Recurso Voluntário — Acórdão nº 9219/2009

307ª Sessão Recurso 5230  Processo BCB 0001029309      I - RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTES: CÉSAR ROBERTO TARDIVO HIROCHI AKABANE JOSÉ BAIA SOBRINHO

 RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDOS: CLÁUDIO STOCCO LELLIS NEY ROBIS UMPIERRE ALVES PAULO CÉSAR CAVALCANTE DE ASSIS VAGNER QUITÉRIO      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO - Desvirtuamento de finalidade de Cédula de Crédito Comercial-CCC - Utilização de recursos financeiros captados no exterior, ao amparo da Resolução CMN 63, para financiamento de veículos a pessoas físicas - Cancelamento das punições submetidas à instância revisora - Prescrição intercorrente reconhecida – Perda de objeto do recurso de ofício.

BASE LEGAL: Lei nº 9.873/99, artº 1º, § 1º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 9219/09:

R E L A T Ó R I O

Os Srs. JOSÉ BAIA SOBRINHO, CÉSAR ROBERTO TARDIVO, NEY ROBIS UMPIERRE ALVES, VAGNER QUITÉRIO, PAULO CÉSAR CAVALCANTE DE ASSIS, CLÁUDIO STOCCO LELLIS e HIROCHI AKABANE, ex-administradores do Banco Pontual S.A., foram indiciados no presente processo administrativo por:

“Infração grave caracterizada pela realização de operações de financiamento de veículos para pessoas físicas mediante acolhimento de Cédulas de Crédito Comercial (CCC) emitidas por pessoas jurídicas, com expressa finalidade de utilização dos recursos para financiamento de capital de giro, e assunção, pelas pessoas físicas, por meio de Termos Aditivos, das obrigações correspondentes, configurando desvirtuamento do referido instrumento. Tais operações se processaram com recursos captados no exterior ao amparo da Resolução 63/67, cuja aplicação, à época das ocorrências, era restrita às pessoas jurídicas.” (fl. 78)

2. Conforme descrição levada a cabo pela Autarquia, as operações assim se apresentam:

“1. O Banco Pontual S.A., entre janeiro a agosto de 1997, adotou uma sistemática operacional para a realização de operações irregulares de Crédito Direto ao Consumidor (CDC) que envolvia a negociação de Cédulas de Crédito Comercial (CCC). Tal instrumento cedular tinha por finalidade declarada o financiamento de capital de giro do emitente e que, no entanto, foi emitida para financiar venda de veículo a pessoas físicas. 1.2. Ressalte-se o volume significativo de operações realizadas por meio de CCC, uma vez que, em 30/10/98, um ano após a cessação do deferimento de créditos nessa modalidade de financiamento, ainda existiam na carteira, 15.873 operações, no valor total de R$ 96.059.253,39, que representava cerca de 64% do patrimônio líquido da instituição (R$ 149.228 mil), na mesma data. 1.3 Dessa forma, (...) [apresenta-se], como exemplo, a operação de CCC realizada com a participação da empresa MOTORBEL VEÍCULOS E SERVIÇOS LTDA., na forma detalhada a seguir:

- cédula de Crédito Comercial (CCC) é emitida por empresa revendedora/concessionária de veículos, figurando como favorecido o Banco Pontual; - a CCC emitida pela referida empresa apresentava as principais características:

QUADRO I BANCO (Favorecido): Banco Pontual S.A.  QUADRO II EMITENTE: Motorbel Veículos e Serviços Ltda.  QUADRO III COOBRIGADOS INTERVENIENTES AVALISTAS: Joaquim Gomes de Souza  QUADRO VI ORIGEM DOS RECURSOS: Repasse de Recursos Estrangeiros Res CMN 63  QUADRO VII FINALIDADE DO FINANCIAMENTO: Capital de Giro  QUADRO X COOBRIGADO INTERVENIENTE GARANTIDOR: Joaquim Gomes de Souza  QUADRO XI GARANTIAS DADAS NA FORMA DE PENHOR CEDULAR: Palio EDX 4p 1.0 Ano 1997  QUADRO XII FIEL DEPOSITÁRIO: Motorbel Veículos e Serviços Ltda.   - por meio de Termo Aditivo, formalizado em 31.01.97, foram introduzidas as seguintes alterações:

QUADRO XI GARANTIAS DADAS NA FORMA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA: Palio EDX 4p 1.0 Ano 1997  QUADRO XII FIEL DEPOSITÁRIO: Joaquim Gomes de Souza   1.4. Como resultado dessas alterações inseridas pelo Aditamento à Cédula de Crédito Comercial (CCC), o Sr. Joaquim Gomes de Souza, em substituição à Motorbel, passa a honrar, perante o Banco Pontual, os pagamentos previstos na CCC, sendo o veículo registrado em seu nome e alienado fiduciariamente em favor da Instituição, configurando, dessa forma, que a referida CCC foi utilizada para financiar o consumidor (adquirente do veículo). 1.5. Registre-se, ainda, que a nota fiscal referente à compra e venda do bem que, a princípio, é emitida no ato da compra, já traz ressalva de que o veículo era objeto de alienação fiduciária a favor do Banco Pontual S.A. 1.6. Conforme consignado no Quadro VI da CCC, os recursos que serviram de “funding” às operações sob análise foram captados no exterior ao amparo da Resolução 63/67, cuja destinação é restrita às pessoas jurídicas, vedação esta não respeitada pela Instituição nas operações da espécie ora examinada. 1.7. O procedimento descrito anteriormente visava à obtenção de alíquota menor de IOF, vez que a alíquota do referido imposto aplicada nessas operações de Cédula de Crédito Comercial era de 1,5% a.a., enquanto que a alíquota definida pelo Decreto 1.893, de 03.05.96, para operações de financiamento ao consumidor (CDC), real natureza das mesmas, era de 6% a.a. para operações de prazo igual ou superior a 365 dias, passando, com a edição do Decreto 2.219, de 02.05.97, para 0,0411% a.d. (15% a.a.).”

3. Regularmente intimados, os então acusados apresentaram suas razões de defesa, consoante, em suma, os fatos e fundamentos jurídicos a seguir indicados.

PAULO CÉSAR CAVALCANTE DE ASSIS (fl. 129)

Alega que:

Era um diretor comercial que atuava na praça do Rio de Janeiro; Sua função básica era visitar clientes de captação para o Banco; A Comissão de Inquérito designada pelo Banco Central apurou suas qualidades estatutárias e o isentou de culpa; A Financeira tinha estrutura própria, com Vice-Presidente, Sr. César Tardivo e diversos diretores, todos subordinados diretamente ao Sr. José Baia Sobrinho; Nunca participou de nenhuma reunião na Financeira; Nunca participou de comitês de crédito, e nunca aprovou operações; Não há sua assinatura em nenhum documento da Financeira ou relacionado à Instituição; A Financeira inclusive tinha seus próprios escritórios, separados dos do Banco; Não tem conhecimento sobre a irregularidade apurada; Não conhecia esse tipo de operação; Não conhecia o cliente mencionado na apuração; e O Sr. Fernando Marcelino, controller de todas as operações do Banco, nunca mencionou em seus relatórios essa modalidade de operação.

Portanto, desconhece “essa modalidade irregular de operação praticada na Financeira”.

JOSÉ BAIA SOBRINHO (Diretor Presidente), CÉSAR ROBERTO TARDIVO (Diretor Vice-Presidente responsável pela área comercial) , NEY ROBIS UMPIERRE ALVES (Diretor Vice-Presidente responsável pela Área de Corporate Finance) e HIROCHI AKABANE (Diretor Vice-Presidente responsável pelo cumprimento das normas de abertura, manutenção, e encerramento de contas correntes e pela área contábil) (fls. 135-202)

Preliminarmente, os acusados começam por afirmar que “não foram efetuadas verificações da procedência do informe fornecido pelo Sr. Interventor da Instituição Financeira ou qualquer questionamento aos ex-administradores, cingindo-se a Fiscalização a examinar a única operação de financiamento objeto da reclamação apresentada, concluindo que ficara evidenciada a pretensa irregularidade de forma relevante (...)” (fl. 140)

Afirmando que “na hipótese dos autos, não existe lei ou qualquer outra norma que defina infração grave, e a Lei 4.595/64 não delegou poderes para tanto quer ao Conselho Monetário Nacional, quer ao Banco Central do Brasil”, os defendentes consignam que “não há como, arvorando-se em poderes que não lhe são atribuídos pela Lei, esquivar-se a acusação à ordem de gradação das penas estabelecidas na regulamentação contida na Lei Bancária e na regulamentação editada pelo Conselho Monetário Nacional, sem prejuízo da segurança da ordem jurídica somente obtida através da submissão ao Princípio da Legalidade.” (fl. 141-159)

Quanto às responsabilizações, os então acusados aduzem que “a necessidade de prova da atitude irregular do acusado não deixa de existir para o caso de diretores indicados como responsáveis por determinadas áreas de atuação da instituição (...)” (fl. 162)

Segundo os defendentes, ao Sr. José Baia Sobrinho “(...) não pode ser atribuída qualquer responsabilidade, direta ou indireta, por ação ou omissão, com respeito às operações questionadas nos autos, posto que delas só posteriormente teve conhecimento quando do recebimento de sua intimação (...)” (fl. 166)

Ainda segundo a defesa, o Sr. Ney Robis Umpierre Alves “também é acusado neste processo administrativo por mera responsabilização objetiva, pois não teve participação nas operações relacionadas no Parecer da Fiscalização. Sua responsabilidade se centrava na supervisão das atividades ligadas às operações realizadas com grandes corporações, fundos de investimento, carteiras administradas, underwritting, etc...” (fl. 167)

Pois, não se ostentam nos autos “provas de que ele as autorizou ou de que orientou sua consecução; tampouco não existe o mínimo de indício, quanto mais provas, neste sentido, nos autos.” (fl. 167-168)

Quanto a Hirochi Akabane, os então defendentes afirmam que, relativamente a ele, não pode “ser atribuída qualquer responsabilidade, direta ou indireta, por ação ou omissão, com respeito às operações questionadas nos autos, posto que delas só posteriormente teve conhecimento. Não existem nos autos provas de que ele as autorizou ou de que orientou sua consecução (...)” (fl. 168)

Nas alegações sobre cerceamento de defesa, os indiciados aduzem que “há que se considerar que uma única operação, ainda que obtida através de reclamação tal como a de que dá notícia este processo administrativo, não pode ser considerada amostra relevante para um universo que se pretende de R$ 96.059.253.39 e, por tal montante, ensejar a interpretação de ‘infração grave’”. (fl. 173)

Mesmo, há entre os processados “(...) a certeza de que inexistem operações da espécie ventilada nestes autos no montante de R$ 96.059.253.39.” (fl. 173)

Adentrando o mérito, a defesa sustenta que “no caso em questão, inegavelmente operou-se o negócio jurídico subjacente, qual seja, o financiamento de capital de giro a comerciante deferido por instituição financeira, o que implica [a] absoluta regularidade do título, nos termos da Lei nº 6.840/80.” (fl. 177)

Deste proceder, conclui-se que “absolutamente regular a realização de operações de empréstimo ou financiamento através de Cédulas de Crédito Comercial e (...) que tais títulos, assim como as notas promissórias emitidas em garantia das operações de financiamento realizadas através de contratos, admitem a figura do avalista, sem que se descaracterize a emissão da própria Cédula de Crédito Comercial, ou seja, sem que o financiamento comercial ou de prestação de serviços perca sua natureza.” (fl. 180)

Quanto às garantias nas operações, afirma a defesa que “inexiste qualquer irregularidade na substituição, acordada entre credor e devedor ou terceiro interveniente garantidor, das referidas garantias, uma pelas outras, sendo certo que a garantia de alienação fiduciária permite forma de recuperação do bem mais ágil e agressiva, proporcionando a pronta venda extrajudicial do bem apreendido, representando uma garantia de melhor qualidade, sob a ótica de recuperação de crédito, do que o penhor, dependente de processo de execução, com seus trâmites de sabida morosidade.” (fl. 183)

Sobre o aval nas operações, “o comparecimento de avalista, associado à melhoria da qualidade das garantias anteriormente outorgadas representa, por óbvio, melhoria como um todo da qualidade da operação (...)” (.fl. 183)

“Por outro lado, ao entabularem, o emitente e o avalista, entendimentos estranhos ao título, tais como a compra e venda do veículo dado em garantia, em nada afetam a validade, a existência e a natureza do título de crédito emitido e avalizado a favor da instituição financeira, em função da autonomia de que goza cada uma das relações cambiais que emergem da Cédula de Crédito Comercial.” (fl. 183-184)

Por outro lado, “o avalista que paga de forma alguma se transmuta em devedor principal da obrigação avalizada (...) Emitente e avalista, respectivamente financiado e garantidor, mantém suas respectivas qualidades até a final liquidação do título, isto é, avalista é avalista e financiado é financiado.” (fl. 184)

Quanto à mudança verificada nas garantias, a defesa insiste que se trata “de mera substituição de garantia, obrigação acessória que não tem o condão de afetar a natureza da obrigação principal.” (fl. 185)

VAGNER QUITÉRIO e CLÁUDIO STOCCO LELLIS (fls. 205-239) Argüindo as preliminares, os indiciados começam por afirmar que, acerca da intimação, “é nula de pleno direito contaminado com isto todo o processo administrativo por descumprir as formalidades essenciais previstas na regulamentação vigente” (207 e 227) “Deveria ter a peça acusatória descrito a conduta [dos indiciados] consistente na ‘realização de operações’ que lhe foi atribuída. Nenhum dos atos mencionados foi praticado [pelos indiciados], o que [os] impediu de rebater de forma eficaz já que não pode nem deve ser mandatário de terceiros.” (fls. 208 e 228) Os acusados sustentam que nenhum ato ilegal lhes foi atribuído de sorte que seu constitucionalmente garantido direito de defesa foi cerceado, uma vez que não conseguem entender o conceito da ‘realização de operações vedadas’, que lhe foi atribuída. (fls. 208 e 228) Referindo-se ao artigo 44 da Lei 4.595/64, afirma-se que “(...) sua aplicação é restrita às hipóteses de infringência dos dispositivos da própria Lei 4.595/64, não sendo cabível, pois, sua aplicação a casos que não estejam previstos no bojo da referida lei, como ocorre nestes autos.” (fls. 210 e 230) Afirma-se ainda, quanto ao mérito, que os indiciados são “(...) parte ilegítima para figurar no pólo passivo deste processo administrativo, haja vista não haver qualquer indicação de conduta irregular de sua parte, enquanto Diretores do Pontual, não se verificando qualquer evidência” de que os indiciados tenham tido qualquer participação nos atos inquinados de irregulares pelo Banco Central. Pois considerando-se que não se imputou aos acusados defendentes a prática de nenhum ato direto para a realização das operações inquinadas de irregularidade pela Autarquia, a simples alegação de de “realização de operações de financiamento de veículos para pessoas físicas mediante o acolhimento de Cédulas de Crédito Comercial (CCC) emitidas por pessoas jurídicas” é atípica e insuficiente para a imputação das pretendidas responsabilidades. (fls. 212 e 232)

4. Em 30.09.2003, o Banco Central do Brasil, por meio da Decisão Difis-2003/083, assim se manifestou (fls. 591-608), em síntese:

Antes de analisar as questões de mérito, o Banco Central afirma que “a capitulação citada nas intimações ostenta uma natureza aberta, espécie assemelhada à das normas punitivas em branco, todavia, difere dessa classe de regras pelo fato de não se buscar o complemento numa outra norma, pois sua integração se insere no poder discricionário da Administração, que será balizado dentro da observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.” (fl.602)

“Diante dos fatos minuciosamente descritos na intimação e na capitulação legal apontada, ficou bem claro que a conduta praticada, objeto da acusação, foi a de infração grave, consubstanciada no desvirtuamento da finalidade das operações, pelo acolhimento de cédulas de crédito comercial emitidas por pessoas jurídicas com o propósito de camuflar operações de financiamento de veículos a pessoas físicas, oferecendo-lhes um produto com menor incidência de IOF, o que provocou distorção nos registros contábeis e nos controles de risco da instituição.” (fl. 602)

“A caracterização de infração grave se justifica por conta das distorções contábeis e de controle de riscos que essas simulações acarretam, além de permitirem desrespeito a imposições de política econômica, tais como contingenciamento de créditos, recolhimentos compulsórios, etc. Foi o que ocorreu quando as autoridades econômicas, para conter o consumo, aumentaram o IOF relativo às operações de financiamento aos consumidores para até 15%, ocasião em que surgiu esquema no mercado financeiro, destinados a dissimular essas operações, possibilitando a alguns bancos obter maior margem de lucro e/ou maior participação no segmento de crédito aos consumidores, em detrimento de outras instituições e do próprio recolhimento de impostos.” (fl. 602)

“A intimação de todos os diretores do Banco Pontual S.A. não significa, por si só, desrespeito ao princípio da responsabilidade subjetiva, assim como não procede a alegação dos defendentes de que não podem ser responsabilizados porque não há, nos autos, provas de quaisquer ilícitos por eles praticados. O grande número de operações realizadas, o montante total dos recursos nelas aplicados, e a relação desse montante com o patrimônio líquido da sociedade são elementos que indicam tratar-se de política operacional da instituição, que seus diretores não poderiam desconhecer (...) O fato de as operações terem sido conduzidas por prepostos e/ou subordinados não exime os diretores das responsabilidades inerentes aos cargos que ocupam.” (fl. 603)

A respeito do número de operações irregulares realizadas através da utilização de Cédulas de Crédito Comercial, “e do montante total daquela carteira, as divergências existentes entre os números mencionados no documento enviado em 23.8.99 (fl. 13), pelo liquidante do Banco Pontual S.A. (15.873 operações, totalizando R$ 96.059.253,39 – fl. 25) e os citados na carta de 16.8.2002 (...), de outro liquidante (9.806 operações, totalizando R$ 45.010.710,83 – fl. 290), são de somenos importância, quando se observa que ambos os valores são de grande magnitude – aproximadamente 64% e 30% de seu patrimônio, respectivamente - confirmando, assim, a prática da irregularidade apontada nas intimações.” (fl. 603)

Quanto ao aventado cerceamento de defesa, diz o BACEN que “não procedem as alegações referentes a cerceamento de direito de defesa (...)”, pois houve a juntada de vários documentos, referenciados a várias operações, aos autos, e a descrição da irregularidade, tal qual nas intimações, juntamente com os documentos, cujo acesso foi oportunizado aos defendentes, não deixa dúvidas quanto às condutas irregulares imputadas, com o normativo infringido (item I da Resolução 63/67, item II da Circular 180/72, e o próprio art. 44, § 4º, da Lei 4.595/64). (fl. 603-604)

Quanto ao mérito, “a análise dos documentos enviados em 16.8.2002 pelo liquidante do Banco Pontual S.A. – relativos a nove contratos, juntados a título de exemplo – permite contatar que todas as características de um financiamento direto a consumidor estão presentes nas operações em tela, e de que fim específico do negócio era a aquisição, pelo consumidor, de um veículo, utilizando-se de financiamento bancário (...)” (fl. 604)

“Dessa forma, não foi respeitado o fim declarado na CCC, de financiar ‘o capital de giro’ da empresa, já que os recursos foram claramente destinados a consumidores finais pessoas físicas, as quais não eram, de fato, avalistas de uma CCC, mas sim financiadas para a compra de um veículo. Tratou-se, pois, de uma simulação em que o fim ilícito almejado foi o de burlar o fisco federal, recolhendo-se menos IOF aos cofres públicos, uma vez que a alíquota aplicada, nas operações com aquelas cédulas, era de 1,5%, enquanto a aplicada a operações de Crédito Direto ao Consumidor era de 6% e, a partir de 2.5.97, de 15%.” (fl. 605)

Aduz o Autarquia que os indiciados alegam inexistência de irregularidades, argumentando com os atributos inerentes aos títulos de crédito e desvinculando a emissão da CCC dos entendimentos “entabulados entre o emitente e o avalista, tais como compra e venda de veículo dado em garantia”, os quais, consoante defesa, não são hábeis a afetar a natureza e existência do título de crédito emitido e avalizado em favor da instituição financeira. Para o BACEN, as operações, quando vistas em seu conjunto e em todas as suas particularidades, não deixam dúvidas quanto à existência de situação como a configurar simulação, o que é conducente a presumir-se que, em si, cada operação e alteração de crédito não podem explicar suficientemente a licitude do todo, enquanto conjunto intencionalmente realizado com os fins dos negociadores, ficando evidente, por mero trabalho mental, que o todo das operações realizadas vocaciona-se a atos simulatórios. (fl. 605)

Para a Autarquia, “a alegação de que não existe tipificação legal para as situações descritas nas intimações é inteiramente infundada e acatar tal argumento seria admitir a legitimidade do artifício utilizado, com o objetivo de escapar aos ditames da Lei.” Portanto, as operações tiveram o fim de desvirtuar a Cédula de Crédito Comercial – CCC, realizando deliberadamente operações de crédito ao consumidor. (fl. 605)

“Quanto às operações cujos documentos foram juntados aos autos pelos defendentes (...) e que, segundo eles, comprovariam que a emissão das CCC se destinava efetivamente ao financiamento de capital de giro, com recursos próprios e de origem nacional, eles apenas demonstram que nem todas as CCC acolhidas pelo Banco Pontual S.A. tiverem como fonte de recursos o capital externo e, portanto, a forma de pagamento não foi, em todos os casos, indexada à cotação do dólar. Entretanto, a acusação principal neste processo não é a de utilização indevida de recursos externos, mas sim a de utilização de Cédulas de Crédito Comercial para fazer financiamento direto ao consumidor, sendo que a menção à origem externa dos recursos aplicados, os quais, de acordo com a Resolução 63/67, só poderiam ser utilizados no financiamento de pessoas jurídicas, constitui-se apenas em agravante. Aqueles documentos demonstram também que o período em que o Banco Pontual S.A. realizou esse tipo de operação foi maior do que o mencionado nas intimações (janeiro a agosto de 1997), o que não invalida a acusação (...)” (fl. 605)

“Dessa forma, o montante das operações caracterizadas como irregulares não é de apenas R$ 6.130.440,29 (em 872 operações), como pretendem situar os defendentes, considerando apenas os recursos captados pelo Banco Pontual S.A. ao amparo da Res. 63/67, mas atinge o total de R$ 45.010.710,83, considerando também os recursos de origem nacional (em 9.806 operações) (...)” (fl. 606)

Registrou a decisão ainda que “diante da alegação efetuada pelos srs. Vagner Quitério e Cláudio S. Lellis, no sentido de que a acusação foi de ‘realização de operações vedadas’ (...) que tal alegação é improcedente, pois está claro nas intimações que a acusação é de infração grave em decorrência do desvirtuamento do objetivo do instrumento Cédula de Crédito Comercial – CCC, por intermédio de engenharia financeira minuciosamente descrita nas peças acusatórias (...)” (fl. 606)

Concluindo, e quanto às responsabilizações, o Banco Central sustenta que “devem ser responsabilizados os srs. César Roberto Tardivo, diretor responsável pela área comercial, na qual as irregularidades ocorreram, e Hirochi Akabane, diretor responsável pela área contábil e de auditoria, pois (...) deveria (...) verificar se os documentos que eram entregues à contabilidade, para respaldar os registros contábeis, correspondiam efetivamente às operações realizadas.” (fl. 606)

Segundo a decisão, deve ser responsabilizado também o sr. José Baia Sobrinho, pois sendo diretor presidente da instituição, não poderia desconhecer operações que, por seu número e pelo montante que atingiram, e pelo longo período em que tais operações ocorreram (mais de 14 meses), constata-se que essas operações constituíram parte importante da política operacional do Banco. (fl. 607)

Assim, e diante de todo o exposto, e reputando claramente evidenciada a caracterização das irregularidades apontadas objeto do presente processo, decidiu o Banco Central:

aplicar a pena de INABILITAÇÃO, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, pelo prazo de 3 (três) anos, aos srs. José Baia Sobrinho, César Roberto Tardivo e Hirochi Akabane, por responsabilidade na realização de operações simuladas de crédito direto ao consumidor como se fossem operações de financiamento de capital de giro a empresas, caracterizando infração grave na condução dos interesses da instituição, com fulcro no artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/64; e

ARQUIVAR o processo com relação aos srs. Ney Robis Umpierre Alves, Vagner Quitério, Paulo César Cavalcante de Assis e Cláudio Stocco Lellis, uma vez que não há, nos autos, prova de participação nas operações irregulares, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

5. Intimados os acusados em 17/12/2003, os indiciados punidos interpuseram recurso a este Conselho, conjuntamente em 02/01/2004, em que, repisaram, basicamente, as mesmas razões de primeira instância, e invocaram o arquivamento do processo ou a absolvição, acrescentando as seguintes razões de defesa, em suma:

Começam por afirmar que “ao Recorrente José Baia Sobrinho, à época dos fatos Diretor Presidente do Banco Pontual S.A., foi atribuída responsabilidade única e exclusivamente em razão do cargo que ocupa (...)” e que o sr. César Roberto Tardivo também foi acusado neste processo administrativo por mera responsabilização objetiva, pois não teve apontada nenhuma participação, direta ou indireta, nas operações relacionadas neste processo administrativo, pois sua responsabilidade estava centrada em outras operações, específicas, com o Banco Martinelli S.A. (fl. 661)

Quanto às operações, diz a defesa que “não apresentam, intrínseca ou extrinsecamente, quaisquer irregularidades, razão porque não haveria como imputar-se à auditoria interna responsabilidade pelo fato de não as detectar (...)” (fl. 663)

Também, “é de se salientar que a Comissão de Inquérito constituída para apurar eventuais irregularidades registrou que nenhuma falta ou omissão foi notada quanto a auditoria independente da instituição (Price Waterhouse), tendo referido auditor feito menção às operações em seus pareceres técnicos, sem jamais apresentar ressalvas ou apontar qualquer irregularidade nas operações e transações praticas pela instituição e, por conseguinte, sua diretoria jamais foi informada pelos relatórios semestrais de seus auditores independentes de qualquer risco ou fato relevante.” (fl. 664)

Alegando cerceamento de defesa, os defendentes afirmam que “não se encontra de forma clara sequer a quantificação das operações tidas por irregulares (...)”, o que dificultaria, segundo os ora recorrentes, uma precisão da defesa e refutação a apresentar. (fl. 674)

No mérito, os recorrentes sustentam que “o aval, nos precisos termos do disposto na cláusula terceira do Termo Aditivo à Cédula de Crédito Comercial, era lançado posteriormente a emissão da Cédula aditada, por ocasião da aceitação da proposta de substituição da garantia, sempre antes do vencimento do título (...)” (fl. 691)

Também, “há que se (...) ponderar que referidos estoques [de automóveis, da concessionária/revendedora], por integrarem o capital de movimento do financiado, destinavam-se naturalmente à comercialização, razão porque pressupunha a operação, tanto quanto na simples caução de duplicatas (contas a receber) – outra modalidade usual de garantia de financiamentos de capital de giro, a possibilidade de sua substituição, giro ou rotatividade, condicionados, evidentemente, anuência do credor, a quem competia avaliar a suficiência, garantia e liquidez dos bens ou direitos oferecidos.” (fl. 692)

“Enquanto o bem integrante do estoque da revendedora tem sua existência e especificação comprovada através, de, por exemplo, nota de compra, documento único de transferência, devidamente assinado, ou certificado de propriedade, os direitos decorrentes de sua comercialização podem materializar-se através de notas de venda, contratos ou duplicatas, dependendo de entendimentos alheios ao credor, firmados entre vendedor e comprador.” (fl. 694)

Em sede da pretensa simulação, aposta à decisão atacada, a defesa apõe que “Há que se considerar (...) a fragilidade de meros indícios para a desconsideração de negócios entabulados através de documentos escritos e assinados por multifacetada gama de pessoas, que assumiram diversas obrigações através de títulos de crédito (...)” (fl. 698)

Diz a defesa ainda que “(...) inexiste qualquer indício de liberação do Emitente, por parte do Banco Pontual, através da substituição da garantia. Pelo contrário, reafirmam-se as obrigações inicialmente assumidas pelo Emitente, secundado pelas garantias substitutivas consubstanciadas no aval e na alienação fiduciária.” (fl. 699)

A defesa insiste que a Cédula de Crédito Comercial é, por si só, prova suficiente “(...) da obrigação efetiva assumida pelas empresas Emitentes, de nenhuma forma legalmente suprimida ou eliminada pelos acessórios do contrato, tais como as garantias e respectivas substituições ou adições.” (fl. 699-700)

6. Em 30/03/2007, o douto representante da PGFN, Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, apresentou seu r. Parecer, conforme segue, em síntese:

De início reputa tempestivo o recurso apresentado. Diz que, ao permitir operações de crédito ao consumidor disfarçadas de operações de crédito para capital de giro de empresas vendedoras de automóveis, na forma como descritas no presente processo administrativo, os recorrentes agiram contra os interesses maiores e gerais do sistema financeiro como um todo. A conduta realizada foi minuciosamente descrita nas intimações pela Autarquia, possibilitando o pleno conhecimento da infração grave cominada. Analisando as condutas, o I. Procurador aduz que “no caso em exame, as infrações cometidas deveram-se claramente à quebra do dever de diligência estatuído na lei societária. Tal dever de diligência não é abstrato: sua medida encontra-se no artigo 153 da lei das sociedades anônimas, que determina deva o administrador da companhia empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. Não cabe, portanto, alegar que os ilícitos imputados aos recorrentes não encontrariam correspondência em qualquer tipo legal, vez que o dever de diligência imposto ao administrador na lei societária deveria ser supostamente melhor precisado em standard veiculado em norma infralegal.” “Não há que se falar, portanto, em suposto defeito de capitulação e eventual cerceamento do direito de defesa, uma vez que o proceder da Autoridade Autárquica se encontra em consonância com a melhor doutrina (...)” No mérito, o D. Procurador afirma que “a materialidade a autoria das infrações estão devidamente comprovadas, conforme se vê da extensa e minuciosa decisão recorrida. Os recorrentes não contestam os fatos apresentados, restringindo-se à tentativa de justificá-los à luz da doutrina privatista dos títulos de crédito, ou mesmo apostando em sua eventual irresponsabilidade.” “No caso em tela (...) houve o cuidado da Autarquia de verificar a participação dos acusados, correlacionando as atribuições de cada um dos Recorrentes com as operações e o período de mandatos dos mesmos e, inclusive, eximindo de responsabilidade aqueles ex-dirigentes a respeito dos quais não restou comprovada a participação na prática das infrações.”. Logo, não há, segundo a PGFN, falar em atribuição de responsabilidade objetiva aos ora recorrentes. Do exposto, opinou o Procurador pelo improvimento do recurso de ofício e dos recursos voluntários de todos os recorrentes, a manter-se intocada a decisão ora recorrida.

É o relatório.

Brasília, 19 de novembro de 2007. Fábio Martins Faria – Conselheiro-Relator.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N TA R

O presente processo administrativo trata de imputação aos recorrentes de prática de infração grave em razão da realização de operações de financiamento de veículos para pessoas físicas mediante acolhimento de Cédulas de Crédito Comercial emitidas por empresas revendedoras de veículos com a finalidade expressa de obtenção de capital de giro, sendo que parte dos recursos utilizados em tais operações havia sido captada no exterior ao amparo da Resolução 63/67, cuja aplicação à época das ocorrências, era restrita às pessoas jurídicas.

Em preciso relatório, o então Conselheiro Fábio Martins Faria relatou os fatos como descritos no presente processo. Em seguida, os autos, foram remetidos ao revisor Conselheiro Felisberto Bonfim Ferreira, que informou nada ter a acrescentar ao relatório.

Diante da conclusão do relatório e da revisão realizada, os autos foram incluídos na pauta da 279º. Sessão de Julgamento, ocorrida em 12.12.2007. Entretanto, o Conselheiro Raul Curro que substituiu o Conselheiro Fábio Martins Faria perante o CRSFN considerou-se suspeito para o caso e solicitou a retirada dos autos da pauta.

Diante da suspeição argüida, os autos foram novamente sorteados para relatoria. Entretanto, não tenho reparos a fazer quando ao relatório do ilustre Conselheiro Fábio Martins Faria e por esta razão reitero seus termos.

É o relatório.

Brasília, 04 de junho de 2008. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro-Relator.

V O T O

1. Sem que se entre na análise das razões recursais quanto à materialidade das irregularidades apontadas e seus responsáveis, entendo deva o presente processo ser arquivado diante da ocorrência da prescrição intercorrente.

2. Em diversos recursos já houve a alegação de prescrição intercorrente por ter decorrido, entre a decisão de primeiro grau e o julgamento do recurso, lapso temporal superior a três anos. Em todos esses casos, não reconheci a prescrição.

3. Entendo que a Lei 9873/99, ao determinar a ocorrência de prescrição nos processos paralisados por três anos, pendentes de julgamento ou despacho, extingue a ação punitiva da Administração em razão de sua inércia. Assim, a ausência por mais de três anos de impulso ao processo que o faça caminhar a um desfecho configura a prescrição intercorrente. Tanto é assim que a lei menciona, além de pendente de julgamento, a ausência de despacho. Como é cediço, despacho não é decisão, é ato que impulsiona o processo e demonstra que ele caminha para um fim. Por essas razões, tenho rechaçado as alegações de prescrição intercorrente feitas em outros processos, já que neles não vislumbrava a ausência desse impulso por mais de três anos.

4. Da análise deste processo, conclui-se que aqui a situação é diversa. Os autos foram encaminhados à PGFN para a emissão de parecer em 15.01.2004 e o parecer foi emitido em 30.03.2007. Ainda que por pouco tempo, o prazo de três anos previsto na Lei 9873/99 foi ultrapassado e a prescrição intercorrente, neste caso, deve ser reconhecida.

5. Não deve ser acolhido o argumento de que, dentro da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional o processo não ficou paralisado, eis que teria havido a substituição do Procurador inicialmente designado. A alteração de procuradores dentro da própria PGFN não caracteriza ato de impulso do processo para que ele atinja seu fim. Não impede, dessa forma, a ocorrência de prescrição.

6. O reconhecimento da prescrição, quando consumada, é direito do Administrado, que não se pode deixar de assegurar. Certamente não houve neste caso desídia da Administração, que realiza suas atividades utilizando ao máximo os recursos de que dispõe e que, por vezes, não se mostram suficientes. Entretanto, como já dito, a prescrição não deve ser vista como uma punição à Administração, mas como um direito do Administrado.

Pelo exposto, RECONHEÇO no presente caso a ocorrência de PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, determinando o ARQUIVAMENTO do presente processo, julgando PREJUDICADOS os RECURSOS VOLUNTÁRIOS e DE OFÌCIO interpostos.

É o Voto.

Brasília, 14 de dezembro de 2009. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, vencida a Conselheira Margareth Noda e os Conselheiros Felisberto Bonfim Pereira e Luiz Eduardo Martins Ferreira, declarar incidência de prescrição intercorrente, cancelando a decisão do órgão de primeiro grau que aplicou individualmente pena de inabilitação temporária, pelo prazo de 3 (três) anos, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil a a) JOSÉ BAIA SOBRINHO, c) CÉSAR ROBERTO TARDIVO e c) HIROCHI AKABANE, a qual enseja também perda de objeto do recurso de ofício formulado no tocante aos recorridos, d) VAGNER QUITÉRIO, e) CLÁUDIO STOCCO LELLIS, f) PAULO CÉSAR CAVALCANTE DE ASSIS e g) NEY ROBIS UMPIERRE ALVES, assistidos todos os indiciados pela defesa oral feita em sessão pelo advogado Dr. Luiz A. da Silva Paulin.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antônio Martins de Araújo Filho e Margareth Noda. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 14 de dezembro de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARCO ANTÔNIO MARTINS DE ARAÚJO FILHO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 03.02.2010 - Seção 1 - pags. 23 a 26.