉRITO

Apreciação sobre a ocorrência da infração de não pagamento da importação no prazo.

20. O arquivamento decidido quanto à DI nº 02/03732760 deve ser mantido, pois houve comprovação do pagamento tempestivo da importação, conforme documentos extraídos do Siscomex de fls. 123-124, onde se vê que o contrato de câmbio nº 03008.5885-02/741101 foi liquidado em 14/02/2002, sendo certo que o prazo-final para regularização da DI era “28/08/2002” (relatório de fl. 2). Ressalte-se que mera falha na vinculação não caracteriza a infração apontada na peça inicial. 21. Destaque-se que, no âmbito do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, já foi adotado o mesmo posicionamento. Exemplificativamente, transcreve-se o seguinte julgado:

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Câmbio – Importação – Falta de pagamento pela compra de bens (Lei no 10.755, de 03.11.03) – Irregularidade não configurada – Recurso de ofício improvido. (Recurso 11794-MI, Rel. Conselheiro RAUL JORGE DE PINHO CURRO, julgado em 10/12/2008, v.u.).

22. Consta no corpo do voto condutor do aresto supra:

“Como bem analisado pelo BACEN, as DI’s em questão foram objeto de pagamento, inexistindo, apenas, a vinculação como era de sua obrigação fazer. Destarte, fica afastada a imputação de não pagamento de importação.”

23. Todavia, o processo não pode ser arquivado relativamente à DI nº 02/02212240, haja vista que a infração ficou devidamente caracterizada para a mesma. Vê-se do documento de fl. 122, extraído do Siscomex, que a mencionada importação foi aplicada ao contrato de câmbio nº 03008/5885-03/710186 na data de 16/04/2003, época superior ao prazo-limite para regularização, que era “27/09/2002” (relatório de fl. 2). Assim, em relação a tal DI a decisão de arquivamento deve ser modificada, de modo a passar a incidir a multa de R$ 2.345,18 (...), conforme consta no relatório de fl.2.

24. Com efeito, alegações defensivas quanto à satisfação da obrigação contraída com a parte exportadora, através de liquidação, retificação ou registro da ROF, não são suficientes para afastar a incidência da norma, quando tais providências forem adotadas após o termo final do prazo legal, pois o tipo está voltado à ocorrência do não pagamento durante o prazo legalmente estipulado e não simplesmente à ausência de pagamento. Encerrado o prazo regular sem o pagamento, consumada está a infração.

25. Por conseguinte, há de se atentar para o momento em que a parte toma iniciativas hábeis, idôneas e aceitáveis para regularizar, ou mesmo evitar, a pendência de pagamento de importação. Se antes do termo final: descaracteriza a infração. Se depois de vencida a obrigação: não descaracteriza a irregularidade.

26. Esta é a jurisprudência desse Egrégio Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Confira-se, exemplificativamente, os seguintes precedentes (destacou-se):

“Conforme destacado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, não houve o pagamento ou retificação das DI´s dentro do prazo original, e o ROF também foi alterado posteriormente ao vencimento inicialmente fixado, restando, destarte, caracterizada a ocorrência da materialidade do ilícito em comento.” (Recurso 12020-MI, Rel. Conselheiro DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA, j. 10/12/2008) 27. Vale assentar que o tipo infracional em apuração assume a feição de estar entre aqueles em que o resultado é de mera conduta, ou seja, a lei não exige qualquer resultado naturalístico, contentando-se com a ação ou omissão do agente. Desnecessária, portanto, falar-se em imprescindibilidade de demonstração de prejuízo, de má-fé ante a conduta praticada ou ainda, de adimplemento da obrigação a destempo (fora do prazo legal). Esse entendimento já foi manifestado pelo Eg. CRSFN no precedente: Recurso nº 11332-MI, Rel. Conselheiro MARCO ANTÔNIO MARTINS DE ARAÚJO FILHO, julgado em 29/01/2008, 280ª Sessão.

28. Sob tais circunstâncias, a multa já era devida quando da extrapolação do prazo legal de regularização, sem que tenha ocorrido qualquer excludente para o afastamento da situação de pendência no pagamento. O tipo está voltado, frise-se, não apenas à inexistência de pagamento, mas sim à inexistência de pagamento dentro do prazo legal.

--------------------------------------- 1Art. 5º, “XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;”

(...)

É o relatório.

Brasília, 02 de junho de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

V O T O

A Promon IP S.A., incorporada pela Promon Tecnologia Ltda., foi intimada em face do não-pagamento de importações no prazo estabelecido no artigo 1º, inciso IV, da Lei 9.817/99, referentes às DI's 02/02212240 e 02/03732760 .

Tal irregularidade sujeitou a importadora à multa de R$ 4.249,54, apurada conforme disposto na Circular 3.325/06, em consonância com o § 2º do artigo 1º da Lei 10.755/03, aplicável ao caso por força do §1º do citado artigo 1º, com a redação dada pelo artigo 126 da Lei 11.196/05.

Noto, quanto à DI 02/03732760, que a autarquia considerou como válidos os argumentos da administrada ante às informações coligidas no Sisbacen, quanto à observância do prazo de pagamento da importação e entendeu descaracterizada a irregularidade. Nada vejo a reparar quanto a essa decisão, pelo que Voto pelo improvimento do recurso de ofício quanto a essa DI.

A autarquia arquivou o processo também quanto à DI 02/02212240, uma vez que a pessoa jurídica foi extinta por incorporação. Assim, segundo a decisão, teria havido a extinção da punibilidade, em face das disposições do art. 107, I, do Código Penal, aplicável ao caso, por analogia.

Não me parece, ilustres pares, ser essa a melhor aplicação das disposições daquele comando legal, eis que mais especificamente disciplina o art. 227 da Lei nº 6.404/76 - A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.”

Assim, em 1º/07/2002, data da incorporação da PROMON IP S.A pela PROMON TECNOLOGIA LTDA, a obrigação de pagar a DI 02/02212240 já havia sido constituída desde “03/2002” e tinha como termo do prazo de regularização o dia “27/09/2002”. Vencido, pois, esse prazo, sem que tenha sido realizado o pagamento, que acabou ocorrendo só em 16/04/2003, com a aplicação do contrato de câmbio nº 03008/5885-03/710186, caracterizada ficou a infração, devida, pois, é a multa prevista na lei de regência.

Assim, e não vendo como judicioso o entendimento de que ficara extinta a punibilidade quanto à DI 02/02212240, vistas as peculiaridades que permeiam a operação de extinção da pessoa jurídica incorporada, Voto pelo provimento do recurso de oficio quanto àquela DI, aplicando-se à infratora multa a ser apurada na forma da Circular 3.325/06, em consonância com o § 2º do artigo 1º da Lei 10.755/03, aplicável ao caso por força do §1º do citado artigo 1º, com a redação dada pelo artigo 126 da Lei 11.196/05.

É o Voto.

Brasília, 15 de junho de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, dar provimento parcial ao recurso de ofício formulado, convertendo o arquivamento definido pelo órgão de primeiro grau em aplicação a PROMON IP S.A. de multa pecuniária no valor de R$ 2.345,18 (dois mil, trezentos e quarenta e cinco reais e dezoito centavos), referente à DI nº 02/02212240.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e João Osamir Cunha, Secretário-Executivo, substituto, do CRSFN.

Brasília, 15 de junho de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 02.08.2011 - Seção 1 - pags. 17 e 18.