Recurso de Ofício — Acórdão nº 10472/2011

324ª Sessão Recurso 11635  Processo CVM RJ-2006-6652  

RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. JOSÉ CARLOS LOPES XAVIER DE OLIVEIRA      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Fundo de investimento - Operacionalização sem prévio registro na CVM – Não manutenção, pelo administrador, de sistemas de controle interno adequados às normas regulamentares aplicáveis - Irregularidades não caracterizadas – Recurso de ofício improvido - Arquivamento.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10472/11:

R E L A T Ó R I O

Em 22.08.2006, foi apresentado termo de acusação em face dos ora recorridos, com as seguintes imputações:

Manutenção em funcionamento de fundo de investimento sem o prévio registro na CVM, em ofensa ao art. 7º da Instrução CVM 409/04, o que, de acordo com o art. 117, I da mesma Instrução, configura infração grave, nos termos e para os efeitos do art. 11 §3º da Lei 6385/76. Não manutenção, pelo administrador, de sistemas de controle interno adequados, que assegurassem o atendimento às normas regulamentares aplicáveis, em ofensa ao art. 14, parágrafo único, da Instrução CVM 306/99.

Especificamente quanto ao recorrido José Carlos Lopes Xavier de Oliveira, diretor responsável pelas carteiras nas quais teria havido a irregularidade, foi imputada, além das irregularidades acima, também a falta de diligência no exercício de sua atividade na administração dos clubes de investimento, em especial diante das infrações cometidas pela Mellon Serviços Financeiros DTVM (“Mellon”), nos termos do art. 14, inciso II, da Instrução CVM 306/99, o que também configuraria infração grave.

Em 06.01.2006, a Mellon, então administradora do Clube de Investimento Sparta, apresentou à CVM um pedido para transformação do clube em fundo de investimento, o Sparta Fundo de Investimento em Ações. A transformação havia sido deliberada em assembleia realizada em 30.12.2005, em condição suspensiva da autorização da CVM.

A transformação foi autorizada em 21.03.2006, constando expressamente o alerta quanto à necessidade de registro do fundo no momento de sua transformação. Esse registro, entretanto, foi feito apenas em 12.04.2006, embora constasse no cadastro do fundo que o efetivo funcionamento havia ocorrido em 21.03.2006. No registro constou ainda a informação de que o administrador do fundo era a Argúcia Capital Gestão de Recursos Ltda. (“Argúcia”).

Em 13.04.2006, a CVM encaminhou e-mail à Argúcia solicitando o envio dos informes diários relativos ao fundo por meio do sistema de informações diárias da CVMWeb. Em resposta, a Argúcia informou que em Assembleia realizada em 30.03.2006 havia sido deliberada a substituição da Mellon pela Argúcia como administrador do fundo. De acordo com a deliberação, a substituição só se tornaria efetiva a partir de 10.04.2006, ficando a Mellon responsável por todos os atos praticados até 07.04.2006.

Após os esclarecimentos da Argúcia, a CVM questionou a Mellon em 28.04.2006 sobre (a) a demora no registro do fundo; (b) a realização da assembleia geral em 30.03.2006, antes, portanto, do registro do fundo.

A Mellon alegou não haver prazo legal para registro do fundo no CVMWeb, o que fez com que seus sistemas internos não acusassem a pendência de registro. Informou já terem sido realizados ajustes nos controles internos para que fosse emitido alerta a respeito da necessidade de registro imediato em caso de transformação. Alegou ter recebido com atraso a comunicação da autorização da CVM para a transformação do fundo, uma vez que a correspondência havia sido encaminhada ao endereço antigo da Mellon, muito embora o endereço novo já tivesse sido informado à CVM. Alegou também ter havido um impasse inicial quanto às atribuições da Mellon e do novo administrador. Confirmou que o fundo já existia desde 21.03.2006, quando autorizado pela CVM, ficando pendente apenas o registro. De acordo com a Instrução CVM 409/04, art. 103, há a exigência de que os documentos de constituição do novo fundo sejam enviados em até 15 dias, prazo que havia sido observado pela Mellon. Afirmou que a realização de assembleia era a única forma de viabilizar a substituição do administrador, providência solicitada pelos cotistas e que a Mellon não poderia adiar. Por fim, alegou a ausência de prejuízo e a realização de registro antes mesmo da manifestação da CVM.

Entendendo presente a irregularidade, foi apresentado termo de acusação nos termos descritos no item 1 deste relatório.

Intimados para a apresentação da defesa, os acusados, ora recorridos, alegaram em peça conjunta que:

Quando foi expedido o ofício da CVM em 21.03.2006, autorizando a transformação do clube de investimento em fundo, a assembleia que deliberou sobre a transformação já havia ocorrido e sido registrada na CVM em 06.01.2006. A decisão dos cotistas quanto à transformação do clube em fundo já estava tomada em assembleia regular. Apenas os efeitos ficaram suspensos até aprovação da CVM, que ocorreu pelo ofício de 21.03.2006. A efetiva transformação já tinha ocorrido, faltava apenas implantá-la. Nesse meio tempo, os cotistas do clube que havia se transformado em fundo decidiram mudar de administrador e a Mellon teve de atendê-los. O entendimento da CVM de que até o dia 12.04.2006 o fundo teria operado irregularmente por não ter sido registrado no momento da efetiva transformação estaria equivocado, já que se tratava de dois eventos distintos: a transformação do clube em fundo, registrada em 06.01.2006 e aprovada pela CVM em 21.03.2006, e a mudança da administração do fundo, feita em 30.12.2006 e registrada em 12.04.2006, dentro do prazo legal. Nunca houve fundo sem registro, a CVM acompanhou todo o processo de transformação do clube em fundo, seguido da mudança de administrador. Além disso, não havia regra determinando o registro do fundo egresso de clube, já que a transformação ocorreria sem solução de continuidade e, ao ser deliberada, a transformação já é registrada, pois já tem cotistas ativos. Com a ata da assembleia registrada não havia necessidade de outro registro. A ausência de irregularidade afastaria as demais acusações de falta de controle interno e de violação ao dever de diligência.

Em sessão de julgamento, realizada em 20.06.2007, o Colegiado da CVM, por unanimidade, absolveu os acusados, considerando não caracterizadas as irregularidades apontadas, com os seguintes fundamentos, extraídos do voto do relator Marcelo Trindade, que foi acompanhado pelos demais:

Não havia prazo para o registro de fundos de investimento, porque esse registro perante a CVM não seria obrigatório. A obrigatoriedade só estaria presente nos casos em que se pretendesse realizar oferta pública de venda de cotas de fundos de investimento. Funcionamento do fundo significa captação de recursos do público. No caso dos clubes que se transformam em fundos, a regra do art. 104, §1º tornaria duvidosa a aplicação da norma geral do art. 7º, pois o art. 104, §1º concede o prazo de 15 dias para o envio de documentos do fundo. Esse prazo é contado da assembleia, que, para ser realizada, pressupõe que o fundo esteja funcionando. A Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (“SIN”) sabia que o clube de investimento existia e estava em funcionamento; sabia também que a assembleia de transformação já tinha ocorrido; sabia que a autorização da CVM era a condição que faltava para a efetivação da transformação, mas não esclareceu o prazo em que deveria ser feito o registro ou concedeu prazo para que fosse feito, indicou apenas que o registro fosse feito “no momento da efetiva transformação”. Se o registro devesse ocorrer no momento da efetiva transformação, como constou no ofício da CVM, ele já teria nascido atrasado, já que o momento da efetivação era o da autorização pela CVM. Como houve a transformação de um clube de investimento em fundo, ele já estava em funcionamento, então o registro não poderia ser feito no momento do funcionamento. No caso, ou se fixaria um prazo razoável no ofício de comunicação da autorização ou se aplicaria o prazo de 15 dias do §1º, art. 104 da Instrução 409/04. O administrador demorou 22 dias para realizar o registro do fundo após a autorização da CVM. Considerando 2 dias entre o envio e o recebimento do ofício, o atraso seria de 5 dias. O atraso de 5 dias não deveria ser considerado suficiente para a condenação porque a comunicação da autorização da CVM havia sido enviada ao endereço antigo da Mellon, não obstante o endereço novo já ter sido comunicado; além disso não havia nos autos prova de que tivesse havido investimento no fundo no período entre a autorização da CVM e o registro. Por fim, também não houve reclamação de investidor ou prejuízo a eles. Não havia comprovação de falha nos controles internos da Mellon por não ter sido identificada falha em procedimento da acusada.

Após a intimação dos recorridos, vieram os autos a este Conselho para o reexame necessário, quando foram remetidos à PGFN que emitiu parecer pelo improvimento ao recurso de ofício, por entender adequadas as razões pelas quais as infrações foram consideradas inexistentes pelo Colegiado da CVM.

É o relatório.

São Paulo, 03 de janeiro de 2011. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro-Relator.

V O T O

1. Acertada a decisão proferida pela CVM, que, assim, não deve ser reformada.

2. A Instrução 409/04 determina em seu art. 7º que o funcionamento de fundo de investimento depende de prévio registro na CVM. Já o art. 104, II dispõe que, mediante autorização prévia da CVM, o clube de investimento pode ser transformado em fundo. Essa autorização deve ser requerida mediante a entrega de documentos, no prazo de 15 dias a contar da assembleia que deliberou pela transformação.

3. A imputação principal que foi feita aos recorridos, já que as demais dela decorreram, foi de manter em funcionamento fundo de investimento sem prévio registro na CVM, nos termos do art. 7º da Instrução 409/04, considerada infração grave de acordo com o art. 117, I do mesmo normativo.

4. A interpretação dada à Instrução 409/04 no julgamento pelo Colegiado da CVM, em especial quanto aos artigos mencionados anteriormente, parece-me a mais adequada. De fato, o fundo deve ser considerado em funcionamento no momento em que capta recursos do público. Na época da instauração do presente processo administrativo, a Instrução 409 indicava como infração grave o funcionamento do fundo sem o registro. Em alteração trazida pela Instrução 450/07, a redação do art. 117 passou a dispor como infração grave a distribuição de cotas de fundos de investimento sem prévio registro, deixando de usar o termo “funcionamento”. Não acredito que tenha com isso mudado o significado do dispositivo, mas sim esclarecido que o funcionamento do fundo tem início com a distribuição de suas cotas.

5. No caso tratado neste processo, houve a transformação de clube de investimento em fundo. A partir do momento em que a assembleia deliberou esta transformação, o fundo já poderia ser considerado em funcionamento porque já possuía cotistas. O funcionamento estava sujeito apenas, para sua efetiva implementação, à autorização da CVM, que foi dada em 21.03.2006, data informada como de início do funcionamento do fundo.

6. Para que se entendesse configurada a irregularidade, conforme apontada no termo de acusação, era preciso que o funcionamento do fundo tivesse ocorrido sem prévio registro. Se o funcionamento teve início com a autorização da CVM em 21.03.2006, já que este fundo decorreu da transformação de um clube de investimento, para que não ocorresse a irregularidade como descrita naquele termo, o registro teria que ser feito no próprio dia 21.03.2006? Parece-me inviável que a resposta seja positiva.

7. Concordo com o entendimento do Colegiado de que deveria ter sido concedido um prazo para registro e, na medida em que não houve, acertado o entendimento de que seria de 15 dias, por analogia ao que dispõe a Instrução 409/04 ao tratar da transformação do clube de investimento em fundo.

8. Considerando que a autorização foi concedida em 21.03.2006 e que a correspondência com este teor foi encaminhada a endereço antigo da recorrida, não há como se alegar que está configurada a irregularidade.

9. Como a ausência de controle interno e a falta do dever de diligência seriam irregularidades ligadas à manutenção de fundo de investimento sem o prévio registro e essa irregularidade não está configurada, as demais infrações também devem ser afastadas.

Pelo exposto, CONHEÇO do RECURSO de OFÍCIO, mas a ele NEGO PROVIMENTO para manter na íntegra a decisão proferida pela Autarquia pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É o Voto.

Brasília, 22 de fevereiro de 2011. Osmar Roncolato Pinho – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, a) negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, a.1) MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. e a.2) JOSÉ CARLOS LOPES XAVIER DE OLIVEIRA.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Edson Silveira Sobrinho, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira e Osmar Roncolato Pinho. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 22 de fevereiro de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

OSMAR RONCOLATO PINHO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 18.03.2011 - Seção 1 - pags. 25 a 27.