Julgado — Acórdão nº 10650/2011

328ª Sessão Recurso 11092  Processo BCB 0301189501

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): THORK COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL     

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Câmbio – Falsa declaração de informações prestada em contrato - Falta de comprovação do desembaraço aduaneiro das mercadorias no prazo regulamentar ou de repatriação das correspondentes divisas – Irregularidade caracterizada – Apelo a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 4.131, art.23, § 3°.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10650/11:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

A empresa Thork Comércio Importação e Exportação Ltda. foi indiciada por declaração de informações falsas em contratos de câmbio de exportação, no valor de US$ 439.982,00, para os quais não houve comprovação do embarque de mercadorias no prazo regulamentar.

Tal irregularidade constituiu infringência ao artigo 23, parágrafo 3°, da Lei 4.131/62, com pena prevista no mesmo diploma legal, com a redação dada pelo artigo 72 da Lei 9.069/95.

II – DA DEFESA

Regularmente intimada (fl. 1250), a empresa obteve prorrogação para a entrega da defesa, que foi tempestivamente apresentada (fls. 1267/1313), declarando em síntese que:

sofreu imputação administrativa por meio de auto de infração;

o procedimento administrativo teve como peça inaugural o parecer emitido por analista do Bacen e que se reportou basicamente ao parecer emitido por Procurador da Agência Nacional de Petróleo;

esse entendimento não se pode admitir, uma vez que, em suas alegações finais naquele procedimento instaurado na ANP, a autuada demonstrou a sua improcedência;

a exportação não ocorreu, em consequência de efetivo golpe sofrido pela autuada, sendo certo que, no momento da contratação dos câmbios e do recebimento dos valores enviados pelo importador, ela efetivamente pretendia efetuar as exportações;

não será possível um julgamento justo, caso não se aguarde o encerramento dos procedimentos instaurados junto à Polícia Estadual de São Paulo e ANP;

a empresa se dedica ao comércio exterior e interior, tendo como objeto predominante a atividade de trading company, que nada mais é do que a operacionalização logística de transações comerciais internacionais;

atuando neste ramo, é constantemente visitada por diversas pessoas que lhe oferecem possibilidades de negócios, desenhando operações com a apresentação de compradores e vendedores, mediante o recebimento do que se convencionou chamar de comissão;

nesse mesmo procedimento comercial, a apresentação do negócio de exportação de gasolina foi trazida pelos srs. Fernando Gorguet e André Feldman, sendo logo colocado que esta operação não importaria em dispêndio financeiro para a Thork, que não teria que adiantar nenhum dos pagamentos, restando as condições de pagamento de Cambra para Manguinhos para serem definidas posteriormente;

- os srs. citados acima apresentaram, como suposto responsável pela exportação e representante, ao mesmo tempo, da importadora Cambra S.R.L. e da exportadora Refinaria de Petróleos de Manguinhos S/A, o sr. Ricardo Lyra Daim, que a partir de então operou todos os contatos com a autuada e as outras partes envolvidas, definindo as instruções, contratações, etc;

foi informada de que toda a operação estava fechada e sua única obrigação seria operacionalizar as exportações, com procedimentos atinentes ao recebimento dos pagamentos, repasse à vendedora, receber contabilmente a mercadoria, emitir notas fiscais, operar junto ao SISCOMEX, registrar as exportações, tudo em razão da sua vasta experiência no Comércio Exterior;

segundo o sr. Daim, a exportação seria na condição FOB Manguinhos e a importadora Cambra retiraria a gasolina da refinaria, responsabilizando-se pelo frete até a Bolívia;

não haveria qualquer risco na operação pois a autuada só compraria a mercadoria da refinaria após receber o adiantamento da empresa boliviana, não havendo qualquer responsabilidade da autuada pelo transporte;

a baixa remuneração que receberia era condizente e compatível com a função exclusiva de trading para a qual foi contratada;

os valores dos câmbios ora discutidos se referem a cerca de 1.500 mil litros de gasolina, para o pagamento de 5% da operação, que resultaria, ao fim de toda a exportação de 30 milhões de litros de gasolina, num total aproximado de USD$ 8.000.000;

induzida ao erro, iniciou-se a operação, havendo o recebimento do primeiro adiantamento, que são os câmbios em que supostamente houve declaração falsa;

o registro da empresa junto à ANP foi efetuado pelos srs. Ricardo Daim e André Feldman;

efetuou o pagamento a Refinaria de Manguinhos, adquirindo 1.498.648,17 litros de gasolina, pelo valor de R$ 1.055.947,50, que deveriam aguardar o embarque para a Bolívia dentro da mesma refinaria;

segundo o sr. Ricardo Daim, por iniciativa da Manguinhos a operação, realizada na modalidade FOB em Manguinhos/RJ, foi alterada para FOB em Paulínia/SP, armazenando-se as gasolinas em bases localizadas nesta cidade, nas bases Alamo e Exxel, sendo que a própria Refinaria Manguinhos iria se responsabilizar pela remessa e armazenagem do produto nas mencionadas bases, sendo solicitado que a Thork emitisse as notas fiscais de remessa para armagenagem;

começou a desconfiar das informações trazidas em razão do grande número de faturamentos que a Refinaria Manguinhos começou a emitir, chegando ao total de 5.903.230.027 litros, quando só havia pago cerca de 1.500.000 litros, sendo informada que o fato se devia à garantia pessoal dada pelo sr. Daim à Manguinhos;

devido sua experiência em exportação, vislumbrou que haveria risco, caso a gasolina não atravessasse a fronteira, e buscou contato com a empresa transportadora indicada pelo sr. Daim, confirmando então suas suspeitas e concluindo que não mais concluiria as operações e devolveria a gasolina faturada à Manguinhos;

comunicou a decisão ao sr. Ricardo Daim, o que foi aparentemente aceito e acertado pelo mesmo que providenciaria outra trading para efetuar a exportação;

concomitantemente, buscou junto às bases de Paulínia confirmação de armazenamento de 5.903.230,027 litros, sendo apresentado pela Alamo relatório de descargas e uma carta comprometendo-se a não movimentar a carga de 5.206.530,138 litros, agora na base Transo, e recebendo da Exxel, com 696.699,889 litros, a negativa de providenciar essa mesma documentação;

a solicitação de emissão de notas fiscais de devolução da Thork para Manguinhos e de autorizações às bases de Paulínia foi atendida pela simples falta de alternativas, uma vez que todos os contatos com Manguinhos e com Cambra eram barrados pelo sr. Ricardo Daim;

recebeu a 1a comunicação da ANP, verificando-se então que a gasolina não mais estava naqueles recintos;

apenas dois contatos, por iniciativa própria, foram conseguidos com a Manguinhos, tendo o sr. Fabio Costa se apresentado como consultor de Manguinhos, impondo-se como responsável para efetuar o contato entre a Thork e o despachante;

a autuada acreditava na lisura do negócio, sem qualquer conhecimento do trâmite dele, porque os intermediários citados pregavam que a ANP verificaria toda a operação antes de proferir sua decisão, inclusive investigando a importadora e a condição de mercado na Bolívia, imaginando que qualquer falha que pudesse ter passado a seus olhos, não passaria aos olhos da ANP;

pesquisa do próprio Banco Central dá conta de que a autuada nunca sofreu com qualquer irregularidade apontada ou qualquer autuação do mesmo;

ao decidir cancelar as exportações, comprometeu-se com o sr. Daim a devolver os valores à importadora, tão logo recebesse a devolução do valor pago à Manguinhos, concomitante ao recebimento das notas fiscais de devolução;

os estoques foram confirmados, pelo menos de forma aparente, nas bases de Paulínia, por não dispor de condições de verificar fisicamente;

mesmo após devolver contabilmente as mercadorias à vendedora que se encarregaria do transporte físico, nunca recebeu a devolução do dinheiro, nem recebeu informação de Manguinhos quanto aos demais pagamentos das gasolinas faturadas;

sua defesa perante o Banco Central depende das conclusões obtidas nos inquéritos policiais, respeitando o princípio da verdade material;

deve a administração pública determinar de ofício a produção de provas;

declara que a garantia da defesa é requisito de validade do processo administrativo;

a autuada deu aos fundos recebidos o destino que havia informado, pagamento do fornecedor da mercadoria que seria exportada;

foi vítima de operação armada por terceiros, contra a qual não poderia ter se protegido, figurando ilegitimamente como parte passiva no auto de infração lavrado, não cabendo a aplicação de qualquer penalidade, requerendo seja aplicada penalidade fixada no mínimo legal.

III - ANÁLISE DA AUTARQUIA

Preliminarmente, ressaltou o BACEN que o processo administrativo não é o foro adequado para se discutir os princípios de direito público ou penal, procedendo-se este em acordo com todos os princípios do direito administrativo.

Não houve auto de infração. A empresa foi intimada a apresentar defesa com relação à irregularidade apontada como prestação de declaração falsa nos formulários de 3 contratos de câmbio, onde foram descritos como sendo de exportação e esta não se concretizou.

A afirmação de que este processo teve como peça inaugural o parecer emitido, o qual se reportou basicamente àquele emitido por Procurador da Agência Nacional de Petróleo- ANP, não procede. Na verdade, pesquisa no Sisbacen, registrou a existência de seis contratos tipo 1, liquidados e não vinculados a uma exportação e três RE’s vencidos e sem câmbio, o que ensejou comunicação à empresa a respeito das pendências.

Em seus esclarecimentos ao Banco Central, a própria empresa é que cita o processo na ANP. Somente após a análise de todos os documentos acostados aos autos, restando três contratos de câmbio pendentes de vinculação, foi proposta a instauração do processo.

A defesa cita erroneamente as folhas onde se encontram elementos que aponta para defender suas teses, pois refere-se à numeração de documentos copiados de outros processos, instaurados em outras instituições, confundindo as respectivas numerações sequenciais de folhas.

Embora a defesa argumente que demonstrou à ANP a improcedência da acusação recebida, em verdade, prossegue o processo pelo desaparecimento da gasolina em questão na mesma instituição, em função da autuação ocorrida em 5/7/2002. Ademais, o fato de a empresa estar respondendo ao pleito da ANP, não obsta o regular andamento do processo administrativo punitivo, em face da independência das instâncias.

Causa estranheza que uma empresa que se diz diligente, preocupada e com experiência de comércio internacional, “vasta experiência ... no Comércio Exterior”, efetue todas essas operações, prevendo a exportação de 30 milhões de litros de gasolina, apenas através de contatos verbais, por telefone e e-mail, muitos parcialmente ilegíveis, sem exigir qualquer comprovação de que as pessoas com quem tratava, específicamente para estas operações, como o citado sr. Ricardo Daim, eram realmente representantes das citadas empresas.

Não constam dos autos procurações das empresas identificando as pessoas citadas como seus representantes, empregados ou prestadores de serviço, tampouco contratos, devidamente assinados e registrados, entre a intimada, o importador e o fornecedor, que isentassem a Thork de responsabilidade pela devida exportação e sim, apenas, o contrato assinado entre a Thork e a Exxel, depositaria de parte da gasolina.

Especificamente quanto ao sr. Ricardo Daim, a intimada declara à ANP que não outorgou procuração ao mesmo.

Quanto à empresa importadora, declara que “não dispõe de maiores informações sobre o importador Cambras”, e, ainda, que, quanto às negociações, ...”por praxe do comércio internacional, as operações são comumente fechadas com agentes e intermediários, principalmente quando se lida com empresas de porte, como é o caso da Cambras”. Verificou-se que a Cambras é proibida pelo governo boliviano de importar gasolina.

Nesse particular, releva trazer a inexistência de tradição da Thork no ramo da exportação. Pesquisa na relação de Registros de Exportação demonstra que, apesar de dizer-se empresa de grande experiência no comércio exterior, no período de 01/1/97 a 01/8/2002, foram poucas as exportações realizadas, apresentando mercadorias diversas, nenhum combustível, todas de baixo valor, o que, em tese, a despeito de sua afirmação de que nunca foi autuada pelo Banco Central, poderia justificar a inexistência de processo anterior. Nessa esteira, fica sob suspeita a declaração de finalidade, sabendo-se que a forma de pagamento antecipado, pressupõe antecedentes de relacionamento comercial baseado na confiabilidade, não sendo o caso entre Thork e Cambras.

Em suma, ora afirma que confiou nas tratativas realizadas com as pessoas ditas responsáveis pelas operações, das quais não exigiu quaisquer referências, ora que não conhecia nem a empresa importadora, nem os intermediários. É surpreendente como aceitou que transportadores, depositários, despachantes, fornecedores de empréstimo, prazos, condições, quantidades, etc., fossem definidos à sua revelia, e documentos e registros de exportação fossem providenciados, em seu nome, por terceiros. Aceitou oferecer seu nome nas operações sobre as quais “não tinha o menor controle”, sem a assinatura de qualquer contrato formal. E alega que não tinha como se defender da fraude de que teria sido vítima. Restaria, assim, a sua responsabilização pela ausência das cautelas indispensáveis em operações de exportação e consequente contribuição para que contratos de câmbio fossem utilizados para dar feição legal às operações e a mercadoria pudesse ser desviada para o mercado interno, com os benefícios fiscais referentes à exportação.

Em contradição à afirmativa de que a importadora Cambra retiraria a gasolina da refinaria, responsabilizando-se pelo frete até a Bolívia, relata que, a própria Refinaria Manguinhos iria se responsabilizar pela remessa e armazenagem do produto nas mencionadas bases de Paulínia. Ressalte-se que a operação FOB obriga o importador ao pagamento do frete, mas a legislação pertinente brasileira mantém a exportadora brasileira responsável pela efetiva exportação.

Com relação à função exclusiva de trading para a qual foi contratada, é exclusivamente trading apenas em seu nome fantasia, conforme o contrato social. Coloca-se, apenas, como agente burocrático e logístico, não lhe cabendo nunca o controle sobre exportação, transporte, estocagem, escolha de despachante, modalidade de pagamento, e nem sequer quantidades movimentadas. No entanto, seu contrato social define como seus objetivos, entre muitas operações, a exportação de produtos e a comercialização no mercado externo e interno.

Acresce que a Refinaria Manguinhos emite em seu nome as notas fiscais referentes à gasolina destinada à exportação. Também em seu nome são feitos o contrato de tancagem com a Exxel, a nota fiscal de devolução da Exxel e da Alamo e os registros de exportação citados no processo.

Em ação de tutela específica antecipada, em face da Alamo, a Thork assume que adquiriu a gasolina e que a distribuidora lhe reconhece a propriedade. O mesmo sucede em relação à Exxel.

Com referência ao fato de que os valores dos câmbios, ora discutidos, se referiam a cerca de 1.500 mil litros de gasolina, para o pagamento de 5% da operação de 30 milhões de litros, que resultaria num total aproximado de USD$ 8.000.000, verificou-se que os contratos de câmbio, efetuados em maio de 2002, não faziam referência a que faturas, mercadorias e quantidades se relacionavam os pagamentos. As ordens de débito, identificadas como repasse de adiantamento do exportador, sem fazer qualquer referência aos números dos contratos de câmbio questionados ou ao importador Cambra, no valor de total de R$ 1.055.947,50, autorizavam o banco a entregar cheques administrativos ao sr. Fábio Guerra Sanches, dito representante da Refinaria Manguinhos, novamente sem apresentar procuração correspondente.

Apenas este fato, repasse de valores de sua conta corrente, não configura a empresa Manguinhos como responsável pelo destino de mercadoria não embarcada no valor dos referidos contratos, não havendo qualquer indício, como quer fazer parecer a intimada, de que a empresa Manguinhos seja a verdadeira exportadora.

Não restou comprovado se esses contratos faziam ou não parte de um total referente à compra pela intimada, de 7.145.544 litros de gasolina para exportação, desaparecida segundo a ANP, carregamentos efetuados entre 2 de maio e 4 de junho de 2002. Podiam referir-se a qualquer outro tipo de produto, uma vez que, segundo o contrato social da empresa, diversas são suas atividades, e não existia qualquer comprovante de pedido de compra de gasolina por parte da importadora Cambra para Thork ou Manguinhos. Relembre-se que a Cambra é proibida de importar gasolina em seu país.

A empresa procura isentar-se de responsabilidade pela movimentação da mercadoria, mas cita contatos com a Manguinhos que solicitou uma listagem de pessoas autorizadas a assinar ordens de carregamento (o que comprova que a Manguinhos considerava a Thork responsável pelo transporte), e revela que, entre os vários nomes da listagem, poderia estar o do sr. Daim.

Segundo a ANP, a Thork era juridicamente responsável pelo processo de exportação, incluindo carregamento de caminhões, guarda e vigilância do produto, movimentação pelo Brasil e seu desembaraço aduaneiro, comprovação de sua efetiva exportação, e, portanto, pela destinação exclusiva ao mercado externo de 7.145.544 litros de gasolina A com marcador, atualmente em local incerto e não sabido, concluindo pela intimação da Thork para apresentar suas alegações finais.

Diz ter comprado, com pagamento antecipado, apenas 1.500.000 litros de um total de 30 milhões, mas, apesar de sua “estranheza”, até 15/05 já havia emitido notas fiscais referentes à gasolina descarregada nos tanques da Alamo e Exxel em volume superior a esse milhão e meio e continuou a emitir notas até 28/05. Contraditoriamente, afirma à ANP que foram adquiridos 5.903.027 litros, enquanto a Refinaria Manguinhos informa à mesma que vendeu 7.145.544 litros para a Thork.

Mostra-se incoerente o fato de que fizesse os três contratos de câmbio de exportação liquidando-os em 13/05/2002, 16/05/2002 e 22/05/2002, e as ordens de pagamento em 14, 17 e 23/5/2002, se diz que o pagamento era antecipado e no dia 15/05 já estocara quantidade superior ao correspondente valor pago até 23/05, apenas nas bases de Paulínia, sem contar a parte desaparecida que nunca foi depositada em Paulínia, cerca de 1.242.300 litros, segundo a ANP.

Embora a Thork afirme que a devolução era apenas contábil, pois a Refinaria providenciaria a retirada, as notas fiscais de devolução da Alamo estão individualizadas por veículo, destinadas à Thork e aparentemente assinadas pelos respectivos motoristas. As notas da Exxel também estão em seu nome e aparentemente assinadas pelo sócio da Thork, João Carlos Dutra Barreto. A Refinaria Manguinhos declara que não acordou nenhuma devolução de mercadoria comprada pela Thork e apresenta as notas fiscais das mercadorias adquiridas pela mesma.

Quanto ao princípio da verdade material, devendo-se aguardar as conclusões de outros processos, cabe ressaltar que ao efetuar contratos de câmbio identificando-se como exportadora, a empresa assume total responsabilidade em levar a termo a exportação correspondente, não tendo apresentado, até o momento, mais de quatro anos depois dos fatos, quaisquer documentos irrefutáveis que transferissem essa responsabilidade para outras empresas ou pessoas, além de suas alegações. Não há, nos autos, um só contrato assinado que indique outra empresa com sendo a legítima exportadora, não cabendo, em absoluto, a esta autarquia investigações de caráter policial.

No que se refere à oportunidade de defesa, observa-se que a empresa a apresentou por duas vezes, em 2002 e em 2004, além das declarações à ANP e Polícia de São Paulo apensadas aos autos, pela indiciada, sempre com o mesmo teor, transferindo a outrem as responsabilidades e sem apresentar um só documento comprobatório de suas alegações ou comprovar empenho em recuperar os recursos e devolvê-los ao importador.

Para contestar a acusação de declaração falsa, a empresa afirma que deu aos valores recebidos a destinação informada, quando, em verdade, os contratos, valores em dólar, não citam mercadoria, fatura, ou beneficiário final. As ordens de pagamento, valores em reais, não citam os números dos contratos, apenas autorizam o banco a transferir valores para Manguinhos, sendo que a mercadoria comprada desta comprovadamente não foi exportada.

Quanto ao mérito, pesquisa no Sisbacen revelou que os contratos de câmbio 07341/5885-02/035393, 07341/5885-02/036657 e 07341/5885-02/038037, relacionados na intimação inicial, permaneciam com os saldos pendentes de aplicação.

Em resumo, o presente processo refere-se a apenas três contratos de câmbio de exportação liquidados em 13/05/2002, 16/05/2002 e 22/05/2002, os quais não tiveram como contrapartida a exportação correspondente, fosse de gasolina ou de qualquer outro produto. A maior parte do total de folhas de números 39 a 1239, apensadas aos autos, referem-se a fatos estranhos a esses contratos, exceto pelo fato da empresa declarar que os mesmos se referem à exportação de gasolina que teria desaparecido por eventos alheios a sua vontade, não sendo ela a responsável por sua efetiva exportação.

Analisado todo o material, não restou comprovado por documentos hábeis se o produto a ser exportado era mesmo gasolina, uma vez que os contratos de câmbio não identificam a mercadoria exportada, e a própria empresa importadora que efetua o pagamento dos dólares está proibida, em seu país, de importar este produto. Tampouco, foi comprovada a responsabilidade de outras empresas ou pessoas pelo destino dado à gasolina desaparecida.

A não exportação pela indiciada das mercadorias contratadas constitui ilícito de falsa declaração em contrato de câmbio, vez que as operações cambiais foram efetuadas para atender às transações de exportação. A não ocorrência da remessa das mercadorias ao exterior caracteriza a falsa declaração em contratos de câmbio, eis que o objetivo declarado ao celebrar os contratos deixou de ser cumprido.

IV – DECISÃO DA AUTARQUIA

Assim, caracterizada a declaração de informações falsas em contratos de câmbio de exportação, decidiu o BACEN, com fulcro no artigo 23, § 3°, da Lei 4.131/62, com redação dada pelo artigo 72 da Lei 9.069/95, aplicar à empresa Thork Comércio Importação e Exportação Ltda. a pena de MULTA equivalente, em moeda nacional, a US$ 219.991,00, correspondente a 50% do valor das operações irregulares, calculada com base na taxa de câmbio de compra disponível no Sisbacen, transação PTAX800, opção 5, relativa ao dia útil anterior à decisão.

V – RECURSO VOLUNTÁRIO

Inconformada com a decisão, a apenada interpôs recurso voluntário (fls. 1358/1387), argumentando, em síntese que:

“não cometeu o ilícito mencionado, já que a impossibilidade de exportar decorreu de atos de terceiros que lhe impediram de cumprir o contratado”;

não há motivo para estranheza levantada pelo BACEN, pois “não havia “risco financeiro na operação”. Ou seja, a recorrente receberia pagamentos antecipados (como no caso dos três contratos de câmbio), e efetuaria a exportação posteriormente, o que justifica o seu modo de atuar”;

foi diligente porque “denunciou o golpe à Agência Nacional do Petróleo e aos demais órgãos de controle da operação, tão logo notou haver incongruências na operação”;

“a recorrente foi enganada, sendo que isto ocorreu em razão dos atributos ardilosos dos terceiros que lhe apresentaram o negócio”;

sobre o item 18 da decisão que discorreu acerca de que toda a documentação foi emitida em nome da recorrente, diz ter sido “lógico” o procedimento, pois “não há ainda a previsão de exportação por conta e ordem de terceiro, como há na importação, e, por este motivo, apenas poderia ser a documentação emitida para a recorrente, que, mesmo agindo como agente logístico, deveria adquirir a mercadoria em nome próprio”;

quanto ao fundamento de nada ter provado para recuperar os recursos e devolvê-los ao importador (item 29), argumenta que “propôs as devidas ações que lhe cabiam que seria a obrigação dos depositários em lhe devolver o combustível”;

é “de rigor a verificação de que está provado que a recorrente recebeu pagamentos em adiantamento de exportações, iria realizar as mesmas exportações, mas teve o produto desviado e não devolvido”;

quanto ao item 26 da decisão: “o fato de Manguinhos ter faturado muito mais combustível antes de receber o dinheiro diz respeito àquela empresa e aos ‘donos da operação’ e ao relacionamento estreito entre eles e foi justificado perante a recorrente em razão da suposta necessidade de retirada do combustível da refinaria e em razão do crédito que o Sr. Ricardo Daim detinha perante a refinaria”;

“demonstrou-se que o dinheiro foi recebido efetivamente para pagamento das exportações que se realizariam”, refutando o item 30;

sustenta prejudicialidade externa a ser reconhecida (apuração criminal e apuração na ANP), pretendendo a suspensão do presente processo, assim: “se espera que a apuração penal seja aguardada para ao final e somente na hipótese da recorrente não ser inocentada haverá a efetiva imputação administrativa”, porque “o golpe havido gerou para a recorrente a mesma consequência de um roubo ou de um furto dos produtos. Por esse motivo, é necessário se aguardar a apuração criminal de responsabilidades e o julgamento da autuação existente junto à ANP”;

“ficou provado que a mercadoria enviada a depósito não foi devolvida”;

“o ilícito denominado declaração de informação falsa não admite a figura culposa”;

esse CRSFN, ao julgar o Recurso nº 3623, afastou a mesma imputação “uma vez verificada a impossibilidade posterior na realização da exportação”;

“a prática da fraude por terceiros retira a tipicidade de qualquer ato ilícito pela recorrente, assim como o fato dela efetivamente ter dado aos fundos recebidos o destino mencionado também impedem qualquer imputação nesse procedimento administrativo”;

a multa fixada em 50% do valor das operações é excessiva e desproporcional, além de que, se o Conselho não afastar integralmente a infração, “não há qualquer justa causa para que a mesma pena ultrapasse o mínimo legal de 5%”.

A recorrente apresentou manifestação (fls. 1429/1430) informando o “arquivamento do processo-crime nº 2006.61.81.006123-8” (inquérito policial distribuído à 2ª Vara Criminal da Seção Judiciária de São Paulo), anotando que “consoante se verifica do parecer ministerial exarado nos autos do processo-crime em epígrafe, ante o desaparecimento da gasolina do local em que estava depositada, consequentemente resultou na falta de materialidade para a imputação de qualquer conduta criminosa à Autuada” e que dito parecer “confirma todas as informações prestadas pela Autuada” (vide tópico 7, fl.1486, do referido despacho).

A recorrente apresentou nova manifestação (fls. 1435/1436), seguida de cópia de sentença e documentos extraídos do processo nº 428.01.2002.001331-0/000000-000 – nº de ordem 1514/2002 – 1ª Vara Judicial do Foro Distrital de Paulínia (SP) – fls. 1437/1452.

VI – PEDIDO DE DILIGÊNCIA

A PGFN opinou pela remessa dos autos ao BACEN com o pedido para que analisasse a prova documental e esclarecesse se permanecia a materialidade da conduta imputada à recorrente (fls. 1456/1458).

A Autarquia emitiu sua manifestação (fls. 1462/1463), conforme segue:

“2. Os referidos contratos [de câmbio] não fazem qualquer alusão ao tipo de mercadoria a ser exportada. (...)

4. Assim, no que se refere especificamente à verdade material, não havendo comprovação de qual foi o produto encomendado e pago por meio dos recursos enviados pela empresa Cambra SRL, segundo consta nos contratos de câmbio, não há como associar o desaparecimento da gasolina comprada da Refinaria de Petróleos de Manguinhos S.A. com a ausência de vinculação dos contratos de câmbio às respectivas exportações.

5. A respeito das alegações a respeito de fraude em que foi envolvida, ressalte-se que a eventual imputação de responsabilidade a terceiros foge à tutela deste Banco Central.

6. No âmbito deste Banco Central não há como responsabilizar terceiros pelos Contratos de Câmbio de Exportação efetuados com o Banco Itaú pela Thork, pois foi esta a empresa que os celebrou com seu nome e CNPJ.

7. A existência de contratos de câmbio de exportação sem a correspondente exportação de mercadorias, fato infracional apurado neste processo administrativo, persiste, incidindo a multa prevista em lei.”

A recorrente foi cientificada da diligência (fl. 1467) e apresentou sua manifestação (fls. 1468/1473), conforme segue: “os contratos de câmbio (fls. 55, 60 e 65) mencionam que a contratação seguiu as disposições das Circulares 2231 e 2259 do BACEN, então vigentes, e que em nenhum momento mencionam a necessidade de informação do produto a ser exportado no contrato de câmbio”; é contraditória a posição da autarquia em exigir a vinculação do produto no contrato de câmbio e deixar de aceitar a informação nele contida de que o pagador é a Cambra SRL, tão somente porque a última “se trata de informação livre”; “há sim vinculação dos contratos de câmbio com o produto gasolina e com a operação de sua exportação à Cambra SRL, empresa boliviana, sendo para tanto analisados e invocados os seguintes pontos:” consta como importador/pagador a Cambra, conforme contratos de fls. 57, 62 e 67; “dois dos três swifts apresentados também informam o pagamento por conta e ordem da mesma empresa Cambra” - fls. 59 e 64 e “tanto o parecer do Ministério Público Federal, quanto às sentenças proferidas em âmbito criminal, acolhendo o mesmo parecer, e civil, quando a recorrente conseguiu a condenação da base armazenadora do combustível, mencionam toda a história contada pela recorrente”.

VII - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Walter Henrique dos Santos, que opinou pelo improvimento do recurso voluntário.

A seguir, transcrevo suas razões de opinar: (...)

II.2) Inexistência de prejudicialidade externa.

19. Incabível a suspensão deste processo administrativo a pretexto de ser necessário aguardar a decisão final tomada no procedimento criminal e no processo em trâmite perante a Agência Nacional de Petróleo.

20. Basta dizer que vigora no Brasil o sistema da independência das instâncias, porque de um mesmo fato podem repercutir consequências no âmbito administrativo, civil e/ou penal. Esta regra da autonomia e independência é mitigada nas hipóteses de a sentença absolutória penal ter decidido pelo (i) inexistência material do fato ou então que (ii) o acusado não foi o autor do fato.

21. Em tais específicas situações, há obstáculo para o exercício da atividade própria dos demais juízos. A persecução, sobre os mesmos fatos, sofre a chamada “crise da instância”: há anormal paralisação do curso procedimental do feito nos âmbitos civil e/ou administrativo, em razão da repercussão da decisão tomada no juízo penal.

22. Confira-se os dispositivos de sustentação:

Do Código de Processo Penal:

“Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.”

Do Código Civil:

“Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”

23. Fora das hipóteses específicas, a esfera administrativa não está tolhida de sua atividade própria, cuja consecução deve levar a efeito, sob pena de responsabilização.

24. Assim, se a sentença penal absolutória somente vincula a atividade administrativa em hipóteses excepcionais, o que dirá para um inquérito policial. Quer dizer, como muito mais razão, não deve a esfera administrativa aguardar a sorte do inquérito.

25. Ademais, na hipótese, o pleito de suspensão do processo acabou perdendo sua finalidade, pois tanto o inquérito policial quanto o processo administrativo foram arquivados. O primeiro por ausência de provas (art. 18 do CPP) e o segundo pela ocorrência de prescrição intercorrente (art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99).

III MÉRITO

26. Instaurado o presente processo para apuração da infração de prestação de falsas informações com contratos de câmbio, na medida em que as exportações não ocorreram, a parte apenada argumenta em defesa que inexistiu irregularidade porque (a) recebeu recursos antecipados do importador CAMBRA para pagamento de exportações que seriam a ele realizadas, (b) somente não o sendo ante impossibilidade causada por atos ilícitos de terceiros que enganaram a recorrente, pois o produto (gasolina) foi desviado e não foi devolvido. Aduz também que (c) “não havia “risco financeiro na operação”. Ou seja, a recorrente receberia pagamentos antecipados (como no caso dos três contratos de câmbio), e efetuaria a exportação posteriormente”, e que, (d) na condição de depositária, propôs medida judicial contra o armazenador que não lhe devolveu a mercadoria.

27. A autoridade julgadora de primeira instância administrativa rejeitou as alegações defensivas e decidiu que (1) os contratos “não fazem referência a que faturas, mercadorias e quantidades se relacionam os pagamentos” (item 20, fl. 1344), “não havendo comprovação de qual foi o produto encomendado e pago por meio dos recursos enviados pela empresa Cambra”, de modo que “não há como associar o desaparecimento da gasolina comprada da Refinaria de Petróleos de Manguinhos S.A. com a ausência de vinculação dos contratos de câmbio às respectivas exportações” (item 4, fl. 1962) – acresça-se, ademais, os fundamentos dos itens 22, 30, 32 e 33 da decisão; (2) “os valores dos câmbio, ora discutidos, se referem a cerca de 1.500 mil litros de gasolina, para o pagamento de 5% da operação de 30 milhões de litros” (item 20, fl. 1344) – vide também os fundamentos que constam nos itens 25 a 27 da decisão; (3) o objeto social da indiciada é, dentre outros, “a exportação de produtos e a comercialização no mercado externo e interno” (item 17, fl. 1344), sendo que a refinaria “emite em seu nome as notas fiscais referentes à gasolina destinada à exportação” (item 18, fl. 1344), e “a operação FOB obriga o importador ao pagamento do frete, mas a legislação pertinente brasileira mantém a exportadora brasileira responsável pela efetiva exportação” (item 16, fl. 1344) – inclua-se, igualmente, o que consta no item 24 da decisão.

28. Neste panorama, tem-se como controvertido:

a) a correspondência entre os contratos de câmbio objeto do processo com as exportações que seriam realizadas;

b) se, mesmo sendo comprovada a identidade entre uns e outros, há afastamento da materialidade da infração de prestação de falsas informações em contrato de câmbio, considerado o conjunto probatório existente.

III.1) Anotações a respeito da mercadoria.

29. De início, importante frisar que, dos elementos constantes nos autos, é fato incontroverso a retirada de cerca de 7,1 milhões de litros de gasolina da refinaria Manguinhos, de um total de até 30 milhões de litros contratados – fl. 142 (que poderia atingir US$ 8 milhões). Diz a recorrente, autorizada pela ANP – Agência Nacional do Petróleo para “o exercício da atividade de exportador de gasolinas automotivas” – fl. 143, ter pago por cerca de 1.500.000 de litros (correspondendo a cerca de US$ 400 mil – os contratos de câmbio deste processo), mas a refinaria faturou cerca de 5.903.230 de litros a mais (declarações de fl. 1275).

30. Frise-se, também, que do total de gasolina retirada da refinaria, cerca de 5,2 milhões de litros teriam sido armazenados pela recorrente na empresa ÁLAMO DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA e cerca de 700 mil litros na empresa EXXEL BRASILEIRA DE PETRÓLEO LTDA (fl. 97-114).

31. Acentue-se que a recorrente, ao intentar o processo judicial1 contra a armazenadora ÁLAMO (petição inicial às fls. 1157-1172) e o outro contra a armazenadora EXXCEL (petição inicial às fls. 1173-1187), fundou sua pretensão2 no seguinte fato, por ela declarado como causa de pedir (destaques):

“A requerente é empresa que se dedica à compra, venda, importação e exportação de produtos diversos.

No exercício regular de suas atividades, a autora intentou negócio pelo qual exportaria gasolina brasileira, produzida pela Refinaria de Petróleos de Manguinhos, do Estado do Rio de Janeiro, para uma empresa boliviana, de nome Cambra S.R.L.

Assim, a autora adquiriu referida mercadoria junto à refinaria, sendo ainda acertado que parte da referida mercadoria seria entregue posta em Paulínia.

Para operacionalizar referida contratação, depois de emitidas as notas fiscais de fornecimento para exportação pela empresa fluminense, a autora emitiu notas fiscais de remessa da mercadoria para a ré, que, por sua vez, depositou toda a gasolina junto à outra empresa, denominada TRANSO COMBUSTÍVEIS LTDA., situada nesta Comarca de Paulínia, na Avenida Estocolmo, 1438, Bairro Cascata. Toda essa situação é demonstrada pelas cópias que instruem a presente e que dão conta de que 5.206.530,138 (....) de litros de gasolina tipo “A” foram faturadas pela refinaria à autora, e remetidas pela autora à ré, para armazenagem.”

(fl. 1159)

“Cabe primeiramente fazer nova alusão à propriedade da mercadoria que está em posse da ré. De fato, conforme a documentação colacionada, referida mercadoria foi vendida pela refinaria à autora, conforme as notas fiscais de fornecimento, a autora, por sua vez, apenas remeteu referida mercadoria para armazenagem junto à ré, isso também comprovado, conforme as notas fiscais de remessa juntadas.

De outro lado, a ré admite que a propriedade das mercadorias é da autora, que até emitiu nota fiscal de devolução da mercadoria, conforme via de cópia autenticada juntada.”

(fl. 1165)

32. A r. sentença judicial de fls. 1437-1447 acolheu a pretensão da autora/recorrente, julgando procedente o pedido nos seguintes termos:

“Segundo sua versão, a autora adquiriu combustível da Refinaria de Manguinhos, no Estado do Rio de Janeiro, e o exportaria para um empresa chamada Cambra, na Bolívia.

(...)

O experto concluiu que todo o combustível comprado pela autora foi depositado junto aos tanques da Transo; (...).”

(...)

Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado pela autora para condenar a ré a indenizar à autora o valor correspondente a 5.206.530,18 litros, constantes das notas fiscais de devolução, atualizados monetariamente desde as datas de emissão de cada nota e com incidência de juros de 1% ao mês, nos termos do artigo 406 do Código Civil, c.c. artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, a contar da citação.”

III.2) Materialidade e autoria da infração.

33. Os contratos de câmbio nº 02/035393 de 13/05/2002 (fls. 55-58), nº 02/036657 de 16/05/2002 (fls. 60-63) e nº 02/038037 de 22/05/2002 (fls. 65-68) tiveram como causas declaradas pela recorrente o recebimento antecipado de exportações que seriam realizadas para o pagador CAMBRA SRL (fls. 57, 62 e 67).

34. Todavia, não há menção em tais contratos de qual produto seria exportado, de forma que não é possível correlacioná-los com o desaparecimento da gasolina dos armazéns.

35. Na espécie, a análise da materialidade não pode ficar limitada à identidade entre os contratos de câmbio e o produto gasolina desaparecido, na medida em que o feito possui questões sérias e irrespondíveis, até mesmo que se contradizem, indicativas de que, de fato, houve prática de falsas informações.

36. Com efeito, a decisão recorrida muito bem pontuou a incoerência das alegações da recorrente, pois os contratos – para pagamento antecipado – foram firmados em 13/05, 16/05 e em 22/05/2002, ao passo que em “15/05 já estocara quantidade superior ao correspondente valor pago até 23/05” (fl. 1336).

37. Outra situação que impressiona é a disparidade injustificada na quantidade de combustível. A recorrente fundou sua pretensão judicial no fato de ser proprietária, porque adquiriu da refinaria 5.206.530,18 milhões de litros de gasolina. O Judiciário reconheceu tal pedido e determinou à empresa de armazenagem ÁLAMO que devolvesse este volume à recorrente. A seu turno, neste processo, os contratos de câmbio somente seriam suficientes para pagamento de cerca de 1.500.000 litros de gasolina, que diz a recorrente ter pago à refinaria por meio de cheque administrativo. Assim, se os 5,2 milhões de litros adquiridos tiveram como pretexto uma causa inexistente (que seriam exportados à CAMBRA, pois pagos à refinaria pela própria recorrente), também é possível inferir que os contratos de câmbio estão assentados em motivo inidôneo. Ou seja, como a recorrente é proprietária do combustível armazenado e não devolvido, e como tal produto aparentemente fazia parte da autorização da ANP para exportação (fl. 142 – não realizada, os contratos de câmbio também possuem causa viciada.

38. O julgamento pela procedência do pedido de devolução da mercadoria ou indenização do equivalente em nada auxilia a recorrente, antes confirma o acerto da decisão recorrida. Se a recorrente vai, ao final da demanda judicial, ser ressarcida pela não devolução de 5,2 milhões de litros de gasolina a ela, e como tudo indica a gasolina foi retirada da refinaria mediante pagamento (veja-se que o “diretor comercial de Manguinhos, Luiz Henrique Sanches” informou que “os pagamentos pelo combustível estarem [estavam] acontecendo normalmente” (fls. 41-42), significa entender que o negócio como um todo está eivado de contradições e fundadas suspeitas de fraude, e não apenas o concernente aos contratos de câmbio deste processo.

39. Nos termos da “Resolucion Administrativa SSDH Nº 0196/2000” (fls. 95-96) a empresa dita importadora CAMBRA S.R.L. estava impedida de realizar importação ou exportação, não havendo, igualmente, seriedade nas alegações recursais sobre a realização de posterior exportação.

40. Não há nos autos nenhum contrato estabelecido entre as partes para a realização de um negócio de tal vulto, que poderia atingir cerca de 30 milhões de litros de gasolina ou cerca de US$ 8 milhões. Não há, nem ao menos, pedido de compra ou algum outro documento que demonstre a lisura da operação, a exemplo de eventual cobrança pelo pretenso importador (CAMBRA) do valor antecipadamente remetido (à recorrrente THORK), tendo em conta o não recebimento da gasolina.

41. A circunstância de o inquérito policial ter sido arquivado por falta de provas suficientes para o oferecimento da denúncia não exclui a infração administrativa. Primeiro porque vigora a independência entre as esferas judicial e administrativa; segundo porque o arquivamento ocorreu com base no art. 18 do CPP e pode ser reativado enquanto não ocorrida a prescrição da pretensão punitiva estatal; terceiro porque dito inquérito apurava tão-somente a infração capitulada no art. 21, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, afeta à repercussão na seara cambial, e não no tocante ao “sumiço” e desvio de finalidade do combustível, objeto de apuração em outro procedimento policial3.

42. Do mesmo modo, a mencionada diligência da recorrente em comunicar o fato à ANP não retira a materialidade da conduta, mas pode funcionar como circunstância atenuante na aplicação da pena pecuniária. No caso, vê-se que tal dosagem já foi feita pelo BACEN, pois infligiu multa correspondente a 50% da operação irregular, sendo consabido que, ordinariamente, o percentual de multa em casos tais atinge o patamar de 100%.

43. O julgado invocado como precedente, proferido por esse CRSFN (Recurso nº 3623), possui situação fática diversa da destes autos e, por isso mesmo, não havendo correspondência entre os pressupostos de fato, não é possível aplicar a mesma conclusão.

44. Quanto à assertiva de não admitir a infração em tela a modalidade culposa, ressalte-se que, como visto, os contratos de câmbio foram firmados tendo por base uma causa inexistente, tanto porque volumes superiores (em relação aos pagamentos antecipados) de combustível já haviam sido retirados e depositados antes mesmo das datas dos contratos, quanto porque o conjunto probatório indica que todo o negócio em si foi realizado de modo viciado.

45. Os fatos narrados neste processo, aliás, foram também objeto de investigação pela “COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO COM A FINALIDADE DE INVESTIGAR OPERAÇÕES NO SETOR DE COMBUSTÍVEIS, RELACIONADAS COM A SONEGAÇÃO FOS TRIBUTOS, MÁFIA, ADULTERAÇÃO E SUPOSTA INDÚSTRIA DE LIMINARES. (CPI – COMBUSTÍVEIS0.”, conforme “relatório final” datado de 29/10/2003 que consta no endereço http://www2.camara.gov.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-temporarias/parlamentar-de-inquerito/52-legislatura/cpicomb/relatoriofinal.pdf (acesso em 28/03/2011), cujas conclusões constam às fls. 103-105.

46. Por tais razões, a multa não comporta mitigação, pois o percentual fixado – 50% (...) do valor das operações irregulares, além de já ter sido mitigado em primeiro grau, também está de acordo com a situação fática dos autos e com as finalidades de reprovação e de prevenção, amplamente em harmonia e respaldo na legislação específica de regência, de forma que não há nenhum vício de legalidade apto a ser corrigido.

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1O movido contra a ÁLAMO atualmente encontra-se em fase de julgamento de apelação interposta por ela, tendo sido distribuída em 27/07/2010 à 28ª Câmara de Direito Privado do Eg. TJSP – processo/apelação nº 0001331-29.2002.8.26.0428, consulta efetuada no site do Tribunal de Justiça em 28/03/2011.

2Qual seja, a “condenação da ré na devolução da mercadoria mencionada no item “a” supra, (...), ou, alternativamente, para o caso da eventual impossibilidade do cumprimento da referida obrigação, seja ela condenada às perdas e danos apurados”, conforme pedido feito da petição inicial, fl. 1172.

3Aparentemente trata-se do processo/inquérito nº 428.01.2002.004541-9, em trâmite na 1ª Vara de Paulínia-SP.

(...)

É o relatório.

Brasília, 01 de junho de 2011. Felisberto Pereira Bonfim – Conselheiro-Relator.

V O T O

A empresa Thork Comércio Importação e Exportação Ltda. foi indiciada por declaração de informações falsas em contratos de câmbio de exportação, no valor de US$ 439.982,00, para os quais não houve comprovação do embarque de mercadorias no prazo regulamentar, o que constituiu infringência ao artigo 23, parágrafo 3°, da Lei 4.131/62, com pena prevista no mesmo diploma legal, com a redação dada pelo artigo 72 da Lei 9.069/95.

Apenada pelo Banco Central com multa no valor de US$ 219.991,00, por entender a autarquia que a materialidade e a autoria da conduta ilícita se caracterizou, a Thork, irresignada, apresenta agora seu recurso esperando ver reformada a decisão autárquica.

Vejo, no entanto, que na decisão recorrida a autarquia se debruça ponto a ponto nas razões de defesa inicialmente apresentadas e agora também colecionadas em seu recurso, e demonstrado ficou da impropriedade de se tomar os alegados fundamentos apresentados pela indiciada para transmudar a materialidade e a autoria da conduta delitiva em atos de terceiros perpetrados em prejuízo da Thork.

Também não vejo, senhor presidente, como possa aproveitar à Thork as decisões eventualmente tomadas, ou que venham a se adotadas, nas esferas criminal e civil, consoante tem ficado demonstrado inapropriado até por decisões dos tribunais, estabelecer uma conexão necessária entre as decisões tomadas nas esferas, civil, criminar e administrativa. dada a independência das esferas de decisão. Essa confusão, aliás, tem sido frequentemente estabelecida em apelos já apresentados a este colegiado e, de pronto, foi restabelecida em escrutínio, a correta maneira de se ver argumentos que tais.

Quanto ao mérito, vejo caracterizadas a materialidade e a autoria da conduta ilícita, como a autarquia ao seu tempo também observou, e nessa convicção lastreou a decisão recorrida, tomada, ao meu ver, com fundamentação e acerto.

Isso presente, acompanho a douta manifestação da PGFN a respeito da matéria e voto pelo improvimento do recurso voluntário interposto mantendo inalterada a decisão recorrida.

É o Voto.

Brasília, 15 de junho de 2011. Felisberto Pereira Bonfim – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a THORK COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 219.991,00 (duzentos e dezenove mil e novecentos e noventa e um dólares dos Estados Unidos).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e João Osamir Cunha, Secretário-Executivo, substituto, do CRSFN.

Brasília, 15 de junho de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO PEREIRA BONFIM Relator

WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 02.08.2011 - Seção 1 - pags. 17 e 18.