Recurso de Ofício — Acórdão nº 10653/2011

328ª Sessão

Recurso 11612  Processo CVM 02/02

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): FINAMBRÁS CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. SÃO PAULO CORRETORA DE VALORES LTDA. FLÁVIO MALUF JORGE RIBEIRO DOS SANTOS LUIZ FELIPE MURSA DE SAMPAIO DORIA

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  I - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): FINAMBRÁS CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. SÃO PAULO CORRETORA DE VALORES LTDA. ANTRANIK KISSAJIKIAN ARI TEIXEIRA DE OLIVEIRA ARIZA CLARK SETTON CLOVIS REALI FLÁVIO MALUF JORGE RIBEIRO DOS SANTOS LUIZ FELIPE MURSA DE SAMPAIO DORIA MARCELO FARIA FIGUEIREDO RICARDO ALBERTO SANCHEZ PAGOLA

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Realização de operações fraudulentas – Formação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários (em sistemática de day-trade) - Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Recursos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária, Inabilitação e Proibição Temporárias.

BASE LEGAL: Lei n° 6.385/76, art. 11, incisos II, IV e VII.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10653/11:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Trata-se de relatório de Comissão de Inquérito (fl. 01), com a finalidade de apurar eventual ocorrência de irregularidades em operações com contratos de Ibovespa Futuro intermediadas pela São Paulo Corretora de Valores Ltda. na BM&F, em que houve a verificação de que o Banco Daycoval S/A e a Finambrás S/A CCVM, atuando através da Corretora São Paulo, sofreram ajuste negativo nos pregões realizados no período de maio a junho de 1999 e que, os também clientes da Corretora São Paulo Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, Flavio Maluf, Antranik Kissajikian, Marcelo Faria Figueiredo e Clark Setton ("Indiciados"), obtiveram ajustes positivos que, somados, totalizaram valores equivalentes às perdas sofridas nas operações realizadas nos mesmos dias em que o Banco Daycoval e a Finambrás operaram.

Dos Fatos

Nos dias 14, 18, 19, 20, 21, 24, 25 e 26 de maio de 1999 e nos dias 08, 11, 16, 17, 22, 25 e 30 de junho de 1999, perfazendo o total de quinze pregões, o Banco Daycoval, operando na BM&F com Ibovespa futuro pela Corretora São Paulo, efetuou operações day-trade, tendo comprado e vendido 4.320 contratos de Ibovespa futuro (total de 8.640 contratos negociados), e sofrido um prejuízo de R$ 2.773.050,00. Em doze pregões, o Banco Daycoval não realizou qualquer venda a preço superior à cotação média do dia, nem realizou qualquer compra a preço inferior à cotação média do dia. Nos três pregões restantes, vendeu 95 contratos a preço superior à cotação média, e comprou 240 contratos a preço inferior à cotação média do dia (em 25.05.99, 25.06.99 e 30.06.99), representando 2,19% das compras e 5,5% das vendas.

Verificou a Comissão de Inquérito que o Banco Daycoval comprou contratos a preços mais elevados e vendeu a preços inferiores em relação à cotação média do dia, embora negociasse em diversos horários ao longo de cada pregão. Por sua vez, os comitentes que também atuaram através da Corretora São Paulo, os indiciados Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria (trabalhava como autônomo na mesa de operações da citada corretora), Flavio Maluf, Antranik Kissajikian, Clark Setton e Marcelo Faria Figueiredo, ao operarem nas mesmas datas em que o Banco Daycoval negociou contratos de Ibovespa, quase sempre compraram a preços inferiores e venderam a preços mais elevados em relação à cotação média do dia.

Detectou-se, ainda, que em junho de 1999, a Finambrás, também atuando pela Corretora São Paulo, comprou e vendeu, em oito pregões da BM&F, 1.420 contratos de Ibovespa futuro (total de 2.840 contratos negociados), sempre na modalidade day-trade, tendo sofrido um prejuízo de R$ 659.700,00, tendo atuado de forma similar ao Banco Daycoval. Em regra, cabia-lhe compras com preços acima da cotação média do dia e vendas com preços abaixo da cotação média do dia, de modo a sofrer sistemáticos prejuízos. De forma também semelhante ao ocorrido com o Banco Daycoval, aos indiciados Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, Antranik Kissajikian e Clark Setton couberam vendas com preços acima da cotação média do dia e compras com preços abaixo da cotação média do dia, com a obtenção de lucros constantes.

Segundo o relatório, a Corretora São Paulo (fls. 057 e 820/822) não mantinha registro das ordens de operação e realizava a especificação dos comitentes junto à BM&F no final do dia, direcionando a distribuição dos negócios da forma que entendia ser mais conveniente, fazendo com que ao Banco Daycoval e à Finambrás fossem distribuídas compras com preços acima da cotação média do dia e vendas com preços abaixo dessa cotação. Por outro lado, a outros comitentes, em especial, os indiciados Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, Flavio Maluf, Antranik Kissajikian, Marcelo Faria Figueiredo e Clark Setton, fossem distribuídas vendas com preços acima da cotação média do dia e compras com preços abaixo dessa cotação.

Com fundamento nos fatos apurados, a Comissão de Inquérito trouxe em seu relatório, às fls. 2.761/2.792, demonstração dos negócios efetuados com Ibovespa pelos acusados. Os quadros demonstrativos constantes das folhas citadas foram divididos em grupos, da seguinte forma:

operações realizadas em maio de 1999, contendo a análise dos negócios efetuados pelo Banco Daycoval; operações realizadas em junho de 1999, contendo a análise dos negócios efetuados pelo Banco Daycoval e pela Finanbrás; operações realizadas 12 e 13 de maio de 1999, contendo a análise dos negócios dos indiciados Flávio Maluf e Luiz Felipe Mursa de Sampaio Dória; operações realizadas em 14.05.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pelo Banco Daycoval e pelo indiciado Flávio Maluf, atuando a Corretora São Paulo como "anteparo"; operações realizadas em: (a) 12.05.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pelos indiciados Flávio Maluf e Luiz Felipe Mursa de Sampaio Dória, atuando o indiciado Clóvis Reali como "anteparo"; (b) 13.05.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pelos indiciados Flávio Maluf e Luiz Felipe Mursa de Sampaio Dória, atuando o indiciado Clóvis Reali como "anteparo"; (c) 14.05.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pelo Banco Daycoval e pelo indiciado Flávio Maluf, atuando o Indiciado Clóvis Reali como "anteparo"; (d) 18.05.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pelo Banco Daycoval e pelo indiciado Flávio Maluf, atuando o indiciado Clóvis Reali como "anteparo"; (e) 08.06.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pelo Banco Daycoval e pelo indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, atuando o indiciado Clóvis Reali como "anteparo"; (f) 09.06.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pela Finambrás e pelo indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, atuando o indiciado Clóvis Reali como "anteparo"; (g) 10.06.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pela Finambrás e pelo indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, atuando o Indiciado Clóvis Reali como "anteparo"; (h) 11.06.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pelo Banco Daycoval e pelo indiciado Antranik Kissajikian, atuando o indiciado Clóvis Reali como "anteparo"; (i) 25.06.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pelo Banco Daycoval e pelo indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, atuando o Indiciado Clóvis Reali como "anteparo"; (j) 30.06.99, contendo a análise dos negócios efetuadas pelo Banco Daycoval e pelo indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, atuando o indiciado Clóvis Reali como "anteparo".

Do relatório da Comissão de Inquérito consta, ainda, quadro demonstrativo (fls. 2.793/2.795) da liquidação financeira das operações efetuadas em nome dos indiciados Banco Daycoval, Finambrás, Luiz Felipe Mursa de Sampaio Dória, Flávio Maluf, Antranik Kissajikian, Marcelo Faria Figueiredo e Clark Setton, nos mesmos dias em que o Banco Daycoval e a Finambrás operaram, bem como da consolidação do total comprado e vendido (fls. 2.795/2.797) em operações day trade pelo Banco Daycoval e Finambrás e pelos clientes da Corretora São Paulo indiciados nestes autos.

Por fim, o Anexo I ao relatório da Comissão de Inquérito (fls. 2.745/2.757) trás a demonstração da liquidação financeira das operações efetuadas pelo indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria na BM&F, nos meses de maio e julho de 1999, através da Corretora São Paulo.

Da Acusação

As operações descritas e analisadas no relatório da Comissão de Inquérito foram apontadas como fraudulentas, conforme definido pela alínea "c" do item II e vedadas pelo item I, ambos da Instrução 08/79. Estaria configurada, também, a criação de condições artificiais de demanda e oferta no mercado de valores mobiliários, definida pela alínea "a" do item II e vedada pelo item I, ambos da Instrução 08/79, nos termos da Deliberação 14/83.

O relatório dividiu sua análise dos fatos e das declarações prestadas por cada acusado. Segue abaixo um breve resumo das conclusões da Comissão de Inquérito.

Banco Daycoval

O Banco Daycoval, em 1999, não possuía conselho de administração e era administrado pelos direitores Sasson Dayan, Salim Dayan, Morris Dayan, Carlos Moche Dayan e Salvador Nessim Bitchacho Y Rumi. Conforme o estatuto social da companhia (fls. 605/610), seus diretores não tinham designação específica em relação às áreas de atuação.

Nos termos das declarações prestadas pelo diretor Sasson Dayan (fls. 836/837), as operações com Ibovespa decorreram de contato efetuado por uma pessoa da Corretora São Paulo, que teria procurado o diretor Morris Dayan e oferecido os serviços de consultoria da corretora, tendo os diretores vislumbrado a possibilidade de obtenção de resultados favoráveis, mas que, em face dos riscos envolvidos, decidiram fixar um prejuízo máximo de R$ 4.000.000,00, estabelecendo-se que as operações ocorreriam somente na modalidade day-trade. Passado determinado período, e como os prejuízos vinham se avolumando, o banco decidiu se retirar do mercado antes que o prejuízo atingisse o piso fixado.

Segundo o relatório, os prejuízos obtidos pelo Banco Daycoval foram intencionais, tendo decorrido de especificações propositais de negócios por parte da Corretora São Paulo, integrando a conta de "soma zero" apresentada nos quadros demonstrativos de fls. 2.795/2.797, o que representaria a existência de um conluio entre os diretores do Banco Daycoval e a São Paulo Corretora, com objetivos ilícitos.

Finambrás

A Finambrás tinha, em 1999, como diretor estatutário responsável pelas operações no mercado Ibovespa futuro o também indiciado Ricardo Alberto Sanchez Pagola. A respeito das operações efetuadas em junho de 1999, declarou o referido indiciado que, naquela época, a Finambrás possuía uma carteira de ações avaliada em cerca de R$ 700.000,00 e suas operações com Ibovespa tiveram como objetivos a alavancagem de resultados e a proteção contra oscilações, tendo optado, para atingir tais objetivos, realizar operações day-trade no mercado de índice. Em relação aos prejuízos nas operações, atribuiu ao fato de que a mesa de operações, na busca de cumprir metas e resultados para a área de renda variável, prejudicadas pela desvalorização do dólar no início de 1999, realizou operações com índice que não vieram a gerar os resultados positivos esperados. Tais prejuízos foram suportados pelo patrimônio e pelas atividades de outras áreas de negócios da Finambrás.

Ressaltou o relatório que, apesar das declarações prestadas, os prejuízos sucessivos obtidos pela Finambrás teriam sido intencionais e decorreram de especificações propositais de negócios, de forma a gerar resultados negativos, que integraram a conta "soma zero" evidenciada nos quadros demonstrativos de fls. 2.795/2.797.

Flávio Maluf

O indiciado, ao prestar declarações às fls. 732/733, reconheceu como suas as operações efetuadas em seu nome no mercado de Ibovespa em maio e junho de 1999, através da Corretora São Paulo e que resultaram em um ganho líquido de R$ 852.600,00, tendo apresentado cópia das notas de corretagem das operações e dos DARF´s comprovando o recolhimento dos impostos incidentes sobre os resultados apurados (fls. 734/816). Com relação aos resultados obtidos, atribuiu o bom aproveitamento às tendências do mercado naquele momento e, com relação ao fato de que os ganhos obtidos em 14.05, 18.05, 19.05 e 20.05.99 tenham sido fruto de operações em sentido oposto às realizadas nas mesmas datas pelo Banco Daycoval, disse tratar-se de uma coincidência, como também, em relação aos ganhos obtidos em 12.05 e 13.05.99, fruto de operações em sentido oposto às realizadas pelo indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria nas mesmas datas.

Antranik Kissajikan

Esse indiciado também reconheceu como suas as operações efetuadas no mercado de Ibovespa em junho de 1999, através da Corretora São Paulo e que resultaram em um ganho líquido de R$ 269.005,00, tendo apresentado cópia do recolhimento dos impostos incidentes sobre os resultados apurados (fls. 819). Em explicação aos resultados positivos obtidos em 11.06.99 e ao fato de terem sido fruto de operações em sentido oposto às realizadas nas mesmas datas pelo Banco Daycoval e pela Finambrás, disse ser normal a obtenção de lucros ou prejuízos no mercado de bolsa.

Clark Setton

Confirmou o indiciado ser de sua titularidade a conta corrente que recebeu o produto das operações efetuadas em seu nome com Ibovespa pela Corretora São Paulo no período analisado. Quanto aos ganhos obtidos em 08, 10 e 29.06.99, disse tratar-se de coincidência o fato de que seus ganhos tenham sido fruto de operações em sentido oposto às efetuadas pelo Banco Daycoval e pela Finambrás nessas mesmas datas.

Marcelo Faria Figueiredo

Da mesma forma, confirmou o acusado a titularidade da conta corrente que recebeu o produto das operações efetuadas em seu nome com Ibovespa pela Corretora São Paulo em junho de 1999, não sabendo explicar o fato de que os ganhos obtidos em 17.06.99 teriam sido fruto de operações em sentido oposto às efetuadas pelo Banco Daycoval nessa mesma data.

Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria

Em um primeiro depoimento prestado em 14.05.02 (fls. 729/731), declarou o indiciado que não reconhecia as operações com Ibovespa efetuadas em seu nome através da Corretora São Paulo nos meses de maio e junho de 1999 e que não conhecia as pessoas que receberam os cheques ou DOCs emitidos pela Corretora São Paulo para liquidar financeiramente as operações. Disse, também, que não declarou à Receita Federal os lucros obtidos nas operações efetivadas em seu nome, uma vez que desconhecia a existência de tais operações.

Todavia, em 18.06.02, encaminhou o indiciado declaração à Comissão de Inquérito (fls. 2.510), endereçada à Corretora São Paulo, na qual assumiu a responsabilidade pelas operações realizadas em seu nome e quanto à solicitação feita à Corretora São Paulo para que a liquidação dessas operações fossem realizadas mediante a emissão dos cheques em favor de terceiros (doc. de fls. 163). Afirmou, ainda, que entre os meses de maio a agosto de 1999, trabalhou na mesa de operações da Corretora São Paulo, operando na BM&F, em especial day-trade com Ibovespa futuro.

Um novo depoimento foi prestado em 19.06.02 (fls. 2.518/2.520). Nele o indiciado confirmou as declarações prestadas no documento de fls. 2.510, dizendo saber que operações estavam sendo efetuadas em seu nome, tendo recebido um contato de um doleiro chamado "Carlos" e que "deixou que seu nome fosse utilizado em operações de mercados futuros, sem nada receber em troca, porque, à época, estava com raiva da vida, do governo, enfim, de tudo, em função da precária situação financeira em que estava vivendo". Afirmou que, quando foi contatado pelo referido doleiro, acreditou que seriam realizadas poucas operações em seu nome e que estas não atingiriam a casa dos milhões de reais. Alegou, por fim, que foi utilizado como "laranja" e que, embora tivesse conhecimento da realização das operações em seu nome, nunca soube de detalhes.

Concluiu o relatório, no entanto, em que pese as declarações prestadas em sentido contrário, tinha o indiciado, em razão de sua vasta experiência de mercado, conhecimento da natureza das operações efetuadas em seu nome, dos montantes envolvidos, dos beneficiários do produto das operações e das pessoas nelas envolvidas.

Corretora São Paulo

Conforme documentos e de fls. 55/69 e declaração de Jorge Ribeiro dos Santos (fls. 820/822), diretor responsável pelo mercado de ações e sócio-gerente da corretora, não havia registro das ordens de negociações de Ibovespa, dadas por seus clientes, eis que, naquela época não existia tal exigência. Em razão dessa ausência, sustenta a Comissão de Inquérito que foi formado um esquema pré-concebido de operações day-trade, que consistia em agrupar as compras e vendas já realizadas, de forma a gerar lucro para alguns e correspondentes prejuízos para outros.

Jorge Ribeiro dos Santos

Apesar das alegações do indiciado Jorge Ribeiro dos Santos de desconhecimento das operações investigadas, o entendimento foi no sentido de que o esquema pré-concebido de operações day-trade não poderia ser executado sem o seu conhecimento e apoio, uma vez que (i) trabalhava na mesa de operações da corretora; (ii) tinha interesse na corretagem gerada pelas operações; e (iii) figurou como beneficiário de um dos cheques emitidos para liquidação das operações do indiciado Luiz Felipe Sampaio Doria.

Ari Ariza

Declarou o indiciado que trabalhou como operador de mesa na Corretora São Paulo em 1999 e que os também indiciados Flávio Maluf, Clark Setton eram seus clientes, acreditando que o indiciado Antranik Kissajikian também fosse seu cliente. Esses clientes transmitiam suas próprias ordens de operação, assim como o indiciado Morris Dayan, que costumava transmitir diretamente ordens em nome do Banco Daycoval.

Para a Comissão de Inquérito, apesar de ter alegado não saber explicar as operações com Ibovespa, não teria sido possível tal desconhecimento, na medida em que atendia a maior parte dos comitentes envolvidos nas referidas operações.

Clovis Reali

O indiciado, segundo suas declarações (fls. 31/833), efetuou operações com Ibovespa nos meses de maio e junho de 1999, operando, basicamente com day-trade, verificando a tendência do mercado, assumindo uma posição e procurando desfazer-se dessa posição logo em seguida.

Em que pese a alegação de desconhecimento da existência das operações envolvendo Ibovespa e comitentes operando pela Corretora São Paulo, a atuação do indiciado como "anteparo" indicaria o seu conhecimento, bem como sua atuação direta no fechamento das operações no pregão da BM&F.

Conclusões da Comissão de Inquérito

No contexto demonstrado pelo relatório, a Corretora São Paulo teria intermediado em oito pregões, em maio/99 e catorze pregões, em junho/99, sucessivas compras e vendas de contratos de Ibovespa futuro, fechadas aos mesmos preços, montando um esquema que gerou prejuízos para o Banco Daycoval e para a Finambrás e lucro para os indiciados Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, Flavio Maluf, Antranik Kissajikian, Clark Setton e Marcelo Faria Figueiredo.

Esse tipo de esquema, denominado "esquenta-esfria dinheiro", consistiria em, por meio da realização de operações aparentemente lícitas no mercado de valores mobiliários, mas na verdade arranjadas, fabricar prejuízo para quem pretende "esfriar dinheiro", ou seja, apresentar perdas e gerar lucro para os que pretendem "esquentar dinheiro", ou seja, apresentar ganhos.

As perdas, a serem contabilizadas, reduziriam eventual lucro tributável do perdedor, impactando negativamente dessa forma suas obrigações fiscais. Os lucros, por sua vez, justificariam o acréscimo patrimonial da pessoa física ou jurídica que o auferiu, conferindo uma origem lícita para recursos que tal pessoa já possuía, porém, sem origem lícita ou declarada ao Fisco.

Segundo os demonstrativos de fls. 2.795/2.79764, em maio e junho de 1999 a Corretora São Paulo teria especificado operações day-trade que trouxeram os seguintes resultados (valores brutos):

- prejuízo de R$ 2.773.050,00 para o Banco Daycoval; - prejuízo de R$ 659.700,00 para a Finambrás, - lucro de R$ 2.079.900,00 para Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria; - lucro de R$ 999.600,00 para Flavio Maluf; - lucro de R$ 270.300,00 para Antranik Kissajikian; - lucro de R$ 37.350,00 para Clark Setton; e - lucro de R$ 45.600,00 para Marcelo Faria Figueiredo.

A participação do diretor da Corretora São Paulo, o indiciado Jorge Ribeiro dos Santos teria ficado comprovada, uma vez que as operações ocorreram dentro da corretora e que não havia registro cronológico das ordens de operação BM&F recebidas, inexistindo, também, um registro que associasse as ordens recebidas aos comitentes. Ressaltou-se, além disso, o fato da corretora aceitar, sem questionamentos, o elevado volume de pagamentos a terceiros, dos resultados provenientes das operações efetuadas em nome do indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria. Essas operações não poderiam ter sido executadas sem o conhecimento e o apoio de Jorge Ribeiro dos Santos, diretor responsável pelo mercado de ações, sócio-gerente da Corretora São Paulo e que trabalhava na própria mesa de operações da corretora, tendo, ainda, interesse na corretagem gerada pelas operações e figurado como beneficiário de um dos cheques emitidos para a liquidação das operações de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria no valor de R$ 61.623,47.

A responsabilidade dos indiciados Clovis Reali e Ari Teixeira Ariza também estaria presente, em razão de terem tido participação direta no fechamento das operações no pregão da BM&F.

Dos Cheques e DOCs Emitidos

Constatou a Comissão de Inquérito que as liquidações das operações do indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria foram feitas através de pagamentos efetuados pela Corretora São Paulo, mediante a emissão de cheques ou DOCs a terceiros, com base na procuração de fls. 163, pela qual foi autorizada a emissão de cheques em nome de terceiros. Ressaltou-se que nenhuma das pessoas que prestaram declarações manifestou conhecer ou manter relacionamento com qualquer dos favorecidos nos cheques e DOCs emitidos pela corretora para liquidar as operações em nome do indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria.

Os receptores dos valores oriundos das operações em nome de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria efetuadas na BM&F com Ibovespa foram relacionados no quadro demonstrativo de fls 2.794/2.795 do relatório da Comissão de Inquérito, por ordem de valor recebido, tendo sido evidenciado que a circularização efetuada teria demonstrado que, em alguns casos, os valores foram recebidos para quitação de transações efetuadas com outras pessoas.

Os valores provenientes das operações em nome do indicado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, direcionados a diversas terceiras pessoas, evidenciariam que foram trocados por moeda em espécie, o que seria comum nos esquemas "esquenta-esfria", nos quais é usual que o produto da operação seja convertido em dólares americanos antes que tais recursos sejam devolvidos aos "perdedores".

Das Responsabilidades

Diante da prática das condutas descritas, imputou-se a responsabilidade aos seguintes indiciados:

Banco Daycoval e seus diretores (sem designação de área) à época dos fatos, Ibrahim Dayan, Carlos Moche Dayan, Salvador Nessim Bitchacho Y Rumi, Sasson Dayan, Salim Dayan e Morris Dayan, este último responsável pela execução das operações, em razão das operações descritas nos parágrafos 17 a 34, 39, 40, 43 a 45, 48, 49, 51 e 52 do relatório da Comissão de Inquérito; Finambrás e seu diretor responsável pelas operações com Ibovespa futuro, à época dos fatos, Ricardo Alberto Sánchez Pagola, em razão das operações descritas nos parágrafos 35 a 42, 46, 47 e 50 do relatório da Comissão de Inquérito; Flavio Maluf, em razão das operações descritas nos parágrafos 17 a 23, 44 e 53 a 56 do relatório da Comissão de Inquérito; Antranik Kissajikian, em razão das operações descritas nos parágrafos 39 e 40 do relatório da Comissão de Inquérito; Clark Setton, em razão das operações descritas nos parágrafos 34 e 37 a 38 do relatório da Comissão de Inquérito; Marcelo Faria Figueiredo, em razão das operações descritas no parágrafo 44 do relatório da Comissão de Inquérito; Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, em razão das operações descritas nos parágrafos 16 a 58 do relatório da Comissão de Inquérito; Corretora São Paulo e seu diretor, à época dos fatos, Jorge Ribeiro dos Santos, em razão das operações descritas nos parágrafos 16 a 58 do relatório da Comissão de Inquérito; Ari Teixeira de Oliveira Ariza, em razão das operações descritas nos parágrafos 16 a 58, do relatório da Comissão de Inquérito; e Clovis Reali, em razão das operações descritas nos parágrafos 16 a 58 do relatório da Comissão de Inquérito.

II - DAS DEFESAS

Todas as defesas foram protocoladas tempestivamente (fls. 3.066), exceto os indiciados Clóvis Reali e Luiz Felipe Mursa Sampaio Doria que não as apresentaram. Segue abaixo o resumo de cada uma das razões dos defendentes.

Marcelo Faria Figueiredo

Inicialmente apresentou (fls. 2.841/2.855) requerimento solicitando sua exclusão do processo administrativo sancionador. Ressaltou a ausência de pressupostos indispensáveis à caracterização da criação de condições artificiais e a realização de operações fraudulentas no mercado imputadas pela Comissão de Inquérito.

Em suas razões de defesa (fls. 2.987/3.09), ressaltou o indiciado a insubsistência da acusação formulada, tendo em vista a inexistência de justa causa, tanto no que diz respeito à denúncia contra si formulada, como no que diz respeito a sua intimação. Sustentou a necessidade de ter sido feita a correta adequação dos fatos que se pretendeu imputar como irregulares (no caso, sua alegada participação nas operações denominadas "esquenta-esfria dinheiro") às normas apontadas como infringidas, ou seja, aquelas configuradas como práticas não eqüitativas ou operações fraudulentas no mercado.

No que se refere à violação aos termos da Instrução 08/79, decorrente de sua participação no esquema "esquenta-esfria dinheiro", ressaltou a defesa que a participação do indiciado nas operações objeto das investigações da Comissão de Inquérito limitara-se apenas a um único negócio day-trade, realizado em um único pregão (17.06.99). Quanto à alegada "soma zero", típica das operações "esquenta-esfria dinheiro", caracterizar-se-ia pela presença de três elementos: repetição, forma e resultado comum e que esses elementos não forma demonstrado no decorrer do processo, uma vez que sua participação teria se limitado a um único pregão objeto de investigação.

Afastou o defendente sua participação nas operações tidas como fraudulentas ainda pela razão de não conhecer, nem ser conhecido, por quaisquer "dos reais protagonistas das operações consideradas irregulares", não sabendo da existência do Banco Daycoval.

Alegou a falta de razoabilidade por parte da Comissão de Inquérito ao imputar grave acusação a um pequeno investidor, que em um único pregão, com um resultado positivo modesto, foi incluído como parte de uma suposta fraude milionária.

Apontou, finalmente, a ocorrência do denominado conflito aparente de normas, ao se ter imputado responsabilidade, quanto a um mesmo fato, porém previsto em dois dispositivos da Instrução 08/79, razão pela qual pugnou pelo arquivamento dos autos do inquérito ou, caso negativo, pela sua absolvição.

Antranik Kissajikian

Sustenta o defendente (fls. 2.910/2.917) que a conclusão a que chegou a Comissão de Inquérito, de que tenha sido empregado qualquer artifício enganoso ou meios fraudulentos não decorre da descrição dos fatos narrados, uma vez que:

- não se relaciona, nem se relacionou com o Banco Daycoval ou a Finambrás, não tendo celebrado qualquer operação com os referidos estabelecimentos ou seus respectivos diretores; - não teve negócios com os demais envolvidos nas operações investigadas; - somente realizou a operação descrita às fls. 2.797, inexistindo indícios de que tenha participado do esquema "esquenta-esfria" dinheiro, tendo, ainda, informado ao Fisco seus rendimentos e recolhido os correspondentes tributos; - jamais ocultou ou dissimulou a natureza, origem, localização, disposição ou movimentação de propriedade, valores ou bens de maneira ilícita, nem se distanciou dos preceitos das Leis 7.492, 9.457 e 9.613 ou qualquer outra norma reguladora; e - o quadro de fls. 2.797 não tem respaldo, uma vez que não teve qualquer vínculo com o desfecho das operações.

Corretora São Paulo e Jorge Ribeiro dos Santos

A defesa (fls. 2.922/2.930) inicialmente arguiu a ilegitimidade passiva dos acusados, tendo em vista a necessidade de ficar comprovada a culpa individual de cada um deles, o que não teria ocorrido no presente processo. Arguiu-se, também, a existência de pré-julgamento nas conclusões da Comissão de Inquérito, tendo emitido indevido juízo de valor de modo a causar a nulidade do processo por cerceamento de defesa.

No mérito, sustentaram os defendentes a inexistência de elementos suficientes para caracterizar a conduta da corretora ou do seu diretor responsável como irregular, não havendo, qualquer indício de que tenha havido conhecimento da situação de que alguns de seus clientes tenham apenas sofrido prejuízos e outros somente obtido lucro em suas operações.

Ressaltaram que a acusação constante nos autos requer a presença de elemento subjetivo, ou seja, o dolo específico, não havendo provas de que os defendentes tenham tido a intenção de prejudicar terceiros e que o ilícito de prática não-eqüitativa não se configura pela presença apenas do elemento culpa.

Quanto à acusação de criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários alegou-se que as declarações de um dos administradores do Banco Daycoval (fls. 727), no sentido de que os diretores assumiram o risco de perda de até quatro milhões de reais, bem como de que seriam os diretores que se reuniriam e decidiriam sobre as ordens de compra e venda, confirma a ausência de interferência da corretora e de seu sócio que, sequer, recebia as referidas ordens.

Sustentaram, também, a impossibilidade de que um ou mais dispositivos de lei sejam igualmente aplicáveis a um único fato, não havendo como ser tipificado concomitantemente como prática não-eqüitativa, operação fraudulenta e criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, configurando-se no caso o conflito aparente de normas.

A questão da impossibilidade de transferência da responsabilidade dos atos praticados pelos operadores para os defendentes também foi sustentada e que a falta do registro imediato de todas as ordens era prática admissível à época dos fatos investigados, sendo, dessa forma, sustentável que a corretora não mantivesse o registro cronológico das ordens de negociação e da especificação dos comitentes.

Concluíram que fora precipitada a conclusão de que as vendas e compras teriam sido distribuídas com preços acima ou abaixo da cotação média do dia para gerar lucros ou prejuízos exorbitantes. Requereram, ao final o reconhecimento da insubsistência das acusações e o arquivamento do inquérito administrativo.

Ari Teixeira Ariza

Alega primeiramente o defendente (fls.2.949/2.959) a questão da extrapolação da competência desta Autarquia, uma vez que os fatos apurados no inquérito são de interesse do Fisco, razão pela qual foi requerido seu arquivamento.

No que diz respeito às questões de mérito, sustentou-se a ausência de prova, no sentido de que o defendente tenha participado de qualquer esquema propiciador de condições artificiais de mercado ou que tenha induzido terceiros em erro com o fim de obter vantagem patrimonial ilícita.

Conforme decisões anteriores do Colegiado da CVM, não haveria, segundo o defendente, que se falar em responsabilidade objetiva na esfera do direito administrativo sancionador, sendo que a culpa capaz de gerar a sanção administrativa deve ser culpa própria, concreta, individual, não comunicável ou solidária, o que não se observaria no presente caso.

Ressaltou o defendente, ainda, as razões contidas no IA 20/99, julgado em 18.04.02, sendo um caso semelhante em que foram enfatizados os seguintes princípios quem por sua vez, caberiam ao presente caso: - os efeitos das operações, quanto ao interesse do Fisco, fogem do âmbito fiscalizador da CVM; - as infrações tipificadas na Instrução 08/79 requerem caracterização do dolo; - para a configuração do tipo, deveria haver a prova cabal de que houve a reunião de pessoas com o fim de "montar" as operações; - a apenação não poderia, ainda, prescindir da prova de que os beneficiários das operações agiram "com conhecimento da identificação de ambas as partes das operações".

Flávio Maluf

A defesa (fls. 3.025/3.044) argui, preliminarmente, a nulidade da intimação, pela ausência da descrição dos fundamentos que deram origem à acusação. Sustenta, também, que em razão do fato de não terem sido coletadas as provas capazes de atestar a ocorrência das irregularidades apontadas no relatório da Comissão de Inquérito, ou seja, as boletas relacionadas às operações cursadas junto à BM&F (que não eram obrigatórias à época), a comprovação dessas irregularidades estaria bastante prejudicada, razão pela qual requereu-se o encerramento do procedimento.

Ressaltou-se a inexistência de provas contra o defendente e os fatos de que nas operações realizadas e investigadas pela Comissão de Inquérito, as liquidações se deram de forma regular, sendo que todos os valores relativos às compras ou vendas foram pagos ou recebidos diretamente pelo indiciado, por intermédio dos instrumentos previstos pela legislação aplicável, não tendo havido nenhum tipo de liquidação fora das recomendações da CVM.

No que se refere à questão da dinâmica e da forma das operações, sustenta o defendente, que já vinha operando regularmente no mercado, que seu operador, o também indiciado Ari Teixeira Ariza, sugeriu a realização de operações com Ibovespa, especialmente day-trade e que, ouvindo as ponderações do operador, assentiu com a realização das operações de maneira genérica, procedendo, exclusivamente, a limitação do volume a ser investido e de eventuais perdas. Esse operador realizou diretamente as operações, sem consultar o defendente, sendo informado, apenas, do resultado.

Quanto à acusação de realização de operação fraudulenta e criação de condições artificiais de demanda e oferta no mercado de valores mobiliários, ressaltou o acusado a questão da ausência de demonstração da existência de conduta dolosa no caso, sendo esta integrante do tipo, o que não teria restado evidenciado, não se podendo afirmar a existência de qualquer infração à Instrução 08/79, não estando a Administração autorizada a impor sanção a sua pessoa.

Finambrás e Ricardo Alberto Sanchez Pagola

Em preliminar, a defesa (fls. 3.087/3.053) arguiu a questão da responsabilidade subjetiva do administrador e a necessidade de sua individualização, o que não teria ocorrido nos autos do inquérito.

Quanto à conclusão da Comissão de Inquérito de que as perdas ocorridas nas operações investigadas teriam decorrido da intenção de burla ao Fisco, não encontraria sustentação no caso dos defendentes, eis que, de acordo com art. 767 do Regulamento do Imposto de Renda ("RIR"), vigente à época, "as perdas incorridas em operações day-trade somente poderão ser compensadas com os ganhos auferidos em operações da mesma espécie". Desse modo, como todas as operações tiveram como resultado negativos, a "fabricação" de prejuízos em nada beneficiaria fiscalmente os defendentes, pois não haveria a possibilidade de compensação com lucros.

Além da ausência de motivação para sonegação fiscal para a participação na alegada operação "esquenta-esfria dinheiro", ressaltam os defendentes a inexistência de comprovação da completa realização da lógica desse tipo de esquema, em que recursos equivalentes ao prejuízo tenham sido devolvidos aos perdedores pelos participantes do esquema que obtiveram lucro.

Sustentam, ao final, que frente aos dispositivos da Instrução 08/79, a Finambrás encontra-se na posição de participante do mercado e não de intermediário e que, em tal condição, não criou condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, uma vez que nem por ação ou por omissão dolosa provocou qualquer alteração no fluxo de compra ou venda de Ibovespa. Também não teria realizado operação fraudulenta, uma vez que não se utilizou de qualquer ardil ou artifício destinado a manter terceiros em erro, com a finalidade de obter vantagem ilícita.

Clark Setton

Ressalta o defendente (fls. 3.054/3.062) a pequena participação nas operações investigadas pela Comissão de Inquérito, uma vez que o lucro obtido representa menos de 1,2% dos negócios realizados.

Da mesma forma das demais defesas, sustenta a ausência de provas ligando o defendente às operações tidas como fraudulentas e que a desproporcionalidade entre o volume dos negócios e o lucro obtido atinge o princípio da razoabilidade previsto no art. 2º da Lei 9.784/99, que deve ser observado nos processos administrativos.

Banco Daycoval, Sasson Dayan, Ibrahim Dayan, Carlos Moche Dayan, Morris Dayan e Salvador Nessim Bitchacho Y Rumi

Alegam os defendentes a inexistência nos autos de indicação de que o mercado tenha sofrido condições artificiais de demanda e oferta em decorrência das operações investigadas pela Comissão de Inquérito, nem indício de prova de que ocorrera alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários no período de maio e junho de 1999.

Ressaltam, também, a falta de tipificação das condutas, na medida em que, apesar do relatório da Comissão de Inquérito, o processo administrativo carece de da demonstração dos fatos sem os quais a denúncia se revela inconsistente. Ainda com relação a questão das provas, foi dito que: - não há provas de relacionamento existente entre os indiciados que perderam com as operações em Ibovespa Futuro e os que ganharam com tais operações, condição esta para a consecução de um objetivo fraudulento; e - ausência de elementos comprovando que as pessoas que ganharam com as operações day-trade efetivamente devolveram para os perdedores os lucros obtidos;

O tema da falta de individualização das condutas dos defendentes também foi trazido à discussão, assim como o precedente contido no IA 20/99, frisando as questões da competência desta Autarquia quanto aos efeitos das operações investigadas e da necessidade da configuração do dolo em se tratando da Instrução 08/79.

Celebração de Termo de Compromisso

Os indiciados abaixo manifestaram interesse em celebrar Termo de Compromisso e encaminharam as respectivas propostas em que se comprometem a:

Banco Daycoval, Sasson Dayan, Ibrahim Dayan, Carlos Moche Dayan, Salim Dayan, Morris Dayan e Salvador Nessim Bitchacho Y Rumi (fls. 2835/2837): (a) não atuar no mercado Ibovespa Futuro, pelo prazo de 6 meses, a contar da data de homologação do termo de compromisso; (b) doar a quantia de 30 mil reais ao hospital Albert Einstein de São Paulo; (c) pagar à CVM a quantia de 20 mil reais para reembolso de custas processuais; e (d) promover, nas dependências do Banco Daycoval, um seminário sobre "as perspectivas do mercado futuro de juros e dólar sob o novo governo", com participação de um renomado economista, para 20 funcionários da unidade da CVM em São Paulo; Corretora São Paulo e Jorge Ribeiro dos Santos (fls. 3129/3130): (a) pagar à CVM a quantia de R$ 20 mil reais, para o ressarcimento de despesas administrativas com o processo; e (b) patrocinar 2 cursos MBA (Master in Business Administration) no IBMEC, no valor aproximado de 30 mil reais cada, para 2 funcionários da CVM; Flávio Maluf (fls. 3021/3022): patrocinar um treinamento ministrado por profissional de renome no mercado a respeito da Instrução CVM nº 8/79, do qual também participará, destinado aos funcionários da Corretora São Paulo que atendiam ao acusado, a profissionais de mercado a serem indicados pela BM&F (20 vagas) e a pessoas a serem indicadas pela CVM (10 vagas); Clark Setton (fls. 3061/3062): (a) não participar durante 1 ano de operação day-trade e 6 meses de qualquer outra operação na Bolsa de Valores; e (b) pagar à CVM, para ressarcimento de despesas administrativas, 10% do valor ganho nas operações sub censura; e Marcelo Faria Figueiredo (fls. 3013/3017): conceder uma bolsa de estudo a técnico da CVM para o curso de Master Business Administration prestado pelo Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais ou por entidade de mesmo nível no valor de aproximadamente R$ 28.000,00.

O Colegiado da CVM rejeitou por unanimidade as propostas de celebração de Termo de Compromisso apresentadas.

Os indiciados Banco Daycoval, Morris Dayan, Carlos Moche Dayan, Salim Dayan, Sasson Dayan, Ibrahim Dayan e Salvador Nessim Bitchacho y Rumi requereram a reconsideração da decisão que rejeitou a proposta anteriormente apresentada, mediante a formulação de nova proposta nos seguintes termos:

pagamento do débito fiscal relativo às operações objeto deste processo, acrescido de todas as demais penalidades legais, na forma definida pela Receita Federal, na data do pagamento, cujo valor originário é R$ 915.106,50; pagamento à CVM de 5% do montante que vier a ser pago à Receita Federal, a ser utilizado segundo seu critério e conveniência, cujo recolhimento deverá ser feito via GRU, no prazo de 10 (dez) dias a contar da data da publicação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União.

O Colegiado da CVM decidiu pela aprovação, por unanimidade, da proposta apresentada pelo Banco Daycoval S/A e seus diretores Morris Dayan, Carlos Moche Dayan, Salim Dayan, Sasson Dayan, Ibrahim Dayan e Salvador Nessim Bitchacho Y Rumi, tendo em vista que "essa nova proposta acompanha os termos definidos pelo Colegiado para infrações semelhantes (cf., p.ex., decisão da reunião do dia 07.11.06, no PAS 12/2004, item 28 do voto do Relator), e é uma demonstração da maior efetividade que os termos de compromisso podem trazer para a atuação sancionatória da CVM".

III – APRECIAÇÃO

A seguir transcrevemos parte do VOTO (fls. 3204/3221) do Diretor-Relator Pedro Oliva Marcílio de Sousa, acompanhado pela Diretora Maria Helena de Santana (fl. 3222) e pelo Presidente Marcelo Fernandez Trindade (fl. 3223). (...) 86. ...preliminarmente, Flávio Maluf requereu a nulidade do processo por nulidade de intimação. A esse respeito, noto que o art. 26, §5º da Lei 9.784/99 estabelece que "[a]s intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade" (grifos inexistentes no original). Mesmo sem analisar eventual defeito da intimação, noto que o indiciado teve todos os seus direitos respeitados e teve oportunidade de se manifestar oportunamente, tendo, inclusive, solicitado a celebração de termo de compromisso. Não há, portanto, como prosperar a preliminar.

87. A Corretora São Paulo, Jorge Ribeiro dos Santos, Finambrás e Alberto Sanchez Pagola argüiram preliminares versando sobre a ausência de individualização de suas condutas. Tratarei, no entanto, a questão da responsabilidade de cada um desses indiciados mais adiante, quando da análise do mérito das condutas imputadas pela acusação.

88. A Corretora São Paulo e Jorge Ribeiro dos Santos também argüiram preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa, em razão da existência de pré-julgamento nas conclusões da Comissão de Inquérito. Tal preliminar, no entanto, não se sustenta. As conclusões constantes no relatório são produto dos fatos e elementos colhidos no decorrer das investigações feitas pela área técnica da CVM, no legítimo exercício de seu poder de fiscalização, em obediência aos termos da legislação que regulamenta o trâmite que deverá ser obedecido durante as investigações e na elaboração da peça acusatória. Tiveram, ainda, todos os indiciados acesso às conclusões da Comissão de Inquérito, aos fatos e aos elementos constantes nos autos, bem como a oportunidade de se defenderem, bem como contraditarem as alegações e documentos colhidos, não havendo, dessa forma, que se falar em cerceamento de defesa.

89. O indiciado Ari Teixeira Ariza levantou a questão da extrapolação da competência da CVM, uma vez que os fatos apurados no inquérito seriam apenas de interesse do Fisco. Sobre essa alegação cabe dizer que os fatos narrados pela Comissão de Inquérito inserem-se nas hipóteses de incidência previstas na Instrução 08/79, não sendo, pois, de exclusivo interesse do Fisco. Além disso, eventual interesse de outra instância administrativa não exclui a competência desta Autarquia, até mesmo porque são diversos os fundamentos jurídicos para uma eventual condenação em cada uma dessas instâncias.

90. A última preliminar a ser analisada foi argüida pelo indiciado Marcelo Faria Figueiredo, que requereu sua exclusão do processo administrativo, em razão da ausência de pressupostos indispensáveis à caracterização do ilícito de condições artificiais e a realização de operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários. Essa alegação, no entanto, consiste no mérito da acusação feita pela Comissão de Inquérito, que será objeto de análise a seguir.

91. No mérito, não há, neste processo, controvérsia sobre a existência das operações discutidas, seus termos e as partes envolvidas ou, ainda, com relação ao cumprimento das formalidades legais e regulamentares exigidas à época. A discussão é, unicamente, com relação à legitimidade dessas operações.

92. As operações consideradas ilegítimas são negociações, no pregão da BM&F, de contratos futuro de índice IBOVESPA. As operações ocorreram entre maio e junho de 1999 (...). Elas seriam operações de day trade, nas quais o investidor compra e vende, no mesmo pregão, o ativo, apurando, como ganho ou perda, o resultado líquido das operações.

93. O problema apontado na acusação – utilização de operações de mercado com resultado combinado, em busca de efeitos produzido em outra esfera – não é recente, nem era uma novidade à época dos fatos. Já em 23 de dezembro de 1983, esta CVM editou a Deliberação 14/83 que declarava que "as operações consideradas legítimas nos mercados de opções e a futuro não se confundem com negociações efetuadas nesses mercados, que, embora atendendo a requisitos de ordem formal, sejam realizadas com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo, previamente ajustados, caracterizando-se tais operações, em geral, pela emissão de ordens de compra e venda com coincidência de intermediário, comitente, preço, horário ou quantidade, envolvendo grandes lotes, em opções de compra, ou em operações a futuro seguidas, em curto lapso de tempo, de operações reversas, ou com outras características que as diferenciem das negociações regulares".

94. A Deliberação 14/83 explicitou também que "operações a futuro e de opções de compra de ações, que configurem negócios com resultados adrede acertados, por provocarem alterações indevidas no fluxo de ordem de compra e venda de valores mobiliários e, conseqüentemente, no volume de negócios e na formação regular de preços, são capituladas pela Instrução CVM nº 08, de 08.10.79, que vedou a prática e definiu o conceito de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, em obediência ao art. 18 (item II, " b" ) da Lei nº 6.385, de 07.12.76".

95. Para editar essa deliberação, a CVM levou em consideração que: (i) "uma das funções das bolsas de valores é estabelecer sistemas de negociação que propiciem continuidade de preços e de liquidez ao mercado de títulos e valores mobiliários", (ii) "a CVM, no uso de suas atribuições, deve assegurar o desenvolvimento ordenado do mercado, o que implica em afastar distorções incompatíveis com a regularidade, eficiência e confiabilidade que devem predominar no mercado de valores mobiliários", e (iii) "a CVM, no curso de suas atividades de fiscalização, constatou a existência de negociações que desvirtuam a finalidade com que foram instituídos os mercados a futuro e de opções".

96. Por diversas vezes, com ou sem fundamento explícito na Deliberação 14/83, o Colegiado desta CVM já julgou que operações com as características descritas acima são passíveis de punição de acordo com a Instrução 08/79. Entre esses precedentes, cito 3 deles: (i) Processo Administrativo Sancionador 20/99, julgado em 18.04.02, (ii) Processo Administrativo Sancionador 24/04, julgado em 18.08.05, e (iii) Processo Administrativo Sancionador 2004/0543, julgado em 11.09.06.

97. Como se vê acima, seja por força da Deliberação 14/83, seja em razão de interpretação do Colegiado em casos concretos, operações com contratos de futuro do IBOVESPA, mesmo quando negociados em pregão, desde que tenham resultados previamente definidos, podem gerar punições com base na Instrução 08/79.

98. É de se notar que a CVM não sanciona operações com essas características em função de contribuírem para um ilícito fiscal ou para a redução da carga tributária do contribuinte ou em razão de outro ilícito, mas, tão somente, em razão dos efeitos prejudiciais ao funcionamento regular e eficiente do mercado de valores mobiliários (item II da Deliberação 14/83 acima transcrito). A apuração de outros efeitos serve, tão somente, para explicitar o motivo da realização das operações.

99. A despeito do disposto na Deliberação 14/83, a Comissão de Inquérito resolveu imputar, com relação à operação "esquenta-esfria", a violação do item II "a" e "c" da Instrução 08/79, embora, claramente, essas operações pré-concebidas devam ser tratadas como de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários (item II "a", conforme preceitua não só a Deliberação 14/83, mas como vem sendo decidido nos precedentes citados). Assim, deve-se absolver todos os indiciados da imputação de violação ao item II "c" da Instrução 08/79

100. Em vista do que se disse acima, é preciso saber se as provas juntadas pela Comissão de Inquérito permitem concluir pela violação da Instrução 08/79, por parte dos indiciados, em razão das operações descritas. Começo pelo motivo das operações.

101. Para a Comissão de Inquérito, o esquema "esquenta-esfria" ocorre quando "determinados negócios são intencionalmente distribuídos a clientes interessados em apresentar ganhos e outros a clientes interessados em apresentar perdas" (..). Com base nessa caracterização, com relação às pontas perdedoras nas operações, a justificativa para as operações é a diferença de alíquotas incidente sobre o ganho da pessoa física na operação e o ganho da pessoa jurídica, no exercício social. A redução da carga tributária assim obtida compensaria os custos da operação e a perda de legitimidade dos recursos que retornam à perdedora. Já as pontas ganhadoras, passariam a legitimar recursos que tenham por origem atividade ilícita ou atividade lícita sem pagamento de imposto (lavagem de dinheiro). Na primeira das hipóteses, a operação se justifica pela legitimação dos recursos e, na segunda, a diferença de alíquotas é o justificaria economicamente a operação.

102. As operações de "esquenta-esfria" dependem de, ao menos, um terceiro, que repassa o "ganho" para a parte perdedora ou suporta a "perda". Podem, no entanto, ser utilizados dois ou mais terceiros para cumprir essa função. Um seria a contraparte (ou faria operações contrárias em igual valor, para assegurar que o dinheiro não saia das mãos dos envolvidos na operação, mesmo que haja interferência do mercado) e outro pode ser um terceiro outro responsável por gerenciar o fluxo de recursos das operações entre as partes envolvidas. No caso concreto, têm-se a existência desses dois terceiros. Um confesso "laranja", que atuava como contraparte, que diz ter atuado em nome de um doleiro – "Carlos" – que seria um terceiro responsável por gerenciar o fluxo das operações.

103. Apenas a Finambrás apresenta defesa de mérito com relação à motivação. A primeira de suas defesas a esse respeito é a tentativa descaracterizar a vantagem fiscal dizendo que o art. 767 do Regulamento do Imposto de Renda vigente à época não permitia a compensação das perdas incorridas em operações day trade com operações de outra natureza. Ocorre que esse dispositivo do regulamento aplica-se à apuração do imposto em ganhos de capital em operação no mercado e não ao imposto de renda e contribuição social do ano fiscal, para os quais a perda incorrida seria deduzida da base de cálculo para apuração do lucro real.

104. A segunda de suas defesas seria a afirmação de que a CVM não comprovou o retorno dos recursos para ela, o que seria essencial para a caracterização do "esquenta-esfria". Esse argumento é correto, no que se refere à comprovação do ilícito fiscal decorrente dessas operações. Ocorre que a legislação confere competência à CVM apenas para assegurar o funcionamento regular do mercado (e o ilícito objeto do processo também só trata dos efeitos das operações no mercado de valores mobiliários), assim não é imprescindível comprovar o benefício fiscal, sendo suficiente a demonstração de que as operações não são legítimas, sob o ponto de vista do mercado de valores mobiliários.

105. Os demais indiciados defenderam-se alegando, apenas, a adequação da operação aos requisitos da legislação. Por esse motivo, deve-se passar à análise das provas e dos indícios da ilegitimidade.

106. A esse respeito, a Comissão de Inquérito elenca uma série de indícios de infração à Instrução 08/79: (i) todas as operações foram feitas com a Corretora São Paulo, o que teria permitido a combinação dos resultados, (ii) o alto percentual de perda, em cada uma das negociações com contratos futuros pelas partes perdedoras e de ganho, pelas ganhadoras, não são compatíveis com operações day trade legítimas; (iii) as operações tiveram resultado 0, ou seja, todas as operações geraram ganhos e perdas em igual valor, para determinados clientes da Corretora São Paulo, (iv) não havia controle cronológico de ordens, o que permitia a especificação das operações gerando ganhos ou perdas para os clientes escolhidos pela Corretora São Paulo, (v) para se evitar operações diretas entre os clientes, era comum fazer uma operação entre o "perdedor" e um terceiro (o "anteparo", que era, normalmente o indiciado Clóvis Reali ou a própria Corretora São Paulo) e o "ganhador"; (vi) o ganho atribuído ao investidor Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria teria sido pago em cheques e DOCs, emitidos de acordo com procuração, em que conferia poderes à Corretora São Paulo para expedição de cheques e DOCs para terceiros, sem, no entanto, especificar os terceiros, (vii) Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria declarou não conhecer os beneficiários dos cheques e dos DOCs; (viii) os beneficiários dos cheques e dos DOCs informaram que os valores recebidos referiam-se a quitação de transações efetuadas com outras pessoas e (viii) um dos cheques foi emitido em nome de Jorge Ribeiro dos Santos, diretor responsável, na Corretora São Paulo, pelas operações.

107. Além dos indícios, que foram comprovados pela Comissão de Inquérito e não são negados pelos indiciados, embora eles procurem retirar conseqüências diversas, a Comissão de Inquérito obteve confissão de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria de que (i) sua conta na Corretora São Paulo estaria sendo utilizada para operações que não teriam sido por ele realizadas, e (ii) não conhecia as pessoas que receberam os cheques e DOCs emitidos pela Corretora São Paulo para liquidar financeiramente as operações realizadas em seu nome.

108. Dois fatos reforçam a importância dos indícios apontados pela Comissão de Inquérito e a confissão de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria: a Corretora São Paulo não tinha registro de determinações dele para emissão dos cheques e DOCs e, entre maio e agosto de 1999 (época das operações), ele trabalhava na mesa de operações da Corretora São Paulo, operando na BM&F.

109. A Corretora São Paulo não apresenta uma defesa quanto à materialidade dos indícios e provas, justificando sua atuação tão somente pela inexistência de norma determinando o controle cronológico das ordens. Justifica as operações, dizendo-as regulares e legítimas. Esse último argumento também é utilizado pelas demais pessoas físicas ganhadoras, que dizem que auferir lucro é normal no mercado. Já Clovis Reali, utilizado como "anteparo" de diversas operações, justificou-se dizendo que fazia isso para sair das operações que não mais lhe interessavam. Os demais indiciados não apresentam em sua defesa argumentos outros que não a defesa da licitude das operações.

110. Nos parágrafos anteriores, apenas relatei indícios, provas e justificativas apresentadas pelos indiciados. Passo agora a analisá-los, tentando estabelecer a comprovação ou não da ilegitimidade das operações.

111. A confissão do indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, juntamente com a análise do destino dos recursos das operações feitas em seu nome, já demonstram a ilegitimidade de certas operações. O conhecimento da ilegitimidade das operações pela Corretora São Paulo e sua participação para que ela ocorresse, é confirmada (i) pela emissão dos cheques e DOC relativos ao resultado que deveria ser alocado a Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria para terceiros, (ii) a afirmação desse indiciado de que ele não escolheu os destinatários dos cheques, (iii) a falta de ordens escritas sobre a emissão dos cheques.

112. A certeza dessa participação é reforçada (i) pela emissão de um dos cheques para Jorge Ribeiro dos Santos, sócio da Corretora São Paulo e diretor responsável pelas suas operações na BM&F e (ii) pelo fato de o "laranja" Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria ser seu funcionário.

113. O fato de as operações terem "soma 0" e os resultados negativos e positivos serem atribuídos com quase 100% de certeza isoladamente poderiam não ser suficientes para a condenação (...), mas a predominância de operações já comprovadamente ilegítimas - as realizadas pelo "laranja" Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria - para que essas operações dessem resultado zero, serve para assegurar a certeza de que as operações foram combinadas e ilegítimas.

114. Como se o que se disse até aqui não fosse suficiente, é de se considerar que a Corretora São Paulo não impunha qualquer controle para evitar que as operações ocorressem, a ausência de controle cronológico das ordens e a especificação das ordens apenas após o pregão eram o meio necessário para a realização das operações de forma ilegítima. Essa falta de controle, combinada com as provas e indícios comentados nos parágrafos anteriores, é que permite concluir, sem qualquer dúvida razoável, pela responsabilidade da Corretora São Paulo com relação às operações de "esquenta-esfria" objeto deste processo.

115. Digo isso mesmo sabendo que não era exigido, regulamentarmente, esses controles específicos. Se a Corretora São Paulo tivesse, voluntariamente, estabelecido esses controles, demonstrariam cuidado e zelo no exercício de suas funções e no cumprimento de suas obrigações como intermediária participante do sistema de distribuição. Por óbvio, se outros tipos de controle existissem na Corretora São Paulo, que permitissem cumprir a função destes, a Corretora São Paulo estaria também cumprindo sua função de forma satisfatória. Ocorre que tais controles alternativos não existiam e uma série de outros atos e omissões por parte da Corretora São Paulo existiram de modo a implementar o esquema "esquenta-esfria".

116. É de se notar que esse Colegiado, no PAS 27/03, julgado em 18.08.05, e no PAS 24/00, também julgado em 18.08.05, considerou que a ausência do controle cronológico das ordens e a especificação tardia das operações, juntamente com um alto nível de ganhos ou perdas em uma parte em operações como o que também ocorre neste processo, já seria suficiente para a condenação com base na Instrução 08/79. O que se tem neste processo, ainda sem analisar os outros indícios e provas, é muito mais do que isso.

117. O conjunto probatório em face da Corretora São Paulo é, no entanto, ainda mais forte, uma vez que ela participou, em nome próprio, como "anteparo" de diversas operações. Isto é, comprou e vendou de contratos nos mesmos pregões aos mesmos preços que as partes que se beneficiariam do esquema "esquenta-esfria", quase que simultaneamente às operações por ele realizadas, embora em sentido contrário (ver item 1.4.1 da acusação). Essas operações eram essenciais para garantir que os resultados favoráveis e desfavoráveis fossem alocados corretamente, anulando-se eventual interferência do mercado.

118. Não se encontra a atuação de "anteparos" em todas as operações, uma vez que, caso não houvesse interferência de outros participantes do mercado (que impediria que o dinheiro circulasse entre quem pretendia obter o prejuízo e quem pretendia obter o lucro, para que o esquema pudesse funcionar sem perda financeira), a operação poderia ser fechada diretamente pelas partes. Caso houvesse, a participação do "anteparo" permitia que a operação fosse concluída e a atuação do mercado fosse anulada (é essa ausência de certeza sobre a interferência de outros investidores que fazia com que a contra-operação fosse realizada apenas minutos após a primeira operação).

119. Quanto a Jorge Ribeiro dos Santos, sua responsabilidade como diretor responsável está comprovada não só pela inexistência do estabelecimento dos controles na área sob sua responsabilidade, mas pela atuação direta da Corretora São Paulo como "anteparo" e o fato de ser o beneficiário de um dos cheques da conta de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Dória utilizada para as operações em que ele atuou como "laranja".

120. Se a participação da Corretora São Paulo e de Jorge Ribeiro dos Santos já está fartamente comprovada, faz-se necessário comprovar a participação dos demais indiciados. Isso porque a combinação de resultados poderia ser feita pelas partes da operação, pela Corretora São Paulo, isoladamente ou em conjunto, ou organizada pelas partes ou pela Corretora São Paulo, com a aquiescência ou incentivo de uma das partes. A intermediação da Corretora São Paulo em todas as operações apenas indica que a Corretora São Paulo era parte dessa combinação.

121. Começo pela conduta da Finambrás. Com relação à ela, é de se notar o seu interesse nas operações derivavam de economia fiscal. Apenas esse interesse não seria suficiente para condenação, mas, tendo em vista que participou de diversas operações, em todos os day trade teve resultado negativo, suas operações eram anuladas ou tinham como contraparte operações de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Dória, que atuava, reconhecidamente, como "laranja". Não houve, também, a apresentação de uma justificativa técnica razoável para as posições assumidas naquelas diversas operações de day-trade, em que a Finambrás obteve 100% de perda ou, ainda, um controle a impedir ou questionar a quantidade de perdas sofridas. Com isso, demonstra-se, ao menos, que aceitava o esquema "esquenta-esfria" e a sua participação.

122. Com relação a Luiz Felipe Mursa de Sampaio Dória, sua participação foi reconhecida por ele próprio, pois, segundo seu depoimento, teria autorizado que sua conta fosse utilizada para a realização das operações. Ele nega, no entanto, o conhecimento das operações. Quanto a esse ponto, a Comissão de Inquérito afirma que, dado que trabalhava na mesa da Corretora São Paulo, no período, e era responsável pelas ordens dadas em seu nome, ele necessariamente tinha conhecimento das operações. Concordo com o posicionamento da Comissão de Inquérito e, portanto, considero o indiciado um dos autores das operações.

123. Clovis Reali, operador especial, não auferiu lucro nas operações nem prejuízo, embora tenha participado de diversas delas. Atuou apenas como "anteparo", no linguajar da Comissão de Inquérito (ver item 1.4.2 e seus subitens na acusação). Em todas elas, adquiriu (ou vendeu) contratos para, em seguida e pelo mesmo preço, realizar a operação contrária. Ele era, como se comentou sobre a participação similar da Corretora São Paulo (item 113), peça fundamental para que as operações fossem bem-sucedidas do ponto de vista de alocação de resultados. A única justificativa apresentada foi a intenção de desfazimento das operações. Essa é uma justificativa implausível, não só pela quantidade de operações e do baixo intervalo de tempo, mas, também, em razão dos custos incorridos. Além disso, o fato de essas operações serem desfeitas sempre com quem se pretendia transferir o ganho (ou gerar a perda) confirmam o seu conhecimento das operações e suas combinações prévias.

124. Com relação a Flávio Maluf, o que o liga ao esquema das operações com a Corretora São Paulo é o alto percentual de acerto, juntamente com o grande número de operações, e a realização de diversas operações, durante diversos pregões, tendo como contraparte Corretora São Paulo e Clóvis Reali (ver parágrafo anterior). Além disso, essas operações foram realizadas em diversos pregões e sempre com o mesmo resultado. Ressalte-se, também, que, com exclusão de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, foi o investidor com maior ganho na operação (R$ 999.600,00). Assim, da mesma forma que a Finambrás comprova-se a sua participação no esquema "esquenta-esfria".

125. Um outro indiciado com resultado positivo, Antranik Kissajikian, não operou tantos contratos quanto Flávio Maluf, mas, ainda assim, negociou uma quantidade razoável de contratos (exposição máxima de 350 contratos) e seu lucro já é, em termos absolutos, significativo (R$ 270.300,00). Noto, no entanto, que todas suas operações foram realizadas em um só pregão. Assim, é difícil afirmar, na ausência de outras provas ou indícios sobre sua atuação, se Antranik Kissajikian sabia do prévio arranjo das operações ou se ele era, apenas, um cliente que foi "agraciado" com operações vantajosas, sem conhecimento do arranjo (mesmo que uma das operações tivesse como contraparte Clovis Reali, atuando como "anteparo" - pregão do dia 11.06.99). É de se notar que o esquema "esquenta-esfria" pode ser vantajoso, mesmo que não se consiga a soma 0. Quando isso não ocorrer, é mais benéfico para o intermediário colocar, em uma das pontas, um cliente seu não envolvido no esquema do que deixar que o mercado se beneficie disso. Voto, por isso, por sua absolvição.

126. A situação de Marcelo Figueiredo é, ainda, mais dúbia, pois embora suas operações pareçam ter sido contratadas no âmbito do "esquema esquenta-esfria", o número de operações a ele atribuído é pequeno (7), todas no mesmo dia, envolvendo um pequeno número de contratos (100 de exposição máxima). Além disso, conforme mencionado em sua defesa, ele (i) realizou diversas operações similares no período e a Comissão de Inquérito só incluiu uma como ilegitima e (ii) era o único que não era atendido por Ari Ariza. Assim, a conclusão deve ser a mesma com relação à atuação de Antranik Kissajikian. Voto, por isso, por sua absolvição.

127. Em situação muito similar à de Marcelo Figueiredo está Clark Setton que, se por um lado, realizou day trades em três pregões, sua exposição máxima foi menor (85 contratos) e o seu lucro também (R$37.350,00 contra R$46.500). Dessa forma, também voto por sua absolvição.

128. Quanto a Ricardo Alberto Sánchez Pagola, ele foi indiciado por ser o diretor responsável, na Finambrás, por operações na BM&F. No caso concreto, no entanto, a Finambrás atuava como investidora e não exercendo uma atividade regulada. Dessa forma, a responsabilidade do indiciada seria a mesma de um diretor de uma pessoa jurídica em situação semelhante. Por esse motivo, para que a acusação pudesse prosperar deveria a acusação ter imputado ao indiciado alguma conduta própria. O que se vê da acusação, no entanto, é que sua responsabilidade derivaria, pura e simplesmente, do cargo exercido. Essa responsabilização não me parece admissível pelo ordenamento jurídico nacional, o que já foi reconhecido pelo Colegiado no PAS 2005/5038, julgado em 03.10.06, item 26, e no PAS 29/03, julgado em 16.01.07. Deve-se, portanto, absolver esse indiciado.

129. Resta, por fim, a conduta do indiciado Ari Teixeira de Oliveira Ariza. A Comissão de Inquérito o responsabilizou porque "todos os envolvidos nas operações objeto do presente inquérito tinham suas ordens de operação recepcionadas pelo Sr. Ari Ariza, ou na ausência deste, por pessoas que trabalhavam em conjunto com ele na mesa de operações da São Paulo CV. Fica, portanto, demonstrada a participação do Sr. Ari Ariza no esquema ora investigado" (item 96 da acusação). Essa afirmativa da Comissão de Inquérito, desprovida de qualquer outra prova ou indício relacionado diretamente ao indiciado, é, em verdade, mais favorável a ele do que contrária. Digo isso pois a Comissão de Inquérito reconhece que não era ele que determinava o conteúdo das ordens, nem era ele o único receptor das ordens, assim, não é irrazoável supor que ele não tivesse conhecimento dos arranjos, embora todos os principais investidores envolvidos, clientes da Corretora São Paulo, operassem por seu intermédio. Para condená-lo, seria necessário apresentar alguma prova ou outro indício que o ligasse à combinação dos resultados (inclusive a comprovação do recebimento de algum benefício), colocando-o em uma posição diferente de um simples operador.

130. Tendo em vista a multiplicidade de indiciados e as diferentes situações de cada um deles, vou consolidar os indiciados que foram responsabilizados por infração ao item II "a" da Instrução 08/79 e os que foram absolvidos de todas as imputações (lembrando que todos foram absolvidos da infração ao item II "c" da Instrução 08/79). Foram condenados Finambrás S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, Flavio Maluf, Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, São Paulo Corretora de Valores Ltda., Jorge Ribeiro dos Santos, e Clovis Reali. Foram absolvidos Ricardo Alberto Sánchez Pagola, Antranik Kissajikian, Clark Setton, Marcelo Faria Figueiredo, Ari Teixeira de Oliveira Ariza.

131. Passo agora à fixação da pena de cada um dos condenados. Em comum à situação de todos os indiciados, está uma situação agravante, que é a infração às regras de mercado não foram feitas para produzir um resultado no mercado, mas extra-mercado. Ou seja, as infrações cometidas tornam o mercado menos eficiente e impõe ao regulador a criação de normas e rotinas de fiscalização, que oneram todo o mercado, não por infrações típicas dele, mas infrações em que o mercado é apenas meio, pois o que se quer é uma redução da carga tributária ou a transformação de recursos ilegítimos do ponto de vista fiscal (ou mesmo criminal) em legítimos. Os impactos danosos viabilizados por esse tipo de operação, mesmo que extra-mercado (lavagem de dinheiro e evasão fiscal) tornam a conduta ainda mais censurável.

132. Sem dúvida, a censura a essas operações, quando realizadas ou viabilizadas, como no caso concreto, por atuação direta e comissiva de um intermediário, é especialmente forte, uma vez que os intermediários existem, justamente, para dar confiança e solidez ao mercado. Os intermediários atuam como auxiliares do regulador. São, por isso, chamados na literatura de gatekeepers. Assim, se é apenas reprovável que os intermediários descumpram suas obrigações, quando se trata de questões de mercado, é inadmissível que eles sejam meios necessários para, conscientemente, realizar no mercado operações ilegítimas, com busca de um resultado extra-mercado. Essa conduta é especialmente grave tendo em vista a quantidade de envolvidos (ao menos 2 "perdedores" e 2 "ganhadores" e a utilização de terceiros interpostos). Sou, portanto, a favor de proibir que esse intermediário – Corretora São Paulo – atue por um determinado período, de modo a evitar que ele continue prejudicar o funcionamento regular do mercado. Assim, proponho, com fundamento no art. 11, VII da Lei 6.385/76, pena de proibição temporária de intermediar ou registrar operações em qualquer mercado da BM&F e no mercado de derivativos da BOVESPA ou, também, de registrar operações com derivativos em qualquer dos mercados de balcão organizados, que são operações e mercados afins aos atingidos pela infração. Sugiro que a proibição seja por 5 anos, pois, embora reduzida com relação ao máximo permitido na legislação – 20 anos – é suficientemente custosa para a condenada.

133. Na mesma situação encontra-se seu diretor responsável – Jorge Ribeiro dos Santos – que tem para com o mercado responsabilidades semelhantes às da Corretora São Paulo e está na mesma situação que ela, com relação à sua atuação e as provas existentes, contando, ainda, com um agravante adicional: o recebimento direto de recursos provenientes da conta do "laranja" Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria. Proponho para ele, portanto, com base no inciso IV do art. 11 da Lei 6.385/76, pena de inabilitação para exercício de cargos de diretor responsável por qualquer atividade de entidades integrantes do sistema de distribuição também pelo prazo de 5 anos.

134. Clóvis Reali, embora não tenha a mesma responsabilidade que os intermediários, é um investidor com status diferenciado, pois é um operador especial, podendo concluir operações em nome próprio ou de terceiros. Tem a possibilidade, portanto, de exercer funções bem próximas às dos intermediários. Extremamente grave na sua atuação, é o fato de, em nenhuma delas, ter procurado obter um fim legítimo, um ganho no mercado. Toda sua participação era motivada por fins extra-mercado, já que realizava operações em um sentido e, minutos depois, em sentido contrário, no mesmo valor, anulando os efeitos da primeira. Para si, restavam, no mercado, apenas custos da operação (emolumentos). O único motivo de sua atuação era a função de "anteparo" que, como já se disse, era essencial para que o "esquenta-esfria" ocorresse em operações de mercado. Voto, portanto, com fundamento no inciso VIII do art. 11 da Lei 6.385/76, pela pena de proibição temporária de registrar ou realizar, em nome próprio ou de terceiros, operações em qualquer mercado da BM&F e no mercado de derivativos da BOVESPA ou, também, de registrar operações com derivativos em qualquer dos mercados de balcão organizados em mercados futuros, que são operações e mercados afins aos atingidos pela infração. Sugiro que a proibição seja por 5 anos, pois, embora reduzida com relação ao máximo permitido na legislação – 20 anos – é suficientemente custosa para a condenada.

135. Quanto aos investidores condenados, inclusive quanto à Finambrás, que atuava nessa condição e não como intermediadora ou gatekeeper, proponho pena de multa. Para os ganhadores condenados (Flavio Maluf e Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria), creio que a multa deva ser calculada em razão do lucro obtido (art. 11, II, e 11 §1º, III da Lei 6.385/76), já com relação ao perdedor, tendo em vista que o ganho é extra-mercado (há, no mercado, uma perda), parece-me que o limite deve ser outro. Creio que o adequado seria o valor da operação, considerando como operação o resultado líquido dos day trade, em que o valor das operações é muito superior ao efetivamente corrido (dado que duas11 operações em sentido contrário são realizadas no mesmo dia e cujo objetivo é a diferença entre uma e outra).

136. Para os ganhadores, também dado a gravidade das imputações, conforme descrito acima, voto pela multa máxima, equivalente a três vezes o lucro obtido, ou R$2.998.800,00 para Flávio Maluf e R$6.239.700,00 para Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria. Para os perdedores, também voto pela multa máxima, equivalente a 50% das operações (R$329.850,00). Todas as multas devem ser corrigidas pelo IPCA desde a data da infração até a data fixada para pagamento na intimação da decisão condenatória e, partir dessa data, na forma da Deliberação 501/06. (...)

IV - DA DECISÃO DO COLEGIADO DA CVM (FLS. 3224/3226)

O Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e no art. 11 da Lei nº 6.385/76, por unanimidade de votos decidiu:

aplicar à São Paulo CV S.A., por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79 e com fundamento no art. 11, VII da Lei 6.385/76, a pena de proibição temporária de intermediar ou registrar operações em qualquer mercado da BM&F e no mercado de derivativos da BOVESPA ou, também, de registrar operações com derivativos em qualquer dos mercados de balcão organizados, que são operações e mercados afins aos atingidos pela infração, pelo prazo de 5 anos, pois, embora reduzida com relação ao máximo permitido na legislação – 20 anos – é suficientemente onerosa para a condenada; aplicar ao acusado Jorge Ribeiro dos Santos, por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79 e com base no inciso IV do art. 11 da Lei 6.385/76, a pena de inabilitação para exercício do cargo de diretor responsável por qualquer atividade de entidades integrantes do sistema de distribuição também pelo prazo de 5 anos; aplicar ao acusado Clóvis Reali, por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79 e com fundamento no inciso VIII do art. 11 da Lei 6.385/76, a pena de proibição temporária de registrar ou realizar, em nome próprio ou de terceiros, operações em qualquer mercado da BM&F e no mercado de derivativos da BOVESPA ou, também, de registrar operações com derivativos em qualquer dos mercados de balcão organizados em mercados futuros, que são operações e mercados afins aos atingidos pela infração pelo prazo de 5 anos, pois, embora reduzida com relação ao máximo permitido na legislação – 20 anos – é suficientemente custosa para o condenado; aplicar a multa máxima, equivalente a três vezes o lucro obtido, no valor de R$ 2.998.800,00, ao acusado Flávio Maluf, por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79; aplicar a multa máxima, equivalente a três vezes o lucro obtido, no valor de R$ 6.239.700,00, ao acusado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79; aplicar a multa máxima, equivalente a 50% das operações, no valor de R$ 329.850,00, à Finambrás S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79; absolver os acusados Ricardo Alberto Sánchez Pagola, Antranik Kissajikian, Clark Setton, Marcelo Faria Figueiredo e Ari Teixeira de Oliveira Ariza, da imputação de infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79; e absolver todos os acusados da imputação de infração ao item II, c, da Instrução CVM nº 08/79.

V - DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS

. Inconformados com a decisão, os apenados abaixo indicados interpuseram tempestivamente recursos voluntários:

Apenados Fls.  Flávio Maluf 3.296/3.312  Finambrás 3.313/3.319  São Paulo Corretora 3.320/3.337  Jorge Ribeiro dos Santos 3.320/3.337  Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria 3.354/3.357   O acusado Clóvis Reali não apresentou recurso.

VI - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, que, analisando os recursos interpostos a este Conselho, se manifestou pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, mantendo a decisão emanada do Colegiado da CVM.

A seguir, transcrevemos suas justificativas: (...)

6. Primeiramente, hão que ser afastadas as preliminares arguidas. As intimações efetuadas nos presentes autos efetivamente permitiram o pleno exercício de defesa pelos acusados, conforme esclarecido pelo item 86 da decisão (fls. 3.205-3.206).

7. Não há que se falar, também, em prescrição intercorrente depois da instauração do presente processo sancionador. Apresentado o Relatório da Comissão de Inquérito em 11/06/2002 (fls. 2.814), foram realizadas as competentes intimações a partir de 20/02/2002 (fls. 2.872 e segs.), momento a partir do qual foram apresentadas todas as defesas (entre 17/03 e 22/04/2003) e propostas de termos de compromisso (entre 25/10/02 e 21/10/03, fls. 3.082 e segs, vide referência a fls. 3.066 e segs), as quais mereceram enfrentamento pela Procuradoria Especializada em 17/12/03 (fls. 3.098-3.099), em25/05/04 (fls. 3.133-3.138) e em 28/07/04 (fls. 3.139-3.143). Houve, ainda, pedido de suspensão do processo sancionador (fls. 3.108-3.129), datado de 23/12/2003. As propostas de termo de compromisso foram analisadas pelo Colegiado da CVM em 24/10/06 (fls. 3.157 – 3.158) e em 21/11/06 (fls. 3.168 – 3.169), sendo a decisão ora recorrida prolatada em 17/01/07. Não há como se cogitar, na espécie, em processo paralisado pendente de despacho ou julgamento, requisitos necessários para o reconhecimento de prescrição intercorrente (art. 1º, § 1º da Lei 9.873/99).

8. No mérito, a decisão recorrida é clara ao afirmar que “seja por força da Deliberação 14/83, seja em razão de interpretação do Colegiado em casos concretos, operações com contratos de futuro do IBOVESPA, mesmo quando negociados em pregão, desde que tenham resultados previamente definidos, podem gerar punições com base na Instrução 08/79” (fls. 3208 – grifos nossos).

9. E, na espécie dos autos, são vários os elementos de prova da irregularidade das operações, conforme sumariado no item 106 da acusação (fls. 3.211 – 3.212), a saber:

a) todas as operações foram feitas com a Corretora São Paulo, o que teria permitido a combinação dos resultados; b) o alto percentual de perda, em cada uma das negociações com contratos futuros pelas partes perdedoras e de ganho, pelas ganhadoras, não são compatíveis com operações day trade legítimas; c) as operações tiveram resultado 0, ou seja, todas as operações geraram ganhos e perdas em igual valor, para determinados clientes da Corretora São Paulo; d) não havia controle cronológico de ordens, o que permitia a especificação das operações gerando ganhos ou perdas para os clientes escolhidos pela Corretora São Paulo; e) para se evitar operações diretas entre os clientes, era comum fazer uma operação entre o "perdedor" e um terceiro (o "anteparo", que era, normalmente o indiciado Clóvis Reali ou a própria Corretora São Paulo) e o "ganhador"; f) o ganho atribuído ao investidor Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria teria sido pago em cheques e DOCs, emitidos de acordo com procuração, em que conferia poderes à Corretora São Paulo para expedição de cheques e DOCs para terceiros, sem, no entanto, especificar os terceiros; g) Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria declarou não conhecer os beneficiários dos cheques e dos DOCs; h) os beneficiários dos cheques e dos DOCs informaram que os valores recebidos referiam-se a quitação de transações efetuadas com outras pessoas, e; i) um dos cheques foi emitido em nome de Jorge Ribeiro dos Santos, diretor responsável, na Corretora São Paulo, pelas operações.

10. Esclareça-se, como esclarecido pelo item 104 da decisão, que a ausência de comprovação do retorno dos recursos só seria essencial “no que se refere à comprovação do ilícito fiscal decorrente dessas operações. Ocorre que a legislação confere competência à CVM apenas para assegurar o funcionamento regular do mercado (e o ilícito objeto do processo também só trata dos efeitos das operações no mercado de valores mobiliários), assim não é imprescindível comprovar o benefício fiscal, sendo suficiente a demonstração de que as operações não são legítimas, sob o ponto de vista do mercado de valores mobiliários” (fls. 3.210 – grifos nossos).

11. Esclareça-se, contrariamente ao que aduzido nas razões recursais, que o acusado Jorge Ribeiro dos Santos não está sendo acusado unicamente com base no recebimento de um dos cheques relacionados a tais operações, mas por todo um conjunto de provas relativamente às operações intermediadas pela São Paulo Corretora, conforme explicitado nas seguintes passagens da decisão recorrida (fls. 3.212 – 3.215):

“107. Além dos indícios, que foram comprovados pela Comissão de Inquérito e não são negados pelos indiciados, embora eles procurem retirar conseqüências diversas, a Comissão de Inquérito obteve confissão de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria de que (i) sua conta na Corretora São Paulo estaria sendo utilizada para operações que não teriam sido por ele realizadas, e (ii) não conhecia as pessoas que receberam os cheques e DOCs emitidos pela Corretora São Paulo para liquidar financeiramente as operações realizadas em seu nome.

108. Dois fatos reforçam a importância dos indícios apontados pela Comissão de Inquérito e a confissão de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria: a Corretora São Paulo não tinha registro de determinações dele para emissão dos cheques e DOCs e, entre maio e agosto de 1999 (época das operações), ele trabalhava na mesa de operações da Corretora São Paulo, operando na BM&F.

109. A Corretora São Paulo não apresenta uma defesa quanto à materialidade dos indícios e provas, justificando sua atuação tão somente pela inexistência de norma determinando o controle cronológico das ordens. Justifica as operações, dizendo-as regulares e legítimas. Esse último argumento também é utilizado pelas demais pessoas físicas ganhadoras, que dizem que auferir lucro é normal no mercado. Já Clovis Reali, utilizado como "anteparo" de diversas operações, justificou-se dizendo que fazia isso para sair das operações que não mais lhe interessavam. Os demais indiciados não apresentam em sua defesa argumentos outros que não a defesa da licitude das operações.

110. Nos parágrafos anteriores, apenas relatei indícios, provas e justificativas apresentadas pelos indiciados. Passo agora a analisá-los, tentando estabelecer a comprovação ou não da ilegitimidade das operações.

111. A confissão do indiciado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, juntamente com a análise do destino dos recursos das operações feitas em seu nome, já demonstram a ilegitimidade de certas operações. O conhecimento da ilegitimidade das operações pela Corretora São Paulo e sua participação para que ela ocorresse, é confirmada (i) pela emissão dos cheques e DOC relativos ao resultado que deveria ser alocado a Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria para terceiros, (ii) a afirmação desse indiciado de que ele não escolheu os destinatários dos cheques, (iii) a falta de ordens escritas sobre a emissão dos cheques.

112. A certeza dessa participação é reforçada (i) pela emissão de um dos cheques para Jorge Ribeiro dos Santos, sócio da Corretora São Paulo e diretor responsável pelas suas operações na BM&F e (ii) pelo fato de o "laranja" Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria ser seu funcionário.

113. O fato de as operações terem "soma 0" e os resultados negativos e positivos serem atribuídos com quase 100% de certeza isoladamente poderiam não ser suficientes para a condenação (ver PAS09/04, julgado em 20.06.06), mas a predominância de operações já comprovadamente ilegítimas - as realizadas pelo "laranja" Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria - para que essas operações dessem resultado zero, serve para assegurar a certeza de que as operações foram combinadas e ilegítimas.

114. Como se o que se disse até aqui não fosse suficiente, é de se considerar que a Corretora São Paulo não impunha qualquer controle para evitar que as operações ocorressem, a ausência de controle cronológico das ordens e a especificação das ordens apenas após o pregão eram o meio necessário para a realização das operações de forma ilegítima. Essa falta de controle, combinada com as provas e indícios comentados nos parágrafos anteriores, é que permite concluir, sem qualquer dúvida razoável, pela responsabilidade da Corretora São Paulo com relação às operações de "esquenta-esfria" objeto deste processo.

115. Digo isso mesmo sabendo que não era exigido, regulamentarmente, esses controles específicos. Se a Corretora São Paulo tivesse, voluntariamente, estabelecido esses controles, demonstrariam cuidado e zelo no exercício de suas funções e no cumprimento de suas obrigações como intermediária participante do sistema de distribuição. Por óbvio, se outros tipos de controle existissem na Corretora São Paulo, que permitissem cumprir a função destes, a Corretora São Paulo estaria também cumprindo sua função de forma satisfatória. Ocorre que tais controles alternativos não existiam e uma série de outros atos e omissões por parte da Corretora São Paulo existiram de modo a implementar o esquema "esquenta-esfria".

116. É de se notar que esse Colegiado, no PAS 27/03, julgado em 18.08.05, e no PAS 24/00, também julgado em 18.08.05, considerou que a ausência do controle cronológico das ordens e a especificação tardia das operações, juntamente com um alto nível de ganhos ou perdas em uma parte em operações como o que também ocorre neste processo, já seria suficiente para a condenação com base na Instrução 08/79. O que se tem neste processo, ainda sem analisar os outros indícios e provas, é muito mais do que isso.

117. O conjunto probatório em face da Corretora São Paulo é, no entanto, ainda mais forte, uma vez que ela participou, em nome próprio, como "anteparo" de diversas operações. Isto é, comprou e vendou de contratos nos mesmos pregões aos mesmos preços que as partes que se beneficiariam do esquema "esquenta-esfria", quase que simultaneamente às operações por ele realizadas, embora em sentido contrário (ver item 1.4.1 da acusação). Essas operações eram essenciais para garantir que os resultados favoráveis e desfavoráveis fossem alocados corretamente, anulando-se eventual interferência do mercado.

118. Não se encontra a atuação de "anteparos" em todas as operações, uma vez que, caso não houvesse interferência de outros participantes do mercado (que impediria que o dinheiro circulasse entre quem pretendia obter o prejuízo e quem pretendia obter o lucro, para que o esquema pudesse funcionar sem perda financeira), a operação poderia ser fechada diretamente pelas partes. Caso houvesse, a participação do "anteparo" permitia que a operação fosse concluída e a atuação do mercado fosse anulada (é essa ausência de certeza sobre a interferência de outros investidores que fazia com que a contra-operação fosse realizada apenas minutos após a primeira operação).

119. Quanto a Jorge Ribeiro dos Santos, sua responsabilidade como diretor responsável está comprovada não só pela inexistência do estabelecimento dos controles na área sob sua responsabilidade, mas pela atuação direta da Corretora São Paulo como "anteparo" e o fato de ser o beneficiário de um dos cheques da conta de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Dória utilizada para as operações em que ele atuou como "laranja". (grifos nossos).

12. Há que se ressaltar que, também relativamente aos demais acusados, a decisão recorrida bem explicita e fundamenta as razões pelas quais reconheceu a procedência das acusações formuladas, a saber:

a) quanto à acusada Finambrás, afirma que “é de se notar o seu interesse nas operações derivavam de economia fiscal. Apenas esse interesse não seria suficiente para condenação, mas, tendo em vista que participou de diversas operações, em todos os day trade teve resultado negativo, suas operações eram anuladas ou tinham como contraparte operações de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Dória, que atuava, reconhecidamente, como "laranja". Não houve, também, a apresentação de uma justificativa técnica razoável para as posições assumidas naquelas diversas operações de day-trade, em que a Finambrás obteve 100% de perda ou, ainda, um controle a impedir ou questionar a quantidade de perdas sofridas. Com isso, demonstra-se, ao menos, que aceitava o esquema "esquenta-esfria" e a sua participação” (fls. 3.215-3.216, grifos nossos);

b) quanto ao acusado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Dória, aduz que “sua participação foi reconhecida por ele próprio, pois, segundo seu depoimento, teria autorizado que sua conta fosse utilizada para a realização das operações. Ele nega, no entanto, o conhecimento das operações. Quanto a esse ponto, a Comissão de Inquérito afirma que, dado que trabalhava na mesa da Corretora São Paulo, no período, e era responsável pelas ordens dadas em seu nome, ele necessariamente tinha conhecimento das operações. Concordo com o posicionamento da Comissão de Inquérito e, portanto, considero o indiciado um dos autores das operações” (fls. 3.216 – grifos nossos);

c) quanto ao acusado Flávio Maluf, afirma que “o que o liga ao esquema das operações com a Corretora São Paulo é o alto percentual de acerto, juntamente com o grande número de operações, e a realização de diversas operações, durante diversos pregões, tendo como contraparte Corretora São Paulo e Clóvis Reali (ver parágrafo anterior). Além disso, essas operações foram realizadas em diversos pregões e sempre com o mesmo resultado. Ressalte-se, também, que, com exclusão de Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, foi o investidor com maior ganho na operação (R$ 999.600,00). Assim, da mesma forma que a Finambrás comprova-se a sua participação no esquema "esquenta-esfria" (fls. 3.216-3.217 – grifos nossos).

13. Não como se olvidar, aqui, o que determinado pelo art. 29 do Código Penal, no sentido que devem ser punidos pelo cometimento do crime não somente os autores (aqueles que, de modo direto, praticaram a conduta tipificada), mas, também os partícipes (aqueles que, apesar de não praticá-la diretamente, permitiram, de qualquer maneira, a sua consecução).

14. De fato, as conclusões a que chegou o Relatório da Comissão de Inquérito são induvidosas neste sentido (fls. 2.807 – 2.811):

“IV – DA CONCLUSÃO.

109. Em tese, o esquema fraudulento “esquenta-esfria dinheiro” consiste em, por meio da realização de operações aparentemente lícitas no mercado de valores mobiliários, mas na verdade arranjadas, deliberadamente fabricar:

a) Prejuízo para os que pretendem “esfriar dinheiro”, ou seja, apresentar perdas, doravante denominados “perdedores”, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas. Tal prejuízo, ao ser contabilizado, reduz eventual lucro tributável do perdedor, sendo, portanto, uma burla ao Fisco. Além disso, tal prejuízo gera uma efetiva saída de recursos do patrimônio do perdedor. É da lógica deste tipo de esquema que recursos equivalentes a esse prejuízo sejam devolvidos aos perdedores pelos participantes do esquema que auferiram lucros, doravante denominados “ganhadores”. Porém, tal devolução usualmente ocorre depois que esse recursos já tenham sido convertidos em moeda em espécie, usualmente, dólares americanos, o que inviabiliza o seu rastreamento. Uma vez devolvidos os recursos, o perdedor lhes dá a destinação que melhor atender aos seus interesses, sempre, porém, sem constar da contabilidade ou do patrimônio declarado ao Fisco, “esfriando”, dessa forma, tais recursos. Sempre em tese falando, até porque tal investigação não se compreende na esfera de competência desta Autarquia, deve-se salientar que não raramente os recursos assim derivados são destinados a paraísos fiscais e que, ocasionalmente, podem ser destinados a atividades criminosas, como o tráfico de drogas ou de armas. Não se pode descartar, também, o desvio puro e simples de recursos das instituições perdedoras por parte de seus administradores, independentemente da forma como vão ser gastos ou contabilizados esse recursos.

b) Lucro para os que pretendem “esquentar dinheiro”, ou seja, apresentar ganhos. Tal lucro justifica o acréscimo patrimonial da pessoa física ou jurídica que o auferiu (“ganhador”), conferindo uma origem lícita para recursos que tal pessoa já possuía, porém, sem origem lícita ou declarada ao Fisco. A participação dos ganhadores objetiva, assim, que estes possam justificar, em sua contabilidade ou perante o Fisco, o registro de recursos cuja fonte real se pretende ocultar, em regra, dólares provenientes do exterior, não registrados no Banco Central, ou, se originados no País, provenientes de transações ilícitas ou de transações não registradas perante o Fisco ou a contabilidade. Essas pessoas têm, assim, interesse concreto em dar uma origem lícita aos recursos e, portanto, em recolher os tributos incidentes sobre estes.

110. Assim, é da essência de uma operação “esquenta-esfria” que os lucros e prejuízos produzidos sejam fictícios, apenas para justificar, respectivamente, a entrada ou saída contábil dos recursos. Do ponto de vista financeiro, porém, os que perdem fazem, de fato, um pagamento, mas recebem, “por fora”, o equivalente em espécie. Na ponta inversa, os que ganham recebem, de fato, os recursos, mas devolvem o equivalente “por fora”, em espécie. Fica claro que as operações objeto de presente inquérito foram montadas, deliberadamente, para gerar lucros para alguns e prejuízos para outros, o que se evidencia pela conta de “soma zero” demonstrada nos parágrafos 64 a 67.

111. Consoante o demonstrado nas operações descritas nos parágrafos 16 a 58 do presente relatório, a São Paulo CV intermediou em oito pregões de maio/99 e catorze pregões de junho/99 sucessivas compras e vendas de contratos de Ibovespa futuro, fechadas aos mesmos preços, montando um esquema que gerou prejuízos para o Banco Daycoval e para a Finambrás e lucro para os comitentes Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, Flavio Maluf, Antranik Kissajikian, Clark Setton e Marcelo Faria Figueiredo.

112. Ressalte-se que a São Paulo CV montou um esquema pré-concebido que envolvia a especificação dos comitentes junto à BM&F apenas após o encerramento do pregão, agrupando as compras e vendas já realizadas, de modo a formar operações day-trade que geravam lucro e outras que geravam prejuízos. Para as operações day-trade lucrativas eram selecionadas as compras efetuadas a preço abaixo da cotação média do dia e as vendas a preços acima dessa cotação. Às operações day-trade que geraram prejuízo couberam as compras efetuadas a preços acima da cotação média do dia e as vendas a preços abaixo dessa cotação.

113. Segundo o demonstrado nos parágrafos 64 e 67, ficou comprovado que, em maio e junho/99, a São Paulo CV especificou, de forma contumaz e proposital, operações day-trade que trouxeram prejuízo de R$ 2.773.050,00 para o Banco Daycoval e de R$ 659.700,00 para a Finambrás, ao mesmo tempo em que especificou operações day-trade que geraram lucro de R$ 2.079.900,00 para Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, de R$ 999.600,00 para Flavio Maluf, de R$ 270.300,00 para Antranik Kissajikian, de R$ 37.350,00 para Clark Setton e de R$ 45.600,00, para Marcelo Faria Figueiredo. Note-se que se trata de uma conta de “soma zero”, onde o total dos prejuízos equivale ao dos lucros, demonstrando, assim, o arranjo das operações de modo a produzir perdas e ganhos pré-combinados. Ficou claro, portanto, que as operações objeto do presente inquérito foram meros artifícios que tiveram por objetivo viabilizar um esquema, no âmbito da São Paulo CV, que utilizou o mercado de Ibovespa futuro com o fim de simular a intermediação e a realização de operações aparentemente lícitas, de forma a gerar lucro para os interessados em apresentar ganhos e prejuízos para os interessados em apresentar perdas.

114. Ficou evidenciado que, nas operações objeto do presente inquérito, figuraram como interessados em apresentar perdas o Banco Daycoval e a Finambrás. Apesar das declarações dos representantes dessas instituições que atribuíram as perdas obtidas a adversidades do mercado ou mesmo, no caso do Banco Daycoval, à inexperiência e ingenuidade dos diretores responsáveis pelas operações, fato é que a forma e a freqüência como ocorreram os prejuízos sofridos por ambas as instituições financeiras, em operações day-trade, revelam que a real intenção era produzir prejuízos contábeis, transformando o equivalente em moeda em espécie, cujo destino não é possível apurar.

115. Como interessados em apresentar ganhos figuraram os Srs. Clark Setton, Marcelo Faria Figueiredo, Flavio Maluf e Antranik Kissajikian. Estes dois últimos, ao serem solicitados a explicar o fato de que os ganhos por eles obtidos em negócios efetuados no mercado de Ibovespa futuro haviam sido fruto de operações em sentido oposto às realizadas pelos demais comitentes atuando pela São Paulo CV, atribuíram o fato a uma “coincidência” e fizeram questão de apresentar cópia dos DARFs comprovando o recolhimento dos impostos sobre os lucros obtidos, agindo como se o pagamento de tributos bastasse para atestar a idoneidade e correção das operações efetuadas em seus nomes. Ora, a participação dos Srs. Clark Setton, Marcelo Faria Figueiredo, Flavio Maluf e Antranik Kissajikian no esquema ficou comprovada pelas próprias operações artificiais a eles especificadas, conforme ficou sobejamente descrito neste relatório.

116. Ressalte-se, ainda, que como a demanda por apresentar perdas, produzida pelo Banco Daycoval e pela Finambrás, era superior à dos interessados em apresentar ganhos (Srs. Flávio Maluf, Antranik Kissajikian, Clark Setton e Marcelo Faria Figueiredo), o Sr. Luiz Felipe, ao permitir que as operações fossem realizadas em seu nome, agiu como um laranja consciente, aliás muito mais consciente do que ele próprio admitiu, já que trabalhava na mesa de operações da São Paulo CV e tinha grande experiência de mercado.

117. Apesar das declarações em sentido contrário prestadas pelo Sr. Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, ficou comprovada a sua participação direta no esquema, pois não é possível aceitar que uma pessoa com mais de vinte anos de experiência no mercado financeiro permitisse a utilização de seu nome para que um suposto doleiro que conhecia apenas pela alcunha de “Carlos” realizasse operações na BM&F, operações estas cujo teor e montantes envolvidos o Sr. Luiz Felipe alegou desconhecer e nada ter recebido em troca. Não foi possível comprovar se esta é a verdadeira identidade do doleiro, nem a sua própria existência, mas fato é que, tendo em vista o grande número de terceiros que receberam recursos provenientes das operações em nome do Sr. Luiz Felipe, conforme demonstrado nos parágrafos 60 a 63, o esquema envolvia um ou mais doleiros que recebiam moeda estrangeira de diversas pessoas e devolviam reais, através de cheques ou DOCs emitidos pela São Paulo CV em função da liquidação financeira das operações em nome do Sr. Luiz Felipe. Note-se que, segundo o documento de fls. 2.510, emitido pelo Sr. Luiz Felipe, em maio e junho/99 este trabalhava na mesa de operações da São Paulo CV. Dessa forma, ainda que o Sr. Luiz Felipe tenha emprestado seu nome para outrem, é impossível conceber que as ordens de operação transmitidas pelo “doleiro Carlos” para a mesa da São Paulo CV, em nome do Sr. Luiz Felipe, não chegassem ao conhecimento deste último.

118. A despeito de suas negativas, o Sr. Luiz Felipe tinha pleno conhecimento das operações efetuadas tanto em seu nome como pelos demais comitentes envolvidos. Mais do que isso, o Sr. Luiz Felipe funcionou como uma clearing do esquema, que envolvia a aproximação dos interesses de pessoas querendo apresentar perdas e ganhos pré-combinados, a realização de negócios com Ibovespa na BM&F, a organização desses negócios em operações day-trade lucrativas e não lucrativas, a distribuição dessas operações consoante os interesses dos comitentes envolvidos e a indicação dos nomes e valores à São Paulo CV para que esta emitisse os cheques com os resultados das operações.

119. Ficou comprovada, também, a participação do diretor da São Paulo CV, Sr. Jorge Ribeiro dos Santos, no esquema ocorrido no âmbito da São Paulo CV, de vez que esta não mantinha registro cronológico das ordens de operação BM&F recebidas, inexistindo, também, um registro que associasse as ordens recebidas aos comitentes. Além disso, causa estranheza, também, que a corretora aceitasse, sem questionamentos, o elevado volume de pagamentos a terceiros, dos resultados provenientes das operações efetuadas em nome do Sr. Luiz Felipe. Tal forma de atuação indica a participação da São Paulo CV no esquema pré-concebido, utilizando o mercado de Ibovespa futuro, de forma a gerar lucro para os interessados em apresentar ganhos e prejuízos para os interessados em apresentar perdas. Tal esquema não poderia ter sido executado sem o conhecimento e o apoio do Sr. Jorge Ribeiro dos Santos, diretor responsável pelo mercado de ações e sócio-gerente da São Paulo CV, que trabalhava na própria mesa de operações da corretora, tinha interesse na corretagem gerada pelas operações e figurou como beneficiário de um dos cheques emitidos para a liquidação das operações do Sr. Luiz Felipe, no valor de R$ 61.623,47.

120. Deve ser responsabilizado pelas operações, também, o Sr. Clovis Rali, o qual, embora tenha alegado desconhecer a existência de um esquema envolvendo Ibovespa e comitentes operando pela São Paulo CV, atuou, de fato, como “anteparo”, tudo indicando que ele não só tinha conhecimento do citado esquema, como também teve atuação direta no fechamento das operações no pregão da BM&F.

121. Ficou, ainda, comprovada a participação do Sr. Ari Teixeira de Oliveira Ariza, visto ter este manifestado que, dos seis comitentes envolvidos, três eram seus clientes (Flavio Maluf, Antranik Kissajikian e Clark Setton), os quais tiveram suas ordens de operação recepcionadas por ele próprio ou por pessoas a ele ligadas. Ressalte-se, ainda, que, pelo que se apurou, as ordens da Finambrás eram também recepcionadas pelo Sr. Ari, e este último manifestou saber que as ordens do Banco Daycoval eram transmitidas pelo Sr. Morris Dayan. Dessa forma, ficou claro que o Sr. Ari, embora tenha negado, teve participação direta no esquema engendrado para gerar as perdas e ganhos pré-concebidos que beneficiaram os comitentes ora sob investigação.

122. Em face de todo o exposto neste relatório, não resta dúvida que as operações day-trade descritas e analisadas no presente relatório são fraudulentas, conforme definidas pela alínea “c” do item II e vedadas pelo item I, ambos da Instrução CVM nº 08/79, porque consistiram num ardil para fabricar os lucros e prejuízos que interessavam aos comitentes envolvidos.

123. Note-se, ainda, que, consoante a Deliberação CVM nº 14/83, as negociações efetuadas nos mercados futuros que, embora atendendo a requisitos de ordem formal, sejam realizadas com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo previamente ajustados – o que ficou caracterizado nas operações objeto do presente inquérito – não se confundem com operações consideradas legítimas. Assim, por força da citada Deliberação ficou configurada, também, a criação de condições artificiais de demanda e oferta no mercado de valores mobiliários, definida pela alínea “a” do item II e vedada pelo item I, ambos da Instrução CVM nº 08/79.” (grifos nossos).

15. Assim, presentes os elementos necessários à configuração da autoria e materialidade delitivas da infração de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários (item II, “a” e item I da Instrução CVM nº 08/79), opina-se pelo improvimento dos recursos voluntários.

16. Também se opina pelo improvimento dos recursos de ofício, eis que adequadas foram as razões pelas quais a decisão teve por descaracterizadas algumas das acusações inicialmente formuladas nos presentes autos, seja por razões de ordem pessoal (acusados Antranik Kissajikian, Ari Teixeira de Oliveira Ariza, Clark Setton, Marcelo Faria Figueiredo e Ricardo Alberto Sanchez Pagola), seja por razões de ordem objetiva para descaracterização da imputação de operação fraudulenta (vide itens 92-99 da decisão – fls. 3.207 – 3.209). (...)

É o relatório.

Brasília, 03 de março de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

V O T O

Verificou-se que nos dias 14, 18, 19, 20, 21, 24, 25 e 26 de maio de 1999 e nos dias 08, 11, 16, 17, 22, 25 e 30 de junho de 1999, perfazendo o total de quinze pregões, o Banco Daycoval, operando na BM&F com Ibovespa futuro pela Corretora São Paulo, efetuou operações day-trade, tendo comprado e vendido 4.320 contratos de Ibovespa futuro (total de 8.640 contratos negociados), e sofrido um prejuízo de R$ 2.773.050,00. Em doze pregões, o Banco Daycoval não realizou qualquer venda a preço superior à cotação média do dia, nem realizou qualquer compra a preço inferior à cotação média do dia. Nos três pregões restantes, vendeu 95 contratos a preço superior à cotação média, e comprou 240 contratos a preço inferior à cotação média do dia (em 25.05.99, 25.06.99 e 30.06.99), representando 2,19% das compras e 5,5% das vendas.

Verificou-se, também, que o Banco Daycoval comprou contratos a preços mais elevados e vendeu a preços inferiores em relação à cotação média do dia, embora negociasse em diversos horários ao longo de cada pregão. Por sua vez, os comitentes que também atuaram através da Corretora São Paulo, os indiciados Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria (trabalhava como autônomo na mesa de operações da citada corretora), Flavio Maluf, Antranik Kissajikian, Clark Setton e Marcelo Faria Figueiredo, ao operarem nas mesmas datas em que o Banco Daycoval negociou contratos de Ibovespa, quase sempre compraram a preços inferiores e venderam a preços mais elevados em relação à cotação média do dia.

Detectou-se, ainda, que em junho de 1999, a Finambrás, também atuando pela Corretora São Paulo, comprou e vendeu, em oito pregões da BM&F, 1.420 contratos de Ibovespa futuro (total de 2.840 contratos negociados), sempre na modalidade day-trade, tendo sofrido um prejuízo de R$ 659.700,00, tendo atuado de forma similar ao Banco Daycoval. Em regra, cabia-lhe compras com preços acima da cotação média do dia e vendas com preços abaixo da cotação média do dia, de modo a sofrer sistemáticos prejuízos. De forma também semelhante ao ocorrido com o Banco Daycoval, aos indiciados Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, Antranik Kissajikian e Clark Setton couberam vendas com preços acima da cotação média do dia e compras com preços abaixo da cotação média do dia, com a obtenção de lucros constantes.

A Corretora São Paulo não mantinha registro das ordens de operação e realizava a especificação dos comitentes junto à BM&F no final do dia, direcionando a distribuição dos negócios da forma que entendia ser mais conveniente, fazendo com que ao Banco Daycoval e à Finambrás fossem distribuídas compras com preços acima da cotação média do dia e vendas com preços abaixo dessa cotação. Por outro lado, a outros comitentes, em especial, os indiciados Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, Flavio Maluf, Antranik Kissajikian, Marcelo Faria Figueiredo e Clark Setton, fossem distribuídas vendas com preços acima da cotação média do dia e compras com preços abaixo dessa cotação.

As operações assim resumidas foram apontadas como fraudulentas, conforme definido pela alínea "c" do item II e vedadas pelo item I, ambos da Instrução 08/79.

Ficou configurada, também, a criação de condições artificiais de demanda e oferta no mercado de valores mobiliários, definida pela alínea "a" do item II e vedada pelo item I, ambos da Instrução 08/79, nos termos da Deliberação 14/83.

Conforme se vê do relatório, intimados os indicados apresentaram suas razões de defesa -- exceto o Banco Daycoval S/A e seus diretores Morris Dayan, Carlos Moche Dayan, Salim Dayan, Sasson Dayan, Ibrahim Dayan e Salvador Nessim Bitchacho Y Rumi, que apresentaram Termo de Compromisso acolhido pelo colegiado da autarquia com o conseqüente arquivamento das acusações -- que examinadas pela autarquia resultou na aplicação das seguintes penalidades, bem como o arquivamento do processo quanto aos demais indiciados:

• à São Paulo CV S.A., por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79 e com fundamento no art. 11, VII da Lei 6.385/76, a pena de proibição temporária de intermediar ou registrar operações em qualquer mercado da BM&F e no mercado de derivativos da BOVESPA ou, também, de registrar operações com derivativos em qualquer dos mercados de balcão organizados, que são operações e mercados afins aos atingidos pela infração, pelo prazo de 5 anos, pois, embora reduzida com relação ao máximo permitido na legislação – 20 anos – é suficientemente onerosa para a condenada; • ao acusado Jorge Ribeiro dos Santos, por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79 e com base no inciso IV do art. 11 da Lei 6.385/76, a pena de inabilitação para exercício do cargo de diretor responsável por qualquer atividade de entidades integrantes do sistema de distribuição também pelo prazo de 5 anos; • ao acusado Clóvis Reali, por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79 e com fundamento no inciso VIII do art. 11 da Lei 6.385/76, a pena de proibição temporária de registrar ou realizar, em nome próprio ou de terceiros, operações em qualquer mercado da BM&F e no mercado de derivativos da BOVESPA ou, também, de registrar operações com derivativos em qualquer dos mercados de balcão organizados em mercados futuros, que são operações e mercados afins aos atingidos pela infração pelo prazo de 5 anos, pois, embora reduzida com relação ao máximo permitido na legislação – 20 anos – é suficientemente custosa para o condenado; • a multa máxima, equivalente a três vezes o lucro obtido, no valor de R$ 2.998.800,00, ao acusado Flávio Maluf, por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79; • a multa máxima, equivalente a três vezes o lucro obtido, no valor de R$ 6.239.700,00, ao acusado Luiz Felipe Mursa de Sampaio Doria, por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79; • a multa máxima, equivalente a 50% das operações, no valor de R$ 329.850,00, à Finambrás S/A Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários, por infração ao item I c/c item II, a, da Instrução CVM nº 08/79;

Dessas decisões é que os recorrentes apelam nessa oportunidade, exceto o senhor Clovis Reali que não recorreu, de que nos ocupamos de examinar desta assentada.

Noto, senhor presidente, que a discussão da matéria nos permitiu revisitar acontecimentos que em muito onerou o mercado de valores mobiliários, dada a inexistência de controles eficazes para coibir a prática de que se cuida, lacuna felizmente já adequadamente suprida pela autoridade supervisora, e também pelos operadores de mercado com os mecanismos próprios de auto-regulação.

Ficaram pendentes, no entanto, passivos como este, que vez por outra este colegiado é convocado a examinar e ter a oportunidade de, pela via da apenação, dar sinalização segura ao mercado da inadmissbilidade de se transigir se ocorrências lesivas que tais voltarem a ocorrer.

Assim, senhor presidente, e tendo como arrimo o voto condutor da decisão autárquica, acertada ao meu ver, e nada havendo a reformar quanto aos seus fundamentos e enunciados, voto pelo improvimento dos recursos voluntários e também dos de ofício, mantendo-se inalterada a decisão de primeiro grau.

É o Voto.

Brasília, 15 de junho de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro - após a) repelir a questão de preliminar arguida: a.1) cerceamento de defesa - b) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de b.1) aplicar a b.1.1) JORGE RIBEIRO DOS SANTOS pena de inabilitação temporária, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício do cargo de diretor responsável por qualquer atividade de entidades integrantes do sistema de distribuição; a b.1.2) SÃO PAULO CORRETORA DE VALORES LTDA. pena de proibição temporária, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de intermediar ou registrar operações em qualquer mercado da BM&F e no mercado de derivativos da Bovespa ou também de registrar operações com derivativos em qualquer dos mercados de balcão organizados; e, aos demais, pena de multa pecuniária - b.1.3) FINAMBRÁS CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (R$ 329.850,00 – trezentos e vinte e nove mil e oitocentos e cinquenta reais), b.1.4) FLÁVIO MALUF (R$ 2.998.800,00 – dois milhões, novecentos e noventa e oito mil e oitocentos reais) e b.1.5) LUIZ FELIPE MURSA DE SAMPAIO DORIA (R$ 6.239.700,00 – seis milhões, duzentos e trinta e nove mil e setecentos reais); bem assim de b.2) arquivar o processo em relação aos recorridos, b.2.1) FINAMBRÁS CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA., b.2.2) SÃO PAULO CORRETORA DE VALORES LTDA., b.2.3) ANTRANIK KISSAJIKIAN, b.2.4) ARI TEIXEIRA DE OLIVEIRA ARIZA, b.2.5) CLARK SETTON, b.2.6) CLOVIS REALI, b.2.7) FLÁVIO MALUF, b.2.8) JORGE RIBEIRO DOS SANTOS, b.2.9) LUIZ FELIPE MURSA DE SAMPAIO DORIA, b.2.10) MARCELO FARIA FIGUEIREDO e b.2.11) RICARDO ALBERTO SANCHEZ PAGOLA, feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN alcançada com fundamento no voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade na preliminar, na subida compulsória e em b.1, b.2 e b.4 e maioria nos restantes apelos facultativos, vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro ao votar pela mitigação das penas da seguinte forma: R$ 32.985,00 (trinta e dois mil e novecentos e oitenta e cinco reais) para b.3 e R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) para b.5; e 3) defesa oral feita pelo advogado Dr. Bruno Batista Lobo em nome de b.3 e pela advogada Dra. Mariana Monteiro Pinto Nogueira em favor de b.4.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Gilberto Frussa, Margareth Noda e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e João Osamir Cunha, Secretário-Executivo, substituto, do CRSFN.

Brasília, 15 de junho de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 02.08.2011 - Seção 1 - pags. 17 e 18.