Recurso de Ofício — Acórdão nº 10000/2010

316ª Sessão Recurso 5746  Processo CVM 04/02

  I – RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): GDA – ASSESSORIA, CONSULTORIA E REALIZAÇÕES LTDA. GERALDO DIKRAN AZARIAN LUIZ EDUARDO SIMÕES LOPES     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): DAYSE DUARTE CILABERRY DOS SANTOS LUIZ EDUARDO SIMÕES LOPES MARLIN S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS – EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Realização de operações fraudulentas, consistentes no uso de documentos ilegítimos de transferência de ações e colaboração direta para inserção de ações fictícias em subcontas em custódia na Câmara de Liquidação e Custódia (CLC) e negociação desses valores inexistentes – Manutenção de cadastros desatualizados na CLC e sem as informações necessárias à perfeita identificação e qualificação dos clientes – Aquisição de ações, para as carteiras de clubes de investimentos administrados pela corretora apelante, fora de bolsa de valores ou do mercado de balcão organizado – Falta de diligência na administração de carteira – Irregularidades caracterizadas – Razões de defesa acolhidas em parte - Apelos voluntários a que se dá provimento parcial – Recurso de ofício improvido.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária e Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, incisos II e IV.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10000/10:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Em 15.01.2001, a CVM foi comunicada pela BOVESPA (fls. 43) de que as negociações naquela entidade, intermediadas pela MARLIN S A CCTVM, haviam sido interrompidas, tendo em vista ter sido detectada a ocorrência de fraude na custódia da Corretora (fls. 44).

Os desvios de ações da custódia da MARLIN foram materializados com a utilização dos seguintes artifícios (fls. 8202 a 8204):

Transferências de ações da conta do cliente Nilton Hebert do Sacramento, sem que houvesse autorização para tal. A quase totalidade das transferências ocorreu na CLC, vindo para a CBLC através do sistema interpraça. As ações, na maioria das vezes, eram vendidas utilizando a conta do próprio Nilton (fls. 3323, 4648, 6472);

As ações que esse cliente havia recebido indevidamente, por transferências da conta de outros clientes, saíam de sua conta, por transferências, para a conta de terceiros, ou até para a conta de onde vieram transferidas anteriormente (fls. 3321, 3322, 5685, 6475);

Venda de ações em que os valores financeiros obtidos eram creditados na conta do Sr. Nilton, com respectivas liquidações físicas mediante o uso de ações de outros clientes. No dia das vendas, as operações eram especificadas, para as Bolsas/Clearings, em nome do cliente Nilton, resultando que os valores financeiros das operações fossem creditados em sua conta. Porém, como não havia, na custódia, saldos de ações disponíveis na conta do Sr. Nilton, as operações passavam a figurar nos sistemas das Clearings, como potenciais inadimplentes. Para regularizá-las, no dia seguinte, e sem que houvesse qualquer autorização por parte dos clientes, estas mesmas operações eram reespecificadas em nome de outros clientes que mantinham saldos, em custódia, das ações envolvidas, resultando daí que as posições destes, passavam a registrar saldos irregulares, pelo uso indevido de suas ações (fls. 2582, 2583, 7618, 7625);

Em razão da constância destas práticas (transferências indevidas ou reespecificações), uma cadeia grande de clientes passou a registrar ausência de ações na custódia. O produto da venda de ações creditado a um cliente e liquidação física mediante o uso de ações de outro foi utilizado, também, para cobrir inadimplências de outros clientes, que não somente as do Sr. Nilton (fls. 5139, 5140, 5314)

Compra de ações pagas por determinado cliente da corretora, porém, quando do recebimento das ações estas eram creditadas na conta de outros clientes, inclusive na do Nilton. Quando creditadas na conta de outros clientes, que não aquele que suportou o débito da compra, tinha o objetivo de regularizar falhas praticadas anteriormente na conta destes, como, por exemplo, uso indevido de suas ações em custódia (fls. 2583, 7621, 7627);

O cliente Nilton, veículo das operações envolvidas na fraude, quando realizava vendas de ações em seu nome, provenientes de procedimentos indevidos, praticados no âmbito da Corretora, era o beneficiário direto do valor destas vendas, ora sacando o crédito de sua conta corrente, ora cobrindo débito em conta resultante de prejuízos experimentados em outras operações. No período de 1997 a 2000, em operações realizadas em seu nome, sem o uso de ações de terceiros, o cliente Nilton realizou prejuízo em torno de R$ 800 mil, notadamente, em operações com opções (fls. 324, 325);

O cliente Nilton era ativo em operações realizadas em seu nome, que eram ordenadas, segundo informações da corretora, pela responsável da custódia a Sra. Dayse. Sempre que realizava saques indevidos da corretora, sua conta corrente também era movimentada com o registro de grande volume de operações em seu nome, principalmente, do tipo day-trade. Esta prática visava mascarar os saques indevidos, na medida em que vendas de ações de terceiros se misturavam com suas próprias operações, procurando dificultar a visualização de saques isolados, diluindo-os numa movimentação muito maior (fls. 330 e 346).

Qualquer demanda de clientes por falta de ações em suas contas era imediatamente regularizada por transferências vindas de qualquer outra conta que registrasse saldo da ação questionada ou pela adoção de qualquer outro procedimento, como, por exemplo, o crédito financeiro de venda na conta de um cliente e a liquidação física com o uso de ações de terceiros.

A CVM apurou então que:

o Sr. Luiz Eduardo Simões Lopes, diretor de operações em bolsa da MARLIN, era quem recebia os mapas confidenciais das custódias da CBLC e CLC (fls. 76 e 143); a contabilidade era chefiada pelo gerente administrativo, Sr. José Carlos da Cunha Lima, que recebia as informações e documentos do setor de custódia e era, também, procurador e encarregado, juntamente com os diretores da MARLIN, da assinatura dos cheques emitidos pela corretora. Todos os cheques eram "cruzados em preto" e geralmente depositados diretamente na conta corrente bancária dos clientes pela própria MARLIN; a tesouraria era de responsabilidade do Sr. Daniel de Oliveira Araújo, que recebia as informações do setor de custódia e preparava os cheques solicitados por este setor, providenciando uma cópia para a contabilidade; o setor de custódia de ações era chefiado pela Sra. Dayse Duarte Cilaberry dos Santos. Ela era detentora das "senhas master" (fls. 76) que acessavam as custódias da CLC e CBLC e era quem dava as ordens de transferências de ações para a liquidação física das operações. Fazia as confirmações dos códigos dos comitentes junto à Corretora Brascan relativas às operações, no pregão de viva voz, intermediadas por esta corretora para os clientes da MARLIN, em São Paulo; o gerente responsável pela mesa de operações da MARLIN era o Sr. Júlio Correa da Cunha que com mais nove operadores, dentre eles o Sr. Marcelo Luiz Jordão, primo da Sra. Dayse Cilaberry dos Santos, recebiam as ordens de negociações dos assessores de investimento da corretora e as transmitiam à Corretora Brascan ou realizavam as operações no sistema eletrônico e, o setor de informática era chefiado pelo Sr. Flávio Luiz Gonçalves Rodrigues que era a pessoa que detinha a senha "master" da custódia da BOVESPA (fls. 76). dos clientes que denunciaram desvios em suas posições de custódia não foram observadas alterações de endereços, donde se concluiu que os sistemas das bolsas de valores e das custódias enviaram os "Avisos de Negociação" e os "Extratos da Custódia" para os endereços dos clientes; muitos investidores souberam da utilização irregular de suas posições de custódia e direcionaram suas reclamações à MARLIN, tendo sido enganados, com a utilização de algum ardil, pelo setor de custódia da corretora (fls. 5581, 5601, 6537); as fichas cadastrais dos clubes de investimento apresentavam como endereço a rua do Ouvidor 121/17º andar, da MARLIN, que era a administradora dos mesmos (fls. 3101 e 3270). Dessa forma, os avisos e extratos das bolsas e das custódias dos clubes eram enviados para a corretora.

As fichas cadastrais dos clientes que apresentaram reclamações ao Fundo de Garantia da BOVESPA encontram-se anexadas às fls. 1312 a 7896.

As alienações irregulares de ações foram efetuadas utilizando-se a conta corrente do Sr. Nilton Hebert do Sacramento e as liquidações financeiras das operações realizadas com depósitos feitos pela Marlin diretamente nas contas correntes bancárias e de Poupança do Sr. Nilton (fls. 364 a 489).

Da análise dos fatos, a CVM destaca (fls. 8218-8219):

O setor de custódia da MARLIN formou um círculo vicioso de irregularidades. Com o desvio das ações de alguns clientes, quando um deles fazia alguma reclamação quanto à sua posição, esta era "regularizada" por novas transferências irregulares vindas de qualquer outra conta. Uma das dificuldades no controle, por parte dos clientes de suas posições de ações, era que a MARLIN mantinha custódia na CLC e CBLC como usuária direta e, ainda, na CBLC, por meio da Corretora Brascan (correspondente da MARLIN em São Paulo). Esse fato possibilitava à Sra. Dayse Cilaberry alegar para os clientes que as ações deles não haviam sido desviadas mas, sim, que se encontravam em uma outra custódia. Esta era a desculpa que ela usava para ganhar tempo para apresentar um extrato falso ou qualquer outra justificativa. Foi utilizado um mecanismo pelo setor de custódia da corretora para manter em erro os clientes que reclamavam de diferenças nas suas posições em ações com a criação de um controle paralelo de custódia utilizado pela Sra. Dayse Cilaberry. Os mapas de custódia enviados à MARLIN pela CLC e CBLC eram recebidos pelo diretor Luiz Eduardo Simões Lopes. Esses documentos eram de suma importância para a detecção de algum problema na custódia dos clientes. A análise desses mapas foi delegada por Luiz Eduardo à supervisora de custódia, Sra. Dayse Cilaberry. Constata-se uma falha séria na segregação de funções, uma vez que a própria Dayse era a responsável direta pelas transferências de ações entre clientes, e não poderia, em hipótese alguma, fazer a análise de irregularidades nas transferências de ações entre clientes, por ela mesma executadas (fls. 157).

Dos cheques emitidos pela Marlin a favor do Sr Nilton Hebert do Sacramento, no total de R$5.875.613,40, foi redirecionado para a conta da Sra. Dayse Duarte Cilaberry dos Santos o montante de R$ 4.429.000,00, que correspondem a 75,38% dos recursos; para o Sr. Robert Stanley Philippe, R$ 272.500,00, correspondentes a 4,64%; e ao Sr. Robson Cilaberry dos Santos (cônjuge da Sra. Dayse) R$ 70.000,00, o que corresponde a 2,7% dos recursos depositados no ano de 2000 na conta do Sr. Nilton (fls. 8220).

A CVM atribuiu responsabilidade às seguintes pessoas (fls. 8224):

pelos desvios de ações da custódia ocorridos no âmbito da Marlin S.A. Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários, com a utilização de ardis e causando aos clientes elevados prejuízos, caracterizando a realização de operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários, conforme conceituadas no inciso II, alínea "c", da Instrução CVM nº 08, de 08.10.79, contrariando o inciso I dessa mesma instrução, as pessoas físicas e jurídicas a seguir relacionadas:

MARLIN S.A. Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários e seu sócio e diretor de bolsa, Luiz Eduardo Simões Lopes; Dayse Duarte Cilaberry dos Santos, na qualidade de chefe de custódia da MARLIN S.A. Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários e beneficiária da fraude; Robert Stanley Philippe, na qualidade de auxiliar de custódia da MARLIN S.A. Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários e beneficiário da fraude; e Nilton Hebert do Sacramento, na qualidade de cliente da MARLIN S.A. Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários, beneficiário direto das operações fraudulentas praticadas.

por não terem empregado a diligência necessária na administração dos clubes de investimento sob sua responsabilidade, contrariando o Art. 14, inciso IV, da Instrução CVM Nº 40 de 07.11.84:

a MARLIN S.A. Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários; e Sr. Luiz Eduardo Simões Lopes, sócio e diretor de bolsa da MARLIN.

por não terem empregado a diligência necessária na administração de carteiras dos clubes de investimento sob sua responsabilidade, infringindo o Art. 15, § 3º, da Instrução CVM Nº 40 de 07.11.84, a GDA Assessoria, Consultoria e Realizações Ltda. e seu sócio-responsável perante a CVM, Geraldo Dikran Azarian; por embaraço à fiscalização por não atender, no prazo estabelecido, a intimação para prestação de esclarecimentos, contrariando a alínea "a" do inciso II da Instrução CVM Nº 18 de 17.11.81, Dayse Duarte Cilaberry dos Santos.

II - DAS DEFESAS

GDA – Assessoria, Consultoria e Realizações Ltda e Geraldo Dikran Azarian

Apresentada tempestivamente, e de forma conjunta, a defesa alegou, resumidamente, as seguintes razões (fls. 8285/8290):

- os defendentes sempre empregaram a diligência necessária no desempenho das funções que lhe competiam, fazendo tudo o que tinham que fazer, no tempo e na hora, com zelo e dedicação, tanto que não receberam qualquer reclamação dos cotistas dos clubes, cujos processamentos continuam sendo feitos pelos defendentes; - não tinham os defendentes qualquer ligação ou conivência com os ilícitos praticados pela Marlin Corretora, dos quais só ficaram sabendo mediante divulgação de notícias na mídia; - ainda, em virtude dos controles que mantinham, os defendentes auxiliaram os auditores das bolsas e da CVM nas investigações levadas a efeito; - nas vezes que ocorreram diferenças nas posições acionárias, ou algum engano, os problemas foram solucionados no mesmo dia da solicitação, no âmbito interno da corretora; - ressalta-se que nem as bolsas de valores, CVM ou o BACEN, que fiscalizam permanentemente as sociedades corretoras, perceberam erros ou fraudes, tal a argúcia que o esquema foi perpetrado; - a fraude foi tão bem engendrada que os clientes, de maneira geral, recebiam os dividendos, mesmo já tendo as ações escamoteadas; - não é justo acusar os defendentes por culpa que não tiveram, eis que foram vítimas; - é feita citação ao PARECER CVM/GMN/029/2001, que se aplicaria ao caso, para corroborar que os defendentes não tiveram culpa e nem elementos que pudessem gerar qualquer tipo de dúvida quanto à legalidade das operações realizadas na Corretora; - apesar de ser a corretora a administradora dos Clubes, os defendentes sempre cumpriram com suas obrigações, contidas no contrato de prestação de serviços; - as checagens das posições informadas nos extratos das ‘clearings’ eram feitas no tempo certo, diante das faturas e notas de corretagens, dada a agilidade do mercado e a necessidade de atendimento a cotistas, para entradas e saídas dos clubes, e para que os representantes legais pudessem se posicionar no início de cada pregão; - havia posição de custódia em três locais diferentes, protegidas por um código de acesso, que os defendentes não tinham conhecimento, sendo mantidos em erro por falsas informações fornecidas pela Sra. Dayse.

LUIZ EDUARDO SIMÕES LOPES

Apresentada tempestivamente, a defesa do Sr. Luiz Eduardo Simões Lopes alegou, resumidamente, as seguintes razões (fls. 8313/8325):

os desvios de títulos de clientes da Marlin Corretora foram arquitetados e executados pela sua funcionária Sra. Dayse Duarte Cilaberry dos Santos, responsável pela área de custódia, pelo funcionário Sr. Roberto Stanley Philippe e pelo cliente cadastrado desde 1991, Sr. Nilton Herbert do Sacramento;

ficou definitivamente evidenciada a absoluta e total inocência do defendente, que foi e está sendo vítima de um golpe, uma falcatrua, que jamais poderia imaginar de quem partiu;

dentre outras normas internas, (i) a sociedade mantinha prestadores de serviços de auditoria externa, não só para verificar e orientar quanto ao comportamento da própria sociedade, como também da atuação e segurança para com seus clientes, (ii) como rotina, a Marlin mantinha a obrigatoriedade de emissão de cheques, DOC’S e OT1’s sempre assinados por dois Diretores e por um Diretor em conjunto com um procurador, sempre nominativos a clientes, sem a possibilidade de endosso, e apenas para crédito em conta do favorecido. Este zelo foi fundamental para a identificação dos únicos responsáveis pela fraude, quando da quebra do sigilo bancário da quadrilha;

a corretora desenvolveu um sistema de tesouraria informatizada, bem como do sistema ‘Caixa Eletrônico’, que reduziria a ‘zero’ a possibilidade de erro de digitação no seu sistema interno;

em meados de 1999, a BOVESPA sugeriu que a corretora implementasse o sistema Sinacor, em substituição àquele até então em uso, porém, face à incapacidade da BOVESPA de implementar o referido sistema, a Marlin viu-se obrigada a adquirir novo sistema por parte da Virtual;

dos relatórios da auditoria, nenhuma observação ou orientação foi apresentada pela BOVESPA quanto aos procedimentos internos da sociedade;

de todo o universo de exames realizados pela auditoria da BOVESPA, em apenas 2 ordens de venda foi constatado que o negócio havia sido especificado incorretamente;

seria a maior das injustiças pretender imputar aos defendentes responsabilidade pelos crimes praticados por uma quadrilha já identificada e da qual não faz parte;

é importante registrar que a Marlin Corretora jamais tivera qualquer reclamação junto ao Fundo de Garantia, o que significa dizer que nenhum de seus clientes questionou, "ao longo desses longos anos", os avisos de movimentação que a BVRJ e a BOVESPA informaram ter encaminhado a cada um deles, a cada vez que tiveram lançamentos em suas custódias; logo não havia nenhum motivo para o indiciado entender que houvesse deficiência em seus procedimentos de controle interno ou que pudesse estar ocorrendo fraude patrocinada por funcionários de mais de uma década de serviços prestados à sociedade;

mesmo sem razão direta para suspeitar de qualquer irregularidade, a Marlin e o Suplicante sempre buscaram fiscalizar e orientar seus trabalhos no sentido de trazer maior segurança aos seus clientes, razão pela qual a sua funcionária Deyse Cilaberry, com mais de 14 de trabalho, no cargo de supervisora de custódia, possuía senha privilegiada de acesso ao sistema CBLC/BOVESPA;

em 24/08/2000, foi solicitada a verificação da custódia do Sr. Nilton, em face das movimentações bancárias por ele efetuadas, porém nenhuma resposta foi obtida da Bovespa, o que contribuiu para a continuidade dos crimes até então praticados;

a negligência e o descaso da BOVESPA naquele momento foi, sem dúvida alguma, responsável pela continuidade dos crimes até então praticados;

visando maior atuação nos controles internos da Marlin, em 15/09/2000, o Dr. André Rogério Froes Cruz tomou posse como Diretor da sociedade, e descobriu a existência uma quadrilha dentro de sua instituição;

o suplicante, tão logo tomou conhecimento do golpe de que fora vítima, adotou as medidas indispensáveis e as mais rigorosas visando a estancar e descobrir os assaltantes;

no tocante ao processo criminal em curso na 9ª Vara Criminal, foi oferecida denúncia contra Deyse Duarte Cilaberry dos Santos, Nilton Hebert do Sacramento, Robert Stanley Philippe e Marco André Silva da Oliveira, pela prática dos crimes previstos nos arts. 288 e 171 CP, o defendente foi admitido como assistente de acusação, ante à condição de vítima dos crimes praticados, e os indiciados foram presos;

merece reparos a conclusão da Comissão de Inquérito de fls. 8249 a 8251, que atribuiu à Marlin a emissão de extratos falsos, que eram elaborados no escritório paralelo mantido pela quadrilha.

Embora regularmente intimados, os demais indiciados Dayse Duarte Cilaberry dos Santos, Robert Stanley Philippe e Nilton Hebert do Sacramento, não apresentaram defesa (fls. 8334).

Já a Marlin S/A CCTVM (em liquidação extrajudicial) encaminhou correspondência assinada por seu liquidante, Sr. Marcello Tostes Pacheco de Mello, após esgotado o prazo para apresentação de defesa (fls. 8336 e 8337), informando:

-"que este Liquidante foi nomeado pelo Banco Central do Brasil em 08.08.01, portanto após os eventos que propiciaram o desvio de ações da custódia da Marlin (...)"; "ao Liquidante nomeado é atribuída a função de conduzir a liquidação com o objetivo de sugerir o encaminhamento do processo que poderá ser, dependendo a apuração, a devolução da empresa aos sócios ou a proposição de falência"; "portanto, o signatário não participou das causas da liquidação (...); "que no dia 26.09.2003 foi decretada a falência da Marlin S/A CCTVM".

Com efeito, em 26.09.2003, o juiz da 1ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro proferiu, no âmbito do Processo nº 2002001119867-1, sentença decretando a falência da Marlin, tendo sido indicada síndica da massa a Bolsa de Valores de São Paulo, por ser a maior credora da falida (fls. 8342/8347).

III – DA APRECIAÇÃO E DA DECISÃO

Examinadas as ocorrências e confrontadas as provas dos autos com as razões de defesa apresentadas, e considerada a legislação aplicável, decidiu o colegiado da CVM, por unanimidade dos votos:

pela prática de operação fraudulenta na forma do inciso II, alínea c da Instrução CVM 08/79:

Dayse Duarte Cilaberry dos Santos a pena de multa no valor de R$ 13.287.000,00 correspondente a 3 vezes o montante da vantagem econômica Robert Stanley Philippe a pena de multa no valor de R$ 817.500,00 correspondente a 3 vezes o montante da vantagem econômica obtida de forma indevida conforme apurada pela comissão de inquérito; e Nilton Hebert do Sacramento a pena de multa no valor de R$ 1.091.000,00 correspondente a 3 vezes o montante da vantagem econômica obtida conforme apurado pela Comissão de Inquérito

por não empregarem a diligência necessária na administração de carteira dos clubes de investimento sobre sua responsabilidade: GDA As Cons Real Ltda. pena de multa no valor de R$ 100.000,00; e Geraldo Dikran Azarian pena de multa no valor de R$ 100.000,00. por não empregarem a diligência necessária na administração de carteira dos clubes de investimento sobre sua responsabilidade:

Luiz Eduardo Simoes Lopes a pena de inabilitação para o exercício do cargo de administrador ou conselheiro fiscal de cia. aberta, de entidades do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização da CVM, pelo prazo de 10 anos; e Marlin S/A Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários a pena de advertência.

Absolvição da Marlin S/A Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários e Luiz Eduardo Simoes Lopes da imputação de operação fraudulenta, na forma do inciso II alínea c da Instrução 08/79; e Absolvição de Dayse Duarte Cilaberry dos Santos da acusação de embaraço à fiscalização da CVM com base no disposto na alínea a, inciso II da Instrução CVM nº 18/81.

IV - DO RECURSO VOLUNTÁRIO

Inconformados com a decisão, os apenados interpuseram tempestivamente recursos voluntários, anexados conforme segue;

Apenados Fls.  GDA Assessoria, Consultoria e Realizações Ltda. 8446/8456  Geraldo Dikran Azarian 8446/8456  Luiz Eduardo Simões Lopes 8501/8514  nada acrescentando de relevante, no entanto, aos argumentos então utilizados na defesa inicial.

V - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, que, analisando os recursos interpostos a este Conselho, se manifestou pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, mantendo a decisão de primeira instância, lançando como fundamento à sua conclusão as seguintes razões:

“Considerando a fundamentação contida no voto condutor da decisão ora recorrida, entende este Procurador que a mesma, ao determinar o arquivamento parcial do presente feito, pautou-se pelos parâmetros de legalidade, correção e acerto, não havendo razões para dela discordar.

Relativamente à sua parte condenatória, a minuciosa Decisão recorrida comprovou a materialidade e autoria das infrações imputadas. Os Recorrentes não chegam, sequer, a contestar os fatos apresentados, restringindo-se a imputar a responsabilidade dos mesmos a outras pessoas, em especial à BOVESPA.

Cada uma das infrações foi objeto de minuciosa descrição pela Autoridade Autárquica, declinando-se o seu modus operandi, e a documentação probatória juntada aos autos. Os argumentos elencados nos recursos são incabíveis.

Assim, entende este Procurador que a decisão recorrida sustenta-se por si própria, não restando nos autos qualquer vício formal ou de legalidade, ou mesmo de conteúdo, que lhe viesse a prejudicar, devendo ser mantida”.

É o relatório.

Brasília, 14 de fevereiro de 2008. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R

Trata-se, de caso concreto, já incluído na pauta de votação de sessões anteriores deste colegiado, cujo relatório nos dá notícia de que em 15.01.2001, a CVM foi comunicada pela BOVESPA (fls. 43) de que as negociações naquela entidade, intermediadas pela MARLIN S A CCTVM, haviam sido interrompidas, tendo em vista ter sido detectada a ocorrência de fraude na custódia daquela Corretora (fls. 44).

Os desvios de ações da custódia da MARLIN foram materializados com a utilização dos seguintes artifícios (fls. 8202 a 8204):

transferências de ações da conta do cliente Nilton Hebert do Sacramento, sem que houvesse autorização para tal. A quase totalidade das transferências ocorreu na CLC, vindo para a CBLC através do sistema interpraça. As ações, na maioria das vezes, eram vendidas utilizando a conta do próprio Nilton (fls. 3323, 4648, 6472);

as ações que esse cliente havia recebido indevidamente, por transferências da conta de outros clientes, saíam de sua conta, por transferências, para a conta de terceiros, ou até para a conta de onde vieram transferidas anteriormente (fls. 3321, 3322, 5685, 6475);

venda de ações em que os valores financeiros obtidos eram creditados na conta do Sr. Nilton, com respectivas liquidações físicas mediante o uso de ações de outros clientes. No dia das vendas, as operações eram especificadas, para as Bolsas/Clearings, em nome do cliente Nilton, resultando que os valores financeiros das operações fossem creditados em sua conta. Porém, como não havia, na custódia, saldos de ações disponíveis na conta do Sr. Nilton, as operações passavam a figurar nos sistemas das Clearings, como potenciais inadimplentes. Para regularizá-las, no dia seguinte, e sem que houvesse qualquer autorização por parte dos clientes, estas mesmas operações eram reespecificadas em nome de outros clientes que mantinham saldos, em custódia, das ações envolvidas, resultando daí que as posições destes, passavam a registrar saldos irregulares, pelo uso indevido de suas ações (fls. 2582, 2583, 7618, 7625);

em razão da constância destas práticas (transferências indevidas ou reespecificações), uma cadeia grande de clientes passou a registrar ausência de ações na custódia. O produto da venda de ações creditado a um cliente e liquidação física mediante o uso de ações de outro foi utilizado, também, para cobrir inadimplências de outros clientes, que não somente as do Sr. Nilton (fls. 5139, 5140, 5314)

compra de ações pagas por determinado cliente da corretora, porém, quando do recebimento das ações estas eram creditadas na conta de outros clientes, inclusive na do Nilton. Quando creditadas na conta de outros clientes, que não aquele que suportou o débito da compra, tinha o objetivo de regularizar falhas praticadas anteriormente na conta destes, como, por exemplo, uso indevido de suas ações em custódia (fls. 2583, 7621, 7627);

o cliente Nilton, veículo das operações envolvidas na fraude, quando realizava vendas de ações em seu nome, provenientes de procedimentos indevidos, praticados no âmbito da Corretora, era o beneficiário direto do valor destas vendas, ora sacando o crédito de sua conta corrente, ora cobrindo débito em conta resultante de prejuízos experimentados em outras operações. No período de 1997 a 2000, em operações realizadas em seu nome, sem o uso de ações de terceiros, o cliente Nilton realizou prejuízo em torno de R$ 800 mil, notadamente, em operações com opções (fls. 324, 325);

o cliente Nilton era ativo em operações realizadas em seu nome, que eram ordenadas, segundo informações da corretora, pela responsável da custódia a Sra. Dayse. Sempre que realizava saques indevidos da corretora, sua conta corrente também era movimentada com o registro de grande volume de operações em seu nome, principalmente, do tipo day-trade. Esta prática visava mascarar os saques indevidos, na medida em que vendas de ações de terceiros se misturavam com suas próprias operações, procurando dificultar a visualização de saques isolados, diluindo-os numa movimentação muito maior (fls. 330 e 346).

qualquer demanda de clientes por falta de ações em suas contas era imediatamente regularizada por transferências vindas de qualquer outra conta que registrasse saldo da ação questionada ou pela adoção de qualquer outro procedimento, como, por exemplo, o crédito financeiro de venda na conta de um cliente e a liquidação física com o uso de ações de terceiros.

Concluídos os trabalhos de apuração, a CVM entendeu, quanto à responsabilidade pelas ocorrências, que:

o Sr. Luiz Eduardo Simões Lopes, diretor de operações em bolsa da MARLIN, era quem recebia os mapas confidenciais das custódias da CBLC e CLC (fls. 76 e 143); a contabilidade era chefiada pelo gerente administrativo, Sr. José Carlos da Cunha Lima, que recebia as informações e documentos do setor de custódia e era, também, procurador e encarregado, juntamente com os diretores da MARLIN, da assinatura dos cheques emitidos pela corretora. Todos os cheques eram "cruzados em preto" e geralmente depositados diretamente na conta corrente bancária dos clientes pela própria MARLIN; a tesouraria era de responsabilidade do Sr. Daniel de Oliveira Araújo, que recebia as informações do setor de custódia e preparava os cheques solicitados por este setor, providenciando uma cópia para a contabilidade; o setor de custódia de ações era chefiado pela Sra. Dayse Duarte Cilaberry dos Santos. Ela era detentora das "senhas master" (fls. 76) que acessavam as custódias da CLC e CBLC e era quem dava as ordens de transferências de ações para a liquidação física das operações. Fazia as confirmações dos códigos dos comitentes junto à Corretora Brascan relativas às operações, no pregão de viva voz, intermediadas por esta corretora para os clientes da MARLIN, em São Paulo; o gerente responsável pela mesa de operações da MARLIN era o Sr. Júlio Correa da Cunha que com mais nove operadores, dentre eles o Sr. Marcelo Luiz Jordão, primo da Sra. Dayse Cilaberry dos Santos, recebiam as ordens de negociações dos assessores de investimento da corretora e as transmitiam à Corretora Brascan ou realizavam as operações no sistema eletrônico e, o setor de informática era chefiado pelo Sr. Flávio Luiz Gonçalves Rodrigues que era a pessoa que detinha a senha "master" da custódia da BOVESPA (fls. 76). dos clientes que denunciaram desvios em suas posições de custódia não foram observadas alterações de endereços, donde se concluiu que os sistemas das bolsas de valores e das custódias enviaram os "Avisos de Negociação" e os "Extratos da Custódia" para os endereços dos clientes; muitos investidores souberam da utilização irregular de suas posições de custódia e direcionaram suas reclamações à MARLIN, tendo sido enganados, com a utilização de algum ardil, pelo setor de custódia da corretora (fls. 5581, 5601, 6537); as fichas cadastrais dos clubes de investimento apresentavam como endereço a rua do Ouvidor 121/17º andar, da MARLIN, que era a administradora dos mesmos (fls. 3101 e 3270). Dessa forma, os avisos e extratos das bolsas e das custódias dos clubes eram enviados para a corretora.

Examinadas, pois, as ocorrências e confrontadas as provas dos autos com as razões de defesa apresentadas, e considerada a legislação aplicável, o colegiado da CVM, por unanimidade dos votos, decidiu aplicar:

pela prática de operação fraudulenta na forma do inciso II, alínea c da Instrução CVM 08/79:

a Dayse Duarte Cilaberry dos Santos a pena de multa no valor de R$ 13.287.000,00 correspondente a 3 vezes o montante da vantagem econômica a Robert Stanley Philippe a pena de multa no valor de R$ 817.500,00 correspondente a 3 vezes o montante da vantagem econômica obtida de forma indevida conforme apurada pela comissão de inquérito; e a Nilton Hebert do Sacramento a pena de multa no valor de R$ 1.091.000,00 correspondente a 3 vezes o montante da vantagem econômica obtida conforme apurado pela Comissão de Inquérito.

por não empregarem a diligência necessária na administração de carteira dos clubes de investimento sobre sua responsabilidade:

à GDA As Cons Real Ltda. a pena de multa no valor de R$ 100.000,00; e ao senhor Geraldo Dikran Azarian a pena de multa no valor de R$ 100.000,00.

por não empregarem a diligência necessária na administração de carteira dos clubes de investimento sobre sua responsabilidade:

ao senhor Luiz Eduardo Simoes Lopes a pena de inabilitação para o exercício do cargo de administrador ou conselheiro fiscal de cia. aberta, de entidades do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização da CVM, pelo prazo de 10 anos; e à Marlin S/A Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários a pena de advertência.

Absolver a Marlin S/A Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários e Luiz Eduardo Simoes Lopes da imputação de operação fraudulenta, capitulada no inciso II alínea c da Instrução 08/79; e

Absolver a senhora Dayse Duarte Cilaberry dos Santos da acusação de embaraço à fiscalização da CVM com base, capitulada no disposto na alínea a, inciso II da Instrução CVM nº 18/81.

Inconformados com a decisão, os apenados interpuseram tempestivamente recursos voluntários.

No entanto, pautado o recurso para julgamento na 282ª Sessão deste colegiado, prevista para ocorrer em 28.04.2008, o recorrente Luiz Eduardo Simões Lopes pediu sua retirada de pauta, dado que fatos relevantes que estariam sucedendo na esfera penal poderiam repercutir significativamente na sua decisão, visto que:

a massa falida da Marlim Corretora promoveu a alienação das ações da Bovespa de sua titularidade e os danos causados a seus clientes foram integralmente compostos estando pendente de formalização o acordo entre as partes de que decorrerá o levantamento da falência; Em face disso, a Marlin S A se encontra, na presente data, superavitária.

Aceito então o pedido, retirou-se o processo de pauta e foi ele novamente submetido ao pronunciamento da PGFN, agora submetido ao exame do ilustre procurador Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, que enfrentou com profundidade a matéria, especialmente quanto à repercussão do levantamento do processo de falência e da vinculação das imputações de que trata o Recurso 11.419 em que a GDA Assessoria, Consultoria e Realizações Ltda, e seu dirigente Geraldo Dirkran Azarian, argumentam a prevalência do principio do “non bis in idem”.

A respeito, entendeu o procurador que as imputações divergem entre si, a depender do processo em que se debruça. No de número 11.419 se trata da administração ilícita dos recursos aplicados pelos cotistas nos fundos “Investcerj” e “opção” administrados pela Marlim e pela GDA bem como pela contratação de operações vedadas a este fundos. Neste de nº 5746, por seu turno, se cuida, como se viu, do desvio dos ativos custodiados pela Marlin, e concluiu sua manifestação nos seguintes termos:

“28: Ressalte-se, por fim, que a posterior atuação dos acusados, no sentido de permitir a devida apuração dos fatos objeto do presente processo sancionador, não serve a elidir a efetiva configuração das irregularidades ora em tela, podendo servir, entretanto, para fins de dosimetria da pena aplicável. 29. Do acima exposto, opina-se (1) pela rejeição da alegada violação do princípio da proibição do “non bis in idem” e pelo julgamento do presente recurso em conjunto com o de nº 11419, conforme exposto nos itens 7-24 da presente manifestação e (ii) pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, mantendo-se, por conseguinte, a decisão ora recorrida”

É o relatório complementar.

Brasília, 05 de julho de 2010. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

V O T O

Considero sem reparos a decisão autárquica de arquivamento quanto às imputações de violação ao inciso II, alínea “c”, da instrução CVM 08/79, pela Marlin S.A e por Luiz Eduardo Simões Lopes e ao Inciso II, alínea “a”, da Instrução CVM 18/81, pela Sra. Dayse Duarte Cilaberry dos Santos, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Voto, pois, pelo improvimento dos recursos de ofício.

Quanto à preliminar de “non bis in idem”, acompanho a novel manifestação da PGFN, e também a afasto, uma vez que, embora haja pessoas figurando ao mesmo tempo no pólo passivo de um e de outro dos processos identificados neste Conselho como de nºs 5746 e 11419, bem claro ficou demonstrado que as imputações divergem entre si, a depender do processo sobre o qual se debruça.

No de número 11.419 se trata da administração ilícita dos recursos aplicados pelos cotistas nos fundos “Investcerj” e “opção” administrados pela Marlim e pela GDA, bem como pela contratação de operações vedadas a estes fundos.

Neste de nº 5746, por seu turno, se cuida, como se viu, do desvio dos ativos custodiados pela Marlin e da violação ao dever de diligência, de que trata o Artigo 15, Inciso IV, da Instrução CVM 040/84.

Da violação aos comandos normativos que disciplinam o dever de diligência é que se cuida dessa assentada, eis que os acusados de desvio da custódia da Marlin em operação fraudulenta, tal como definido no inciso II, alínea c da Instrução CVM 08/79, não apresentaram recurso restando transitada em julgado a decisão de primeiro grau.

Quanto às imputações de violação ao dever de diligência, noto que diversas anotações e provas de que se instrui o processo, trazem a convicção -- que acabou fundamentando o voto condutor da decisão autárquica no particular -- de que tanto a Marlin como a GDA, custodiante e administradora de fundos, poderiam ter tomado medidas, ou ter adotado procedimentos, que com certeza haveriam de sobrestar a conduta delitiva verificada na gestão da custodia da corretora.

Caracterizadas, pois, a materialidade e a autoria infracional, e verificada a gravidade da conduta efetivamente lesiva aos participantes do mercado, inclusive à própria GDA e à Marlin, não vejo como acolher a pretensão recursal.

Voto, pois, em harmonia com o pronunciamento da PGFN, pelo improvimento dos recursos voluntários interpostos, mitigando, no entanto, as penas aplicadas para R$50.000,00 as multas pecuniárias e para 05 anos a de inabilitação, esta aplicada ao senhor Luiz Eduardo Simões Lopes, em homenagem ao esforço dos recorrentes na apuração da fraude perpetrada.

É o Voto.

Brasília, 28 de julho de 2010. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - após a) repelir a questão de preliminar arguida (bis in idem) - b) dar provimento parcial aos recursos voluntários interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar penas de inabilitação temporária para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários a b.1) LUIZ EDUARDO SIMÕES LOPES, reduzindo-se para 05 (cinco) anos o prazo (10 - dez - anos) definido na origem, e de multa pecuniária individual a b.2) GDA – ASSESSORIA, CONSULTORIA E REALIZAÇÕES LTDA. e b.3) GERALDO DIKRAN AZARIAN, mitigando-se para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) o valor (R$ 100.000,00 – cem mil reais) sancionado primitivamente; bem assim c) improver o recurso de ofício formulado, confirmando-se o arquivamento do processo em relação aos recorridos, c.1) DAYSE DUARTE CILABERRY DOS SANTOS, c.2) LUIZ EDUARDO SIMÕES LOPES e c.3) MARLIN S.A. CCTVM – EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, tendo sido promovidos os apontamentos a seguir: 1) decisão do CRSFN tomada com espeque no voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade na preliminar e na subida compulsória e votação múltipla em b, assim desdobrada:

na primeira apuração do abrandamento da multa pecuniária, três votos de arquivamento (Conselheiros Johan Albino Ribeiro, Osmar Roncolato Pinho e José Ataliba Ferraz Sampaio), dois de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 - cinquenta mil reais (Conselheiro-Relator e Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro) e três votos de R$ 100.000,00 - cem mil reais (Conselheira Margareth Noda e Conselheiros Darwin Corrêa e Waldir Quintiliano da Silva). Da comparação do arquivamento com a multa de menor valor, preponderou a sanção (vencidos os Conselheiros Johan Albino Ribeiro, José Ataliba Ferraz Sampaio e Osmar Roncolato Pinho), resultado que vingou no escrutínio seguinte (vencida a Conselheira Margareth Noda e os Conselheiros Darwin Corrêa e Waldir Quintiliano da Silva); e, na redução da pena de inabilitação, um voto de multa pecuniária no importe de R$ 100.000,00 - cem mil reais (Conselheiro Johan Albino Ribeiro), seis votos de inabilitação pelo prazo de 05 (cinco) anos (Conselheiro-Relator, Conselheiros Raul Jorge de Pinho Curro, Osmar Roncolato Pinho, José Ataliba Ferraz Sampaio, Darwin Corrêa e Waldir Quintiliano da Silva e Conselheira Margareth Noda) e um voto de confirmação da arbitragem trazida da autarquia fiscalizadora. Confrontando-se a multa pecuniária e a inabilitação de 05 (cinco) anos, predominou a sanção mais gravosa (vencido o Conselheiro-Relator), o que se repetiu subsequentemente (vencida a Conselheira Margareth Noda e o Conselheiro Waldir Quintiliano da Silva);

3) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro Luiz Eduardo Martins Ferreira; e 4) defesa oral feita pelos advogados Dr. José Roberto Sampaio (b.1/c.2 e c.3) e Dra. Monica Pimentel Fialho (b.2 e b.3).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, José Ataliba Ferraz Sampaio, Margareth Noda, Osmar Roncolato Pinho, Raul Jorge de Pinho Curro e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de julho de 2010.

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Presidente, em exercício

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 17.11.2010 - Seção 1 - pags. 11 a 14.