Julgado — Acórdão nº 11330/2014

369ª Sessão Recurso 13237  Processo BCB 0701395267

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO LUIZ ETHEWALDO DE ALBUQUERQUE GUIMARÃES PEDRO RAFAEL LAPA ROBERTO SMITH VICTOR SAMUEL CAVALCANTE DA PONTE

 RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Diretoria de instituição financeira – Celebração de contrato de renegociação de créditos concedidos com recursos do Fundo Constitucional de Financiamento do Nordeste (FNE) sem poderes ou amparo legal e sem análise técnica ou tramitação pelos comitês decisórios competentes – Falta de questionamento da validade de contrato celebrado isoladamente por diretor e ratificação dos termos do acordo judicial dele resultante, relativo à renegociação de operações de crédito concedidas com recursos do FNE, com base em proposta com prazo de validade expirado e contemplando desconto sem amparo legal – Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Apelos voluntários a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária e Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei 4.595/64, art. 44, §§ 2º e 4º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11330/14:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pelo Banco Central do Brasil – BACEN, em razão de atuação supostamente ilícita dos integrantes da Diretoria do Banco do Nordeste do Brasil (“BNB”). De acordo com a acusação, foram detectadas as seguintes irregularidades:

Irregularidade “a”: firmar, em 26.6.2006, sem poderes e amparo legal e sem análise técnica e tramitação pelos comitês decisórios competentes, contrato de renegociação de créditos concedidos com recursos do Fundo Constitucional de Financiamento do Nordeste – FNE, com desconto, em violação às normas regulamentares e estatutárias do BNB, o que configura infração grave na condução dos interesses da instituição financeira e compromete a promoção de elevados padrões éticos e de integridade, em infringência ao artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/1964 e ao artigo 4º da Resolução 2.554, de 24 de setembro de 1998 (intimado: Victor Samuel Cavalcante da Ponte).

Irregularidade “b”: omitir-se de questionar a validade de contrato celebrado isoladamente por diretor e ratificar os termos do acordo judicial dele resultante, relativo à renegociação de operações de crédito concedidas com recursos do FNE, baseando-se em proposta com prazo de validade expirado e contemplando desconto sem amparo legal, o que configura infração grave na condução dos interesses da instituição financeira e compromete a promoção de elevados padrões éticos e de integridade, violando o artigo 44, § 4º, da Lei 4.595/1964, e o artigo 4º da Resolução 2.554/98 (intimados: Roberto Smith, Augusto Bezerra Cavalcanti Neto, Luiz Ethewaldo de Albuquerque Guimarães e Pedro Rafael Lapa).

Conforme apurado, teria o então diretor Victor Samuel Cavalcante da Ponte assinado, em 26.06.06, "Contrato sob condição resolutiva de pagamento e transação relativo ao contrato de financiamento entre FRUTAN – Frutas do Nordeste do Brasil Ltda. e BNB – Banco do Nordeste do Brasil S.A.", reduzindo dívidas da FRUTAN junto ao BNB, oriundas de recursos do Fundo Constitucional de Financiamento do Nordeste – FNE, sem a devida deliberação colegiada da Diretoria e em contrariedade à orientação da Advocacia-Geral da União (AGU).

As operações referentes ao inadimplemento da sociedade Frutan teriam sido baixadas em setembro de 2004, resultando em prejuízos de R$ 21.664 mil, com o ajuizamento das respectivas ações de cobrança dos créditos. Importante notar que, por meio do expediente 2004/0609-490, a área jurídica do BNB havia manifestado-se no sentido de que a liquidação de operações ao amparo do FNE deveria ser previamente submetida ao Conselho Deliberativo do FNE, por meio do Ministério da Integração Nacional, não sendo prudente que o BNB efetivasse tal pretensão por sua exclusiva iniciativa.

Posteriormente, como decorrência de dúvida levantada, em 22.03.2006, a pedido do BNB, o Ministério da Integração Nacional realizou consulta à Advocacia Geral da União (AGU) sobre o alcance do Parecer AGU/MC-04/04, que versou sobre a legitimidade dos bancos administradores no que concerne à recuperação de créditos relativos aos fundos constitucionais. Em resposta, em 21.06.2006 a AGU comunicou o Banco que não havia previsão legal para realização de transações extrajudiciais para recuperação desses créditos (Nota AGU/CGU/DECOR-205/2006-SFT).

Foi nesse contexto, segundo a acusação, que Victor Ponte assinou, em 26.06.2006, com representantes da Frutan, o “Contrato sob Condição Resolutiva de Pagamento e Transação”. Ou seja, de acordo com a acusação, o Diretor Victor Ponte teria firmado o contrato sem que lhe tivessem sido delegados poderes para representar legalmente o BNB e não obstante o ajuizamento de ação de cobrança em 2004 e o fato de se encontrar sob análise proposta de renegociação das dívidas da sociedade, havendo parecer contrário por parte da AGU.

Por meio desse contrato teriam sido renegociadas dívidas da sociedade FRUTAN, reduzindo-as para R$6.600 mil, implicando em dispensa da importância de R$ 33.233 mil, dos quais R$ 31.945 mil concernentes a operações com recursos do FNE. De acordo com a acusação, Victor Ponte teria assinado o contrato individualmente em condições que contrariavam parecer da AGU e sem que lhe tivessem sido delegados poderes para representar legalmente o BNB. A negociação não teria sido amparada em análises das áreas técnicas e operacionais do BNB, tampouco teria sido submetida à apreciação dos comitês de crédito da instituição, conforme regras estatutárias do BNB.

Como decorrência da Nota da AGU, foi divulgada pela Presidência do BNB, em 12.07.2006. nota informando a suspensão de todas as renegociações e liquidações de operações contratadas com recursos do FNE que envolvessem a dispensa de valores, enquanto que, ao mesmo tempo, em 14.08.2006, solicitou a Diretoria reconsideração do entendimento pela AGU, no entanto, sem êxito.

Diante da suspensão da renegociação, em 31.08.2006 a Frutan ingressou com ação de consignação em pagamento para compelir o BNB a cumprir o contrato firmado, depositando em juízo a primeira parcela do pagamento, no valor de R$ 2.000 mil, sendo o BNB citado em 18.09.2006 para levantar o depósito ou contestar.

Em 22.9.2006, foi encaminhada para apreciação dos diversos comitês de crédito Proposta de Renegociação de Dívidas (PRD 204.2006.40), em condições coincidentes com o contrato anteriormente firmado (renegociação pelo valor de R$6.600 mil). Não houve qualquer menção nessa proposta ao contrato de pagamento e transação assinado pelo diretor de administração à época ou à ação movida pela Frutan. Finalmente, no dia 26 do mesmo mês foi a proposta aprovada pelo Comitê de Concessão e Administração de Crédito do BNB (COMAC), condicionando, porém, o negócio à prévia aprovação da AGU, ao pagamento total dos créditos e à apresentação, pela devedora e seus coobrigados, de declarações de bens que fossem coerentes com o valor da proposta.

No mesmo dia em que foi aprovada pelo COMAC, em reunião da Diretoria do BNB aprovou-se a proposta com as condicionantes impostas pelo COMAC. Ressalta a acusação que, na oportunidade Victor Ponte, embora presente à reunião, não informou aos demais membros do colegiado que havia firmado contrato anterior com a Frutan.

A partir da aprovação da proposta, a efetivação do negócio ficou suspensa, aguardando-se a implementação das condições impostas. Embora suspensa, em janeiro de 2007 a Superintendência Estadual do BNB no Estado do Piauí, autorizada pelo Diretor Roberto Smith, firmou acordo nos autos da ação de consignação em pagamento movida pela Frutan, concretizando a renegociação das dívidas pelo montante de R$6.600 mil. Notou a acusação que o acordo teria se dado sem que as condicionantes deliberadas pelo COMAC fossem plenamente atendidas, visto que a AGU não se mostrou favorável à negociação e nem foram apresentadas relações de bens pelos devedores. Diante disso, houve necessidade de nova reunião de diretoria, realizada em 17.08.2007 (3.232ª reunião) para ratificar o acordo judicial, tornando sem efeito as condicionantes inseridas na reunião anterior, do dia 26.09.2006. De acordo com a acusação, a aprovação teria o seguinte despacho: “A Diretoria deferiu exceto quanto à ratificação do contrato, considerando a existência de sindicância em andamento na Auditoria sobre a renegociação em causa.”

Entendeu a acusação que a Diretoria do BNB, ao aprovar e ratificar o acordo judicial, teria contrariado normativos internos, deixando de observar a Nota exarada pela AGU, que havia concluído não haver amparo legal para que bancos operadores utilizassem o instituto da transação extrajudicial junto a mutuários inadimplentes. Por outro lado, entende o BACEN que a Diretoria teria se omitido ao não questionar a validade do contrato celebrado isoladamente pelo ex-diretor.

Defesas

Intimados os acusados, Roberto Smith, Pedro Rafael Lapa, Luiz Ethewaldo de Albuquerque Guimarães e Augusto Bezerra Cavalcanti apresentaram como argumento o desconhecimento do contrato celebrado em 26.06.2006 por Victor Ponte, quando da aprovação da PRD. Salientaram, no entanto, que a PRD teria sido aprovada em conformidade com a legislação vigente e normas internas do Banco.

Ressaltaram que o ex-diretor assinou o contrato exorbitando suas atribuições e violando disposições estatutárias e normativas do BNB, em especial a que atribui obrigatoriedade de deliberação colegiada nas decisões. Para eles, a Diretoria do BNB jamais teria compactuado com o contrato firmado individualmente por seu ex-diretor Victor Samuel Cavalcante da Ponte, tampouco foi omissa quanto ao questionamento de sua validade jurídica. Isso porque, na visão por eles expressada, a decisão da Diretoria em aprovar a Proposta de Ação Administrativa (PAA), do mesmo modo como ocorrera em relação à PRD, teria sido feita em plena consonância com os princípios da razoabilidade, da eficiência, da economicidade e do interesse público, sem que isso signifique que a conduta isolada do ex-diretor e outros colaboradores tenha sido regular.

Registraram, ainda, que a Diretoria diligenciou para instauração de sindicância em 13.4.2007 com o objetivo de verificar a existência de irregularidades operacionais na renegociação de dívidas da Frutan, culminando no pedido e deliberação “pela instauração de processo administrativo disciplinar, a ser conduzido por uma equipe de servidores públicos integrantes do Ministério da Fazenda, para apuração dos fatos e responsabilidades relacionados com a denúncia formulada pelo ex-presidente do Comitê de auditoria do BNB” (Resolução 01/2007 – fls. 439-440). Por fim, foi decidido pelo afastamento de Victor Ponte em 18.09.2007, com sua destituição em 21.01.2008.

O acordo judicial, por sua vez, teria ocorrido em circunstâncias especiais, visando assegurar da melhor forma possível os recursos do FNE e o próprio interesse público. Apontou-se que na data da aprovação da PAA já havia entendimento dentro do BNB no sentido de que não poderia ser pedida a anulação do contrato homologado judicialmente, pois se tratava de instrumento assinado por legítimos representantes do BNB.

Ressaltaram que, em 13.8.2007, a Frutan já tinha a seu favor o contrato celebrado pelo ex-diretor, a aprovação da PRD pela Diretoria e comunicada formalmente à sociedade, e o acordo judicial de 22.1.2007, assinado por três funcionários detentores ou em exercício de cargos de gestão e homologado pelo Poder Judiciário, o que, para eles, colocava o BNB em situação difícil de negar legitimidade a esses atos, visto que seus efeitos estavam se consumando no tempo.

Registraram, ainda, que em razão do elevado risco jurídico de se perder esta ação e o valor de mais de R$9 milhões da potencial sucumbência, optou-se por firmar aquele acordo judicial em 22.01.07, iniciando-se a apuração de responsabilidade de eventuais irregularidades praticadas. Deixaram claro que o acordo já teria sido homologado e foi ratificado na mencionada reunião para aprovação da PRD e não o contrato de 26.06.06, que era objeto de sindicância.

Para eles o Banco não teria obrigatoriedade de cumprir os pareceres da AGU por falta de dispositivo legal que o vincule. De acordo com a defesa apresentada, isso somente ocorreria quando fosse aprovado pelo Presidente da República e publicado, o que não foi o caso. A AGU fornece apenas orientação normativa e supervisão técnica aos órgãos a ela vinculados, excluído, portanto, o Departamento Jurídico do BNB. Ademais, não existe parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Integração Nacional, aprovado pelo respectivo Ministro de Estado, contrário ao posicionamento jurídico do BNB.

Ainda que assim não fosse, sustentam não haver incompatibilidade com os pareceres da AGU, pois o acordo firmado foi judicial, não estando compreendido na proibição da AGU. O parecer da área jurídica do banco foi levado à consideração do FNE, que defendeu o mesmo entendimento do BNB de que seria viável a renegociação. Para a defesa, ao exarar suas notas, a AGU partiu de pressupostos equivocados, pois o acordo judicial com a Frutan e a PAA atenderam ao interesse público e aos princípios da juridicidade, da razoabilidade, da eficiência e da economicidade. Essa posição foi defendida inclusive pela Consultoria Jurídica do Ministério da Integração Nacional (Conjur/MI) nos Memorandos 55 e 157 (fls. 340-346), também assinados pelo Advogado Geral da União.

Ressaltou-se que os citados memorandos defendiam a possibilidade de os bancos recorrerem à negociação extrajudicial para recuperar créditos dos fundos constitucionais quando fosse o único meio de reaver os recursos empregados, baseados no artigo 15, inciso VI, da Lei 7.827/1989. Além disso, segundo o artigo 13 dessa lei, constitui atribuição das instituições financeiras federais exercer outras atividades inerentes à aplicação dos recursos e à recuperação dos créditos (ex: renegociação de débitos, incluindo acordos) e não determina que essa recuperação deva ser total. Portanto, seria inadmissível a interpretação da AGU de que a única atribuição conferida ao BNB seja a de propor ação judicial. Ademais, para eles, a propositura de ação judicial cobrando a integralidade do crédito não traria resultado melhor ao Banco.

Salientaram, ainda, estar pendente de apreciação o pedido de revisão da Nota AGU, como se constata do Ofício GAPRE-Repres.2007/025, encaminhado pelo presidente do BNB ao Ministério da Integração Nacional, apoiado em Nota Técnica emitida pela área jurídica, que traz argumentos que ainda não foram objeto de análise pela AGU (fls. 412-416).

Sustentaram que a Lei n.º 4.595/64 não teria determinado o que seria considerado infração grave, tratando-se de conceito jurídico indeterminado, indicando o CMN, sem definir de modo claro o que se deveria entender pela expressão, que seriam aquelas violações que atingissem diretamente o interesse da entidade (o que também é muito genérico), ou aquelas que revelassem despreparo ou incapacidade para o exercício da função (do mesmo modo, muito amplo), ou que contribuíssem para gerar indisciplina ou afetassem a normalidade dos mercados financeiros ou de capitais. Entendem, ainda, que como os postulados do direito penal incidem sobre infrações e penalidades de cunho administrativo, haveria violação ao princípio da legalidade a estipulação de normas por atos regulamentares, inquinando, portanto, de ilegal a Resolução n.º 1.065/1985.

Defendem que a responsabilização da Diretoria do Banco em nada acrescenta ou contribui para o Banco Central do Brasil e para o BNB. Nesse sentido, defendem que a atual gestão tem obtido sucessivas melhoras nos seus indicativos econômicos e patrimoniais. Dessa forma, sustentam que não lhes deve ser atribuída qualquer penalidade ou então que seja aplicada a pena mais branda (advertência ou multa), em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Augusto Bezerra Cavalcanti Neto alegou não ter participado da reunião de Diretoria em que se aprovou a PRD e que não tinha conhecimento do contrato de 26.6.2006, celebrado pelo ex-diretor Victor Samuel Cavalcante da Ponte. Sustenta, ainda, não ter participado das decisões que levaram à concretização da renegociação, tendo empreendido todos os esforços possíveis para proporcionar os elevados padrões éticos e de integridade dentro da instituição.

Ressalta a Diretoria do BNB, que teria deliberado, em 27.08.08, a adoção de medidas necessárias à recuperação da totalidade dos valores devidos pela FRUTAN, o que resultou no ajuizamento de ação anulatória que tornou indisponíveis os bens da sociedade e de seus coobrigados. Deixaram os diretores registro que, à época, havia controvérsias no âmbito da própria Advocacia-Geral da União, somente dirimidas em 17.08.07 com a aprovação da PAA URC/PI 2007/20-157, prevalecendo, então, o entendimento de que "o art. 15, inciso VI, da Lei 7.827/89 não seria autorização legal hábil para que o Banco do Nordeste pudesse recuperar os créditos inadimplentes do FNE sem que fossem em sua integralidade, ainda que em situações excepcionais".

Intimado Victor Ponte, sustentou que, na qualidade de ex-diretor do BNB não estaria sob o poder de polícia da CVM, pois não mais pertencia ao quadro do Banco. Ademais, ressaltou que estaria impossibilitado de exercer adequadamente o seu direito de defesa uma vez que não mais teria acesso a documentos do BNB. Sustentou ainda, além dos argumentos já trazidos pelos outros defendentes:

não existe disposição do estatuto ou deliberação do Conselho de Administração vedando diretor de praticar atos de interesse do BNB;

segundo o artigo 144 da Lei 6.404/1976, no silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do Conselho de Administração, competirá a qualquer diretor a representação da companhia e a prática de atos necessários ao seu funcionamento. Assim, agiu legalmente dentro das políticas operacionais, respaldado por pareceres técnicos, não violando qualquer dos dispositivos estatutários;

pudesse ser demonstrada a tipicidade do fato, estaria caracterizado o erro de proibição, pois o conhecimento do texto legal não pode ser ignorado, mas não tem o administrado o dever de conhecer o sentido e o alcance que lhe atribui a entidade fiscalizadora. O erro de proibição, quando inevitável, exclui a culpabilidade, impedindo a punição em razão de não haver infração à lei. A função normatizadora do Banco Central do Brasil não tem o condão de tipificar infrações, faltando justa causa para a instauração do processo;

não existe lei que atribua ao dirigente de uma instituição financeira a responsabilidade por toda e qualquer situação de irregularidade; a Lei 4.595/64 não oferece um enquadramento específico, portanto, não alcança os negócios realizados conforme a boa técnica bancária;

o artigo 20 do Estatuto do BNB especifica a competência do Conselho de Administração, mas não estabelece que um diretor somente possa representar o banco em ato especificamente autorizado por deliberação desse órgão;

já o artigo 22, § 1º, explicita que nos atos de administração de ativos de terceiros e gestão dos controles internos, os diretores têm exclusividade na atuação como representantes da instituição; e o artigo 24 dispõe que as deliberações da Diretoria são colegiadas e tomadas com a presença de no mínimo quatro diretores, norma que não impede que um diretor firme protocolo indicativo da posição do banco, que deverá, quando relacionada com operações de crédito, ser adotada considerando os comitês decisórios;

assim, tem-se como regular e legítimo o ato individual de um diretor se as deliberações coletivas não lhe opuserem violação dos padrões adotados;

configura-se desvio de finalidade exigir tardiamente um controle que deveria haver sido realizado ao tempo das operações, logo, a instauração tardia do processo administrativo não tem cabimento;

não firmou contrato de renegociação de créditos, mas ajuste preliminar sujeito à homologação da Diretoria e fundado em pareceres técnicos; o documento assinado teve somente o propósito de dar seguimento às tratativas já realizadas, não significando uma violação das normas;

a instituição realizou aproximadamente 300 operações similares, renegociando dívidas com recursos do FNE, sem que se pudesse identificar qualquer diferença entre a renegociação da Frutan e as demais;

em todos os comitês pelo qual esta proposta de renegociação foi analisada, houve deliberação no sentido de aprová-la de forma unânime, por entenderem as áreas técnicas que aquele valor era o adequado e que atendia aos interesses da instituição;

o documento assinado está em perfeita sintonia com o histórico da cliente no sistema do banco, que naquela época informava ter sido favorável à decisão da Comag em 3.5.2006 e novamente em 2.6.2006, de renegociar a dívida pelo valor enunciado no documento levado a juízo pela Frutan;

o documento foi assinado em 26.6.2006, quando não existia a restrição interna para liquidação de dívidas, que sobreveio em 12.7.2006, decorrente de conflito operacional estabelecido entre o banco e a AGU, quando o BNB decidiu suspender as renegociações com base no valor presente e fazer uma nova consulta à AGU;

os diretores sabiam que a assinatura isolada de um diretor conferia feição preliminar para a futura e necessária aprovação da Diretoria; independentemente disso, a Frutan rompeu o compromisso e optou pela via judicial para execução do contrato;

não houve comunicação formal à Diretoria sobre o ato praticado pelo diretor isoladamente por não haver questão nova a ser deliberada, visto que o contrato foi oferecido ao devedor porque fundado nos padrões negociais correntes e nas manifestações favoráveis das gerências operacionais;

o processo de negociação com a Frutan seguiu os trâmites normais dentro do banco e as pesquisas de bens penhoráveis só foram concluídas em junho de 2006, quando o banco sinalizou favoravelmente à proposta. A Frutan solicitou que lhes fosse dada uma posição para o fechamento da negociação, sabendo que ainda seria necessária a manifestação da Diretoria;

a Frutan recebeu do BNB, entre 1990 e 1997, mais de R$ 40 milhões. Com a inadimplência da empresa, em 2005 foi apresentada proposta para liquidação da dívida, no valor de R$6 milhões. O BNB já havia adotado o procedimento de permitir a liquidação de dívidas em atraso e em execução judicial com base no valor do patrimônio alcançável dos devedores e coobrigados, pelo método do valor presente líquido. Com isso, verificou que a Frutan levaria 35 anos para pagar o principal da dívida e por isso aceitou ir em frente com a negociação;

no final do primeiro semestre de 2006, apurou-se que o valor total dos bens passíveis de penhora seria de R$9.794.350,81 (fl. 316), mas com base no cálculo do valor presente, esse valor foi reduzido para pouco mais de R$ 6 milhões, cálculo este herdado da administração anterior e aperfeiçoado pelo BNB. Este procedimento continua sendo praticado até hoje pelo Banco do Brasil S.A. e pelo Banco da Amazônia S.A., também para Fundos Constitucionais;

em janeiro de 2007, diante da segunda resposta desfavorável da AGU e em virtude do perigo de sucumbência da ação impetrada, o setor jurídico orientou o banco a homologar o acordo, o que ocorreu em 31.1.2007;

o pronunciamento da AGU deixou o banco numa situação embaraçosa, pois se fossem considerados irregulares os acordos antigos de renegociação, o BNB estaria obrigado a responder por valores que as aplicações dos recursos do FNE não renderam, levando o banco quase à bancarrota;

O também acusado Roberto Smith apresentou, em 13.09.2008, cópia da Ata da 3.356ª reunião da Diretoria do BNB com a decisão pela adoção das medidas judiciais necessárias à recuperação dos créditos no processo de renegociação de dívidas da sociedade Frutan, que visariam atender às recomendações da Controladoria Geral da União (CGU), no sentido de que o BNB reformulasse os normativos internos para não mais permitir renegociações e liquidações de operações contratadas com recursos do FNE com dispensa de encargos. Da mesma forma, deliberou-se pelo levantamento do valor do crédito devido ao FNE resultante do contrato firmado com a Frutan para restituição ao Fundo dos encargos dispensados sem previsão legal e recomendou-se ao Superintendente Jurídico a propositura de ação judicial, em conjunto com a AGU, para desfazimento do acordo assinado indevidamente, o que foi feito em 19.12.2008.

Posteriormente, ressaltou Roberto Smith que a Lei n.º 11.945, de 04.06.2009, em seu art. 28, alterou a redação do artigo 15, inciso VI, da Lei 7.827/1989, conferindo autorização legal para as instituições financeiras administradoras de fundos constitucionais renegociarem dívidas, com a possibilidade de liquidação pelo equivalente ao valor dos bens passíveis de penhora. Nesse sentido, entende que teria tornado sem efeito o principal ponto de discussão deste processo administrativo, embora tenha mantido a determinação de adoção de todas as medidas necessárias para recuperação da totalidade dos valores devidos pela Frutan.

Decisão do BACEN

Analisando os fatos e fundamentos trazidos, o BACEN decidiu pela aplicação das seguintes penalidades aos acusados:

A Victor Samuel Cavalcante da Ponte, em razão da irregularidade “a”, foi aplicada pena de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central, pelo prazo de 3 (três) anos;

A Roberto Smith, Augusto Bezerra Cavalcanti Neto, Luiz Ethewaldo de Albuquerque Guimarães e Pedro Rafael Lapa, pela irregularidade “b”, foi aplicada multa pecuniária no valor de R$ 25 mil, individualmente.

Para o BACEN, afastados os argumentos pela violação aos dispositivos da Lei n.º 4.595/64 e ressaltada a diferença entre o direito sancionador administrativo e o direito penal, não há que se alegar ausência de danos às partes na medida em que estaríamos diante de irregularidade de mera conduta, não sendo necessária a ocorrência de danos ou prejuízos para a sua caracterização. Da mesma forma, refutou os argumentos de falta de individualização de condutas, na medida em que estariam todas devidamente descritas na acusação.

Quanto ao argumento de Victor Ponte no sentido de que não deveria figurar no polo passivo deste processo por não mais exercer funções diretivas no BNB, deixou clara a decisão que os diretores da instituição financeira respondem por atos comissivos e/ou omissivos associados às falhas detectadas no âmbito de seus cargos e suas respectivas competências, durante suas gestões, ainda que já tenham deixado estes cargos.

Ressaltou-se, também, que a instauração de sindicância para apurar irregularidades nos procedimentos de renegociação das dívidas da Frutan (fls. 439-440), bem como o posterior afastamento de Victor Samuel Cavalcante da Ponte (fl. 348), não elidem a responsabilidade dos demais acusados pela irregularidade que lhes foi imputada.

No mérito, ressaltou o BACEN que a Lei n.º 7.827/1989 estabelece que os bancos administradores dos fundos constitucionais podem realizar, em nome próprio e a seu risco exclusivo, operações de crédito por ela autorizadas (artigo 9º-A). Cumpre-lhes observar, porém, que sejam aplicados os recursos e implementada a política de concessão de crédito de acordo com os programas aprovados pelos respectivos conselhos deliberativos (artigo 15, I). Essa lei estabelece, ainda, que é atribuição desses bancos exercer atividades inerentes à recuperação dos créditos, inclusive renegociar dívidas, nos termos dos artigos 15-B, 15-C e 15-D (artigo 15, VI).

Nesse sentido, ressaltou que o art. 15-B prevê a convalidação das liquidações das dívidas efetuadas pelos bancos administradores dos fundos constitucionais, quando realizadas em conformidade com as práticas e regulamentações bancárias das respectivas instituições e desde que tenham sido objeto de demanda judicial. Já os citados artigos 15-C e 15-D possibilitam, naquelas condições, ultimar a liquidação das dívidas em tramitação pelo equivalente financeiro do valor atual dos bens passíveis de penhora. Destacou-se, na oportunidade, que as determinações dos artigos 15-B, 15-C e 15-D foram instituídas apenas em 2009, com o advento da Lei 11.945, que ainda assim mantinha a obrigatoriedade das renegociações serem feitas mediante determinação judicial.

Analisando a operação, concluiu o BACEN que a transação realizada em 26.06.2006 não observava nenhuma dessas exigências legais. Em especial, teria sido inobservado o item 10 do Manual Auxiliar de Operações de Crédito do BNB que prevê ser alçada privativa da Diretoria a deliberação sobre proposta que trate de matéria não prevista em norma, como a renegociação das dívidas da Frutan (fls. 350-359). Da mesma forma, não teria havido trâmite regular, na medida em que não houve análise técnica, não havendo submissão ao comitê decisório nem aprovação da Diretoria. Ademais, ressaltou a decisão que também não foi seguido o trâmite legal ao ser feita transação extrajudicial.

Afastou, ainda, a decisão, o argumento de que teria celebrado a negociação por agir em conformidade com a lei, ainda que contrariamente a parecer da AGU. Isso porque, para o BACEN, por ser o BNB uma sociedade de economia mista, entidade da Administração Pública Federal indireta vinculada ao Ministério da Integração Nacional (Decreto-Lei 200, de 25.2.1967) e diante do fato comprovado nos autos de que teria se inteirado, em 21.6.2006, da Nota AGU/CGU/DECOR-205/2006-SFT (fls. 113-117) por meio de seu órgão de assessoramento jurídico (fl. 229), não poderia contrariá-la. Aponta o BACEN que, na forma do artigo 40, §1º, da Lei Complementar 73, de 10.2.1993, os pareceres da Advocacia Geral da União, aprovados, embora não publicados, obrigam as repartições da Administração Pública Federal interessadas a lhes dar fiel cumprimento, a partir do momento em que dele tiverem ciência.

Por estes argumentos, tidos como principais, entendeu o BACEN devidamente caracterizada a irregularidade “a”, atribuída a Victor Ponte, com a concessão indevida de desconto de R$ 31.945 mil, por meio de renegociação extrajudicial, sem observância dos regulamentos internos do Banco e em contrariedade ao parecer da AGU.

Para a irregularidade “b”, valendo-se de alguns fatos já destacados anteriormente, o BACEN ressaltou que a aprovação da Proposta de Ação Administrativa em 17.08.2007, ratificando o acordo judicial nas mesmas condições do contrato de pagamento e transação firmado sozinho pelo Diretor Victor Ponte, teria sido irregular. Para o BACEN, a Diretoria, ao aprovar a PAA, teria considerado tanto o contrato firmado individualmente pelo ex-diretor quanto a PRD 204.2006.40, de 22.9.2006, como consignado na Ata da 3.232ª Reunião da Diretoria do BNB, o que refutaria suas alegações no sentido de que não tinham conhecimento desse contrato. Ao ratificarem o acordo, validaram a concessão de descontos por instrumento extrajudicial em operações envolvendo recursos do FNE, possibilidade essa não prevista em lei.

Salientou, ainda, que na PRD 204.2006.40, de 22.09.2006, o COMAC teria emitido parecer favorável à renegociação com algumas condicionantes, a saber: 1) aprovação pela AGU da possibilidade de renegociação de dívidas amparadas com recursos do FNE por valor inferior ao saldo devedor atualizado pelos encargos normais; 2) imputação do pagamento a todos os créditos, de forma proporcional ao saldo devedor atualizado pelos encargos normais de cada operação; e 3) apresentação, pela devedora e pelos coobrigados, das declarações de bens. No entanto, a Diretoria teria, na PAA, tornado sem efeito a primeira condicionante, prescindindo da aprovação da AGU.

Por fim, salientou o BACEN que os atos realizados posteriormente, como o alegado esforço em implementar e aperfeiçoar os controles internos, o afastamento do Diretor responsável após instauração de processo administrativo disciplinar e a propositura de ação judicial em 19.12.2008, visando à recuperação total dos créditos, não teriam o condão de elidir as irregularidades detectadas. No entanto, foram tais fatos levados em consideração na dosimetria da pena aplicada, atenuando a gravidade da infração cometida pelos demais diretores.

Recursos

Devidamente intimados da decisão, os acusados interpuseram tempestivamente os respectivos recursos.

Victor Ponte, além dos argumentos já trazidos em sua defesa, sustenta que faltou no relatório da decisão do BACEN a informação de que no período em análise estava em execução no Banco um programa de recuperação de créditos. Nesse sentido, antes mesmo do questionamento instaurado pela AGU a respeito da negociação extrajudicial de créditos resultantes de aplicações de recursos originários dos fundos constitucionais já estava em andamento a execução desse programa de recuperação. Dessa forma, não haveria que se cogitar em desrespeito ao comando da AGU pelo Diretor, na medida em que somente em 12.07.2006 o BNB teria suspenso todas as renegociações e liquidações de operações contratadas com recursos oriundos do FNE.

Salienta, ainda, que a abertura de sindicância para apurar seu ato de renegociação das dívidas da Frutan seria produto de tentativas políticas de a Administração do BNB eximir-se do enfrentamento de supervenientes conflitos internos. Para tal fim, teria havido o “sacrifício funcional” do recorrente.

Sustenta que teria ele assinado o contrato com suporte em pareceres técnicos, apontando, para tal fim, manifestações favoráveis do Gerente da Unidade de Teresina (URC-PI); Gerente de Negócios da Unidade (URC-PI); Central de Apoio Operacional de Teresina (CENOP-THE); Comitê de Avaliação de Crédito na Agência (COMAG da URC-PI) e Comitê de Concessão e Administração de Crédito na Direção Geral (COMAC). Nesse sentido, para o recorrente, a decisão não teria examinado esses pareceres técnicos, assumindo como verdadeiro o que constava em relatórios produzidos sob “evidente contexto de interesses políticos e fisiológicos”. No mais, repisa novamente os argumentos já trazidos na defesa.

Pedro Lapa, em seu recurso, também não traz argumento novo, limitando o seu entendimento no argumento de que a diretoria em momento algum aprovou o contrato celebrado de forma irregular. Ressaltou, ainda, que não teria o órgão administrativo legitimidade para ratificar os termos do acordo judicial celebrado. Para ele, caberia à autoridade judiciária homologar o acordo, e uma vez cumprido os requisitos formais para tal, teria se tornado manifesta a inutilidade prática da deliberação administrativa.

Luiz Ethewaldo Guimarães entende ser “írrita, arbitrária e ilegal” a decisão recorrida, na medida em que estaria repleta de contradições e inconsistências. No corpo do recurso, porém, repete os argumentos já trazidos pela defesa acerca da incompetência do BACEN para fiscalizar e punir ilícitos “de natureza ética” e que lhe teria sido aplicada penalidade com base em responsabilidade objetiva, o que seria vedado. Nesse sentido, entende que está sendo apenado pelo exclusivo fato de pertencer à Diretoria, na medida em que não teria sido demonstrada alguma ação ou omissão a ele imputável, algo que não seria admissível. Defende, ao fim, que a recuperação de créditos da sociedade Frutan teria ocorrido dentro da maior transparência e seguindo as melhores técnicas bancárias.

Augusto Cavalcanti Neto, em seu recurso, ressaltou, novamente, que somente teria tido conhecimento do fato em fevereiro de 2007, quando o Banco já tinha firmado outro contrato, supostamente válido do ponto de vista formal, homologado no bojo da ação judicial movida pela Frutan contra o BNB. Nesse sentido, não lhe caberia adotar qualquer providência no sentido de anular o contrato. Salientou que teria se manifestado favoravelmente somente à ratificação do acordo judicial de 22.01.2007, com a recomendação de que as irregularidades fossem apuradas mediante instauração de processo administrativo disciplinar. No mais, trouxe, novamente, os demais argumentos já apresentados na defesa.

Por fim, Roberto Smith também recorreu trazendo argumentos já elencados em sua defesa, ressaltando que a condenação decorreria de suposta omissão em questionar a validade do contrato, sem, no entanto, indicar o dispositivo legal infringido ou mesmo apontar qual teria sido sua participação nas operações tidas por irregulares.

Ressaltou que o Banco Central teria afirmado não haver resquício de liame subjetivo entre as condutas apontadas na intimação e o recorrente, o que teria, inclusive, justificado a sua exclusão da comunicação feita nos termos do art.9º, da LC 105/01. Nesse sentido, entende que não há como ser justificada a sua inclusão no polo passivo deste processo e, ainda assim, manter a coerência.

Ponto que entende importante refere-se ao fato por ele alegado de que, no momento que teve conhecimento da ação de consignação e do contrato assinado pelo ex-Diretor Victor Ponte, aguardou a emissão parecer jurídico que apontava para os riscos de sucumbência, para, somente após autorizar a celebração do acordo judicial, com a imediata apuração de responsabilidade pelo ato praticado pelo então Diretor. Entende, portanto, que não houve omissão, uma vez que as medidas tomadas pela diretoria teriam sido efetivas no interesse da Instituição. Nesse sentido, ressaltam que teriam recuperado parte de valores de recuperação duvidosa e promoveram ações com o objetivo de recuperar o restante dos valores devidos pela Frutan – em especial a ação determinada pelo Tribunal de Contas da União para anulação do contrato e cobrança dos valores integrais. Dessa forma, não haveria que se cogitar em omissão por sua parte.

São esses, em apertada síntese e em conjunto com aqueles já apresentados na defesa, e reiterados no recurso, os argumentos apresentados pelos recorrentes.

Parecer da PGFN

Encaminhado o feito ao CRSFN, em 04.03.2011, na mesma oportunidade foi encaminhado à PGFN, com recebimento em 14.03.2011, com parecer exarado em 17.02.2014. Em síntese, o parecer elenca os principais pontos da controvérsia, com os argumentos da decisão do BACEN e da defesa/recurso, e faz outras considerações.

Em um primeiro momento, ressalta ser inegável a materialidade e autoria referente à irregularidade “a”, ressaltando que instâncias diversas – ainda que não vinculantes – já terima se debruçado sobre a ocorrência da irregularidade e concluíram no mesmo sentido. Menciona, inicialmente, o Acórdão n.º 1.840/2008, do Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU), para em seguida, fazer referência aos Pareceres PGFN/CJU/CED/N.º 74/2009 e PGFN/CJU/COJED/N.º2446/2009, da PGFN, às Notas AGU/CGU/DECOR/N.º205/2006-SFT e AGU/CGU/DECOR/N.º504/2006-SFT, ambos da Advocacia-Geral da União e ao PAS CVM n.º RJ2010/10528, da Comissão de Valores Mobiliários, objeto do Recurso n.º 13.413 que, por sugestão da PGFN, tramita em conjunto com o presente feito para julgamento na mesma sessão deste Conselho.

O Parecer da PGFN, então, passa a transcrever alguns trechos dos documentos mencionados que, analisando os mesmos fatos comprovados também nestes autos, chegam à conclusão pela ocorrência da irregularidade. Nesse sentido, o TCU, em sua conclusão e fazendo referência à a ação criminal n.º 2002.81.00.007605-7, ajuizada pelo Ministério Público Federal na Seção Judiciária do Ceará – TRF da 5ª Região, entende que a análise da proposta de renegociação teria levado em consideração existência de bens penhoráveis da Frutan no valor de apenas R$9,8 milhões, excluindo da base de cálculo outros ativos que não poderiam ter sido afastados. De acordo com o Comitê de Auditoria do próprio Banco, conforme mencionado na decisão do TCU ora em comento, ao menos R$ 97 milhões teriam sido excluídos da base de cálculo para apuração dos bens penhoráveis.

Entendendo haver evidentes irregularidades, o TCU determinou aos dirigentes do BNB a adoção de providências no sentido de retomar a execução das dívidas da Frutan com o FNE, em sua integralidade.

Em seguida, o Parecer da PGFN junto a este Conselho elenca, ainda, os pareceres da PGFN exarados nos autos da Sindicância n.º 10168.002269/2008-37, instaurada com o objetivo de apurar, preliminarmente, a participação da Diretoria do BNB nos fatos aqui tratados, e que chegaram à conclusão de que assinatura individual do contrato traria robustos indícios no sentido de que Victor Ponte teria deixado de observar os fins perseguidos pelo Banco, contrariando a lei e as orientações de órgãos opinativos e de controle.

Também com base nos mesmos fatos ora analisados, ressalta a PGFN, no âmbito da já referida sindicância, que não houve qualquer notícia da adoção de providências individuais ou coletivas dos membros da Diretoria no sentido de analisar a viabilidade jurídica de desconstituição do contrato ou mesmo de eventual ação judicial para ressarcimento dos montantes pertencentes à União. No Parecer PGFN/CJU/COJED/N.º2446/2009 são rebatidos cada um dos argumentos também trazidos a este processo, com a conclusão pela existência de irregularidade também no que se refere ao atuar da Diretoria.

Por fim, as notas da AGU referidas, trazem o entendimento de que não haveria previsão legal que autorizasse os bancos operadores dos fundos constitucionais a realizarem transação extrajudicial com vistas à recuperação de créditos a eles pertencentes, razão pela qual não haveria justificativa para alteração do entendimento já consubstanciado na Nota AGU/CGU/DECOR/N.º205/2006-SFT.

Com esses argumentos, entende a PGFN que devem ser conhecidos os recursos, porém desprovidos em razão da falta de fundamentos que permitam reversão da decisão proferida.

Importante, por fim, ressaltar que, como bem requerido pela PGFN, em conformidade com o Decreto n.º 1.935/1996, anexo art.5º, IX, foi o presente feito distribuído em conexão com o Recurso 13.413, em razão de terem o mesmo substrato fático, o que foi deferido em despacho da Presidente deste Conselho, em 07.04.2014.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 11 de agosto de 2014. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de processo sancionador instaurado em decorrência de atuação supostamente ilícita da Diretoria do Banco do Nordeste do Brasil (“BNB”). São duas as irregularidades apontadas. A primeira envolve Victor Samuel Cavalcante da Ponte, na qualidade de Diretor Administrativo do BNB, e decorre de assinatura de “contrato sob condição resolutiva de pagamento e transação relativo ao contrato de financiamento entre FRUTAN – Frutas do Nordeste do Brasil Ltda. e BNB – Banco do Nordeste do Brasil S/A”, por ele firmado em 26.06.2006, com desconto da dívida em suposta violação às normas estatutárias e regulamentares do BNB. Já para os demais diretores do Banco é imputada suposta omissão em questionar a validade do contrato assinado isoladamente pelo diretor Victor Ponte, bem como posterior ratificação de seus termos em acordo judicial resultante de ação ajuizada com base no referido contrato. Para o BACEN teria sido ratificado desconto sem amparo legal, considerando que os recursos eram oriundos de Fundo Constitucional e a questão já estava posta pela AGU.

Inicialmente, afasto o argumento acerca da ocorrência de prescrição intercorrente na medida em que posicionamento já pacífico e consolidado deste colegiado, com o qual concordo, sustenta que o Parecer da PGFN tem o efeito de interromper a prescrição intercorrente. Assim, considerando que a decisão é de 04.03.2011, com parecer da PGFN em 17.02.2014, não há que se cogitar no decurso de mais de três anos sem a devida movimentação processual.

Afasto, ainda, as alegações sobre pretensa violação ao devido processo legal na medida em que faltaria tipicidade à imputação. As alegações atacam o §4º do art.44 da Lei n.º 4.595/64 em relação ao conceito de irregularidade de natureza grave ali prescrito. Como já decidido por diversas vezes por este Conselho, matéria esta que me parece pacificada, o art.44, §4º da Lei n.º 4.595/64 ostenta natureza de tipificação aberta, até mesmo porque seria impossível ao legislador ordinário esgotar as hipóteses de sua ocorrência. Essa questão já foi delineada em diversos julgamentos neste conselho, podendo ser mencionados, como exemplo, os Recursos 11.385, 11.494, 12.454, dentre outros, motivo pelo qual não parece pertinente ou adequada nova discussão sobre o tema.

Irregularidade “a”

Quanto à irregularidades “a”, atribuída a Victor Ponte, evidencia-se nos autos que a renegociação da dívida decorrente da assinatura desse contrato importou em considerável redução do débito da sociedade Frutan. Ocorre que, como ressaltado ao longo desse feito, não teriam sido observadas as formalidades exigidas pelo Estatuto do Banco, na medida em que o Diretor recorrente teria assinado sozinho o contrato sem ter poderes para tal, bem como teria sido desrespeitada determinação da AGU, já vigente à época da assinatura, no sentido de que, por se tratar de recursos provenientes de Fundo Constitucional, não seria legalmente admitida qualquer forma de renegociação extrajudicial, conforme interpretação da Lei n.º 7.827/89.

Importante ressaltar que o mesmo fato acabou gerando consequências não só no âmbito da regulação do BACEN, mas também na CVM, onde foi instaurado o processo administrativo sancionador n.º 2010/10.528, também julgado nessa mesma sessão por recomendação da PGFN, bem como manifestação do Tribunal de Contas da União (TCU) por meio do Acórdão n.º 1.840/2008, proferido por seu plenário. Enfim, constata-se a relevância da matéria especialmente diante do valor envolvido e do fato de estarmos diante de recursos públicos.

Parece-me relevante ressaltar que nesse processo administrativo sancionador, o que se discute é o impacto do ato do Diretor no âmbito da regulação bancária, já que eventuais irregularidades decorrentes da Lei n.º 6.404/76 e seus impactos no mercado de valores mobiliários é objeto do outro recurso já referido. Os fatos ora apurados são suficientemente detalhados, nesse feito, para se alcançar as conclusões devidas, no entanto, o escopo é diverso daquele processo que tramitou na CVM, motivo pelo qual os fatos podem – e devem – ser sopesados de forma diversa.

As normas que regulamentam o Sistema Financeiro Nacional têm como escopo zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras e do crédito, especialmente diante da possibilidade de risco sistêmico. É com esse foco que os administradores devem evitar condutas que ameacem o bom funcionamento do sistema. Nesse sentido, concessão de descontos indevidos pode colocar em risco a própria instituição bancária que poderá tornar-se responsável pelo ressarcimento aos cofres públicos, mais notadamente do FNE, dos valores indevidamente negociados. É com este objetivo que este feito apura a ocorrência de infrações no deferimento e condução de operações de renegociações de crédito cujos recursos tiveram origem em Fundo Constitucional.

Inicialmente destaco a total falta de fundamento jurídico no argumento do recorrente no sentido de que, por não mais pertencer aos quadros do Banco, não mais estaria submetido ao poder de polícia do BACEN. Ora, como bem ressaltado na decisão recorrida, os atos que ora estão sob análise foram cometidos na época em que ocupava o cargo de Diretor estatutário do Banco. Sustentar a falta de competência do BACEN em razão de, no momento da apuração ou de eventual julgamento de seus atos, não mais integrar os quadros do Banco chega a ser argumento pueril. Entender de forma diversa seria contrário à própria lógica jurídica, na medida em que eventual responsabilização do recorrente decorre de ato realizado à época em que detinha a qualidade de Diretor estatutário de instituição financeira e é nessa qualidade que responderá.

Quanto ao seu argumento no sentido de que não teria lhe sido garantido o exercício da ampla defesa e do contraditório, na medida em que, por não mais integrar os quadros do Banco, não mais teria acesso aos documentos necessários à sua defesa, entendo que não há como prosperar. Em nenhum momento houve cerceamento de defesa por parte do BACEN e o conjunto probatório anexado aos autos é robusto o suficiente para demonstrar os fatos ocorridos. O princípio da ampla defesa, elevado à categoria de princípio constitucional pela Constituição Federal, garante a possibilidade de o acusado efetuar a mais completa defesa para afastar eventual imputação que lhe foi feita. E não há como se afirmar que neste processo teria sido desrespeitado tal princípio. Meras alegações de que não teria tido acesso aos documentos necessários à sua defesa não são suficientes, na medida em que, como já referido, os autos estão repletos de documentos obtidos no BNB diretamente pela área de fiscalização do BACEN e que tratam do tema.

Nesse sentido, os fatos trazidos aos autos demonstram que Victor Ponte assinou sozinho, em 26.06.2006, contrato de renegociação de dívida com representantes da Frutan, sem observância da Nota AGU/CGU/DECOR/N.º205/2006, expedida em 06.06.06, e encaminhada ao órgão de assessoramento jurídico do Banco em 21.06.2006, bem como ignorou os trâmites regulares exigidos para a concretização do negócio. Nota-se que o Banco havia sido comunicado da Nota da AGU, contrária a qualquer tipo de negociação extrajudicial com recursos do FNE, cinco dias antes da assinatura do contrato.

Em sua defesa, alega inicialmente que não estaríamos diante de um contrato, mas sim diante de contrato preliminar ou protocolo negocial, mero posicionamento do Banco, pendente de aprovação do órgão colegiado, na forma do Estatuto. Sustenta que não é o nome do contrato que determina a sua natureza jurídica, mas sim seu conteúdo. Nesse ponto tem razão o recorrente, não é o nome do contrato que determina a sua natureza. No entanto, analisando o contrato fica difícil, senão impossível, localizar em seu conteúdo algo que demonstre tratar-se de contrato preliminar. Suas cláusulas são definitivas e não impõem qualquer condição. Trata-se, tanto em seu nome como em seu conteúdo, de contrato definitivo, embora possa conter vício exatamente por ter sido assinado somente por um Diretor, sem poderes para tal e em violação às regras regulamentares e estatutárias do BNB.

Quanto à Nota da AGU, não há como se alegar o seu desconhecimento ou sua inaplicabilidade ao caso, na medida em que a Lei Complementar n.º 73, de 10.02.1993, em seu art.40, §2º, estabelece a obrigatoriedade de observância de pareceres aprovados, ainda que não publicados, pelas repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência. E, no caso dos autos, a ciência desse parecer específico ocorrera cinco dias antes da contratação realizada. Portanto, não há que se cogitar em posterior oposição formal da AGU em relação ao ato praticado.

Por outro lado, o argumento de que teria havido superação do conflito estabelecido entre a AGU e o BNB com o advento da Lei n.º 11.945, de 04.06.2009, que deu nova redação à Lei n.º 7.827/89 também não merece guarida. Isso porque a lei em comento acrescentou o art.15-B à Lei n.º 7.827/89, convalidando as liquidações de dívida efetuadas por instituições financeiras administradoras de Fundos Constitucionais, desde que a liquidação tenha sido objeto de demanda judicial e não foi isso o que ocorreu. Como amplamente demonstrado nos autos, o contrato de renegociação da dívida teve caráter nitidamente extrajudicial, não estando, portanto, abarcado pela norma. Não houve, portanto, sequer posterior superação do conflito então existente.

Outro argumento trazido pelo recorrente defende que as disposições estatutárias invocadas não contemplariam a situação concreta relativa à sua conduta. Perfunctória análise dos arts. 24 e 28, §2º do Estatuto Social do BNB, porém, não parecem deixar dúvidas acerca da necessidade de deliberação colegiada pela Diretoria em decisões relacionadas à administração de operações de crédito da natureza discutida nos autos. O argumento do recorrente parte da premissa, já afastada neste voto, de que não estaríamos diante de um contrato definitivo, mas mero protocolo de intenções. Dessa forma, derrubada a premissa, não há muito que se discutir sobre a interpretação a ser dada a esse dispositivo.

Por fim, ainda que estivesse em andamento programa de recuperação de créditos e que, segundo alegado pela recorrente, existam mais de trezentas outras renegociações de dívida com os mesmos padrões, tal fato, por si só, não afasta a caracterização do descumprimento das regras de controle interno do Banco, por parte do recorrente, ao assinar, sozinho, documento definitivo de transação reduzindo a dívida feita com recursos públicos oriundos de Fundo Constitucional.

Afastados os principais argumentos trazidos pelo recorrente resta fartamente provada a ocorrência do ilícito, na medida em que a transação realizada em 26.06.2006 não observava nenhuma dessas exigências legais. Em especial, teria sido inobservado o item 10 do Manual Auxiliar de Operações de Crédito do BNB que prevê ser alçada privativa da Diretoria a deliberação sobre proposta que trate de matéria não prevista em norma, como a renegociação das dívidas da Frutan (fls. 350-359). Da mesma forma, não teria havido trâmite regular, na medida em que não houve análise técnica definitiva, não havendo submissão ao comitê decisório nem aprovação da Diretoria.

Pelo exposto, parece-me correta a decisão do BACEN em todos os seus fundamentos, não havendo qualquer reparo a ser feito.

Irregularidade “b”

A segunda irregularidade diz respeito à suposta omissão em questionar a validade do contrato assinado isoladamente pelo diretor Victor Ponte, bem como posterior ratificação de seus termos em acordo judicial resultante de ação ajuizada com base no referido contrato. Para o BACEN teria sido ratificado desconto sem amparo legal, considerando que os recursos eram oriundos de Fundo Constitucional e a questão já estava posta pela AGU.

Deve-se ressaltar, desde logo, que o fato alegado reiteradamente pelos acusados da diretoria de que teriam instaurado sindicância para apurar irregularidades nos procedimentos de renegociação das dívidas da Frutan não afasta a responsabilidade por eventual irregularidade própria que tenham cometido. Tal fato pode importar em impacto na dosimetria, no entanto, não serviu para impedir a ocorrência do ilícito imputado. Importante notar que a irregularidade “b” é diversa daquela atribuída a Victor Ponte, não podendo ser com ela confundida.

Também devem ser rechaçados os argumentos no sentido de que a determinação da AGU não era obrigatória para o Banco na medida em que, como já ressaltado, tal fato não é verdade. A própria Lei Complementar n.º 73, de 10.02.1993, em seu art.40, §2º, estabelece tal obrigatoriedade.

Trazendo para o centro dessa análise a irregularidade imputada aos demais membros da Diretoria do BNB, observa-se que após ajuizada ação de consignação em pagamento pela Frutan para fazer valer o contrato assinado pelo Diretor Victor Ponte, foi aprovada pela Diretoria, em 26.09.2006, proposta de renegociação de dívidas, condicionando, porém, sua aceitação à prévia aprovação da AGU, ao pagamento total dos créditos e à apresentação, pela devedora e seus coobrigados, de declarações de bens que fossem coerentes com o valor da proposta. Em 22.01.2007, porém, houve acordo nos autos da ação de consignação, dando-se por quitadas as dívidas da FRUTAN pelo mesmo valor do contrato irregular. Posteriormente, em 17.08.2007, foi aprovada Proposta de Ação Administrativa ratificando o acordo judicial nas mesmas condições do contrato de pagamento e transação firmado pelo ex-diretor, afastando-se, na oportunidade, a condição inicialmente imposta de aguardar aprovação pela AGU.

Ora, embora tenha aberto sindicância para apurar a conduta do Diretor a própria diretoria não adotou qualquer medida para cumprir a determinação da AGU, que apresentava entendimento no sentido de não ser possível a renegociação de dívida decorrente de Fundo Constitucional. Sob o argumento de que o jurídico do BNB desaconselhara o litígio em razão da existência de risco de sucumbência, deixou a Diretoria de realizar seus melhores esforços no sentido de corrigir a irregularidade iniciada por Victor Ponte.

Não se está aqui, por óbvio, exigindo da Diretoria um dever de resultado, mas sim de meio. Não há como se exigir que fossem exitosos na tentativa de anular o contrato, mas apenas que diligenciassem no sentido de fazer prevalecer o entendimento da AGU, tentando demonstrar em juízo que o contrato firmado individualmente pelo ex-diretor não obrigava a sociedade. A responsabilidade da sociedade por atos ultra vires de seus administradores não é matéria pacífica, no entanto, a situação da época, com parecer da AGU contrário ao acordo firmado e conhecimento da Diretoria de que matéria comportava irregularidades, a ponto de ela mesma ter determinado a instauração de sindicância, exigia tal conduta.

A cobrança do valor devido deveria ter se dado pela sua integralidade, admitindo-se a negociação judicial pelo valor do patrimônio penhorável do devedor apenas em condições legalmente determinadas. Era essa a postura a ser adotada pela Diretoria e não simplesmente chancelar a irregular renegociação iniciada por Victor Ponte.

Observo, ainda, que não há como se equiparar esta operação a um negócio ordinário realizado por banqueiros. Isso porque o crédito disponibilizado por meio de Fundos Constitucionais tem objetivo e regulamentação próprios. Não se busca, aqui, unicamente o lucro, mas sim fomento do crédito em regiões menos desenvolvidas, servindo ele de instrumento de financiamento da Política Nacional de Desenvolvimento Regional. Seus recursos advêm de percentual de arrecadação de tributos federais, repassados pela Secretaria do Tesouro Nacional ao Ministério da Integração Social, que os transfere aos bancos regionais, com competência para administrá-los e operacionalizá-los. Assim, eles seguem uma lógica própria.

Nesse sentido e exatamente pelo fato de se tratar de Fundo Constitucional, a própria lei estabelece condições de negociação das dívidas, não se lhes aplicando as mesmas regras de mútuos bancários ordinários. Nestes casos a própria lei determina, como regra, a cobrança integral das dívidas, ainda que os custos envolvidos possam, em um primeiro momento, parecer não justificar.

Ocorre que, apesar do comando legal reforçado pelo entendimento da AGU, somente em 19.12.2008 e por determinação do TCU, foi ajuizada ação judicial visando à recuperação total dos créditos. Nessa mesma oportunidade foi criado grupo de trabalho para desfazimento do negócio jurídico e adoção de demais medidas necessárias. Era essa a medida que deveria ter sido adotada desde o começo e o fato de ter sido adotada a posteriori não isenta de responsabilidade os diretores pelos atos até então praticados.

Chamo atenção ao fato de que a Proposta de Renegociação de Dívidas de 22.09.2006 continha Parecer do COMAC, favorável à renegociação, mas deixando claro que algumas condicionantes deveriam ser observadas, quais sejam: (i) aprovação pela AGU da possibilidade de renegociação de dívidas amparadas com recursos do FNE por valor inferior ao saldo devedor atualizado pelos encargos normais; (ii) imputação do pagamento a todos os créditos, de forma proporcional ao saldo devedor atualizado pelos encargos normais de cada operação; e (iii) apresentação, pela devedora e pelos coobrigados, das declarações de bens. Apesar de terem deliberado isso em setembro de 2006, concordando com as condicionantes, a Diretoria, em seguida, na Proposta de Ação Administrativa tornou sem efeito a primeira condicionante, prescindindo indevidamente da aprovação da AGU.

Enfim, sabendo do posicionamento da AGU quanto à matéria e já ciente das irregularidades ocorridas na assinatura do contrato de renegociação com a FRUTAN, a Diretoria deixou de atuar prontamente para estancar a irregularidade. Ao contrário, com ela foi condescendente, na medida em que ratificou o acordo judicial que seguia exatamente as mesmas condições do viciado contrato de renegociação, deixando expressamente de observar a condicionante trazida pelo COMAC. Ao agir dessa maneira a Diretoria passou a assumir a responsabilidade por eventuais irregularidades existentes e, uma vez efetivamente caracterizadas, por elas deverá ser responsabilizada.

Mais uma vez ressalto que não estou aqui analisando o racional da negociação como uma operação bancária regular, na medida em que administração de recursos públicos é submetida a regras próprias, determinadas por lei específica. Havendo posicionamento da AGU já firmado sobre a matéria, me arriscaria a dizer que adotar posicionamento em sentido diametralmente oposto, como ocorreu nos presentes autos, chega a ser medida temerária que atrai, de forma inequívoca, responsabilidade para aquele que o fez. Dessa forma, em que pese os argumentos trazidos durante esse feito e da tribuna, não há como com eles concordar.

Devo, ainda, fazer referência a argumentos pontuais e específicos trazidos por alguns recorrentes e que, embora tenham sido afastados com base nas considerações acima, merecem alguns esclarecimentos.

Pedro Lapa afirma que em momento algum aprovou o contrato celebrado de forma irregular e que não teria a Diretora legitimidade para ratificar os termos do acordo judicial celebrado, na medida em que caberia exclusivamente à autoridade judiciária homologar o acordo. Em momento algum é atribuída à Diretoria responsabilidade pela aprovação do contrato irregular. No entanto, não há como negar que a ratificação da Diretoria deu-se nas mesmas condições do contrato, considerado pela AGU como ilegal. Por outro lado, também não é atribuída à Diretoria responsabilidade pela homologação do acordo, na medida em que tal matéria realmente é de competência do Poder Judiciário. No entanto, é inconteste a ratificação realizada pela Diretoria por meio da Proposta de Ação Administrativa já mencionada, colocando por terra qualquer possibilidade de questionamento do contrato irregular. Assim, não há como prevalecer seus argumentos.

Luiz Ethewaldo Guimarães sustenta que não caberia ao BACEN fiscalizar e punir ilícitos de natureza ética e que lhe teria sido aplicada penalidade com base em responsabilidade objetiva. Quanto ao primeiro argumento, sendo a postura da Diretoria contrária à lei, não há que se cogitar em ilícito de natureza ética. Ainda que possa ser bastante complicada qualquer definição do que seja um ilícito de natureza ética, certamente violação a uma norma legal ultrapassa o plano da ética para alcançar o plano jurídico. E nesse plano é incontroversa a competência do BACEN. Por outro lado, a conduta foi claramente apontada e debatida não só neste voto, mas também na decisão recorrida, não havendo sequer como se cogitar em eventual responsabilidade objetiva.

Augusto Cavalcanti Neto alega que somente teria tido conhecimento dos fatos em fevereiro de 2007, quando já havia sido realizado acordo nos autos da ação de consignação em pagamento ajuizada pela Frutan. Ocorre que, como exaustivamente demonstrado, a irregularidade principal da Diretoria ocorreu em momento posterior, quando da aprovação da Proposta de Ação Administrativa de 17.08.2007. Foi nesse momento que houve ratificação indevida do acordo pela Diretoria, com a impossibilidade lógica de adoção das medidas necessárias à cobrança integral da dívida, que somente foi retomada em dezembro de 2008, após determinação do TCU. Enfim, não havia necessidade que o Diretor acompanhasse os acontecimentos desde o início. A partir do momento em que teve conhecimento de todos os fatos deveria ter atuado de forma diversa, em cumprimento ao que determinava a lei e a orientação da AGU.

Diante disso e dos demais elementos e fundamentos constantes dos autos e da decisão recorrida, entendo restar caracterizada a irregularidade “B”, na medida em que foi omissa a Diretoria ao deixar de questionar o contrato irregularmente assinado por Victor Ponte, bem como atuou de forma indevida ao ratificar acordo judicial deixando de atender condicionantes impostas pelo Comitê de Crédito do próprio Banco e inicialmente acatadas pela Diretoria.

Quanto à dosimetria das penas aplicadas, não vejo motivos claros para que sejam alteradas ou mesmo reduzidas, parecendo-me proporcionais às irregularidades apuradas, razão pela qual, também nesse ponto, mantenho, sem qualquer modificação, a decisão recorrida.

É o Voto.

Brasília, 26 de agosto de 2014. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, após rejeitar as questões de preliminar arguidas - prescrição ordinária e prescrição intercorrente (parecer é ato capaz de interromper o prazo prescricional) -, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau, no sentido de aplicar individualmente pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte cinco mil reais) a: 1) AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO, 2) LUIZ ETHEWALDO DE ALBUQUERQUE GUIMARÃES, 3) PEDRO RAFAEL LAPA e 4) ROBERTO SMITH; e pena de inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos, ao apelante 5) VICTOR SAMUEL CAVALCANTE DA PONTE. Feitas as seguintes anotações: i) decisão do CRSFN proferida por unanimidade à luz do voto do Conselheiro-Relator; ii) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/1996) dada pelo Conselheiro Waldir Quintiliano da Silva; e iii) defesa oral feita pelos advogados Dra. Camila Lemos e Dr. Felipe Cuiabano em nome de 5.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Satiro de Souza Junior, Francisco Papellás Filho, José Augusto Mattos da Gama, Julio Cesar Costa Pinto e Marcos Martins Davidovich. Presentes o Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, Procurador da Fazenda Nacional, e Fabiano Costa Coelho, Secretário-Executivo Substituto do CRSFN.

Brasília, 26 de agosto de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

MARCOS MARTINS DAVIDOVICH Relator

ANDRÉ LUIZ CARNEIRO ORTEGAL Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 25.9.2014 - Seção 1 - págs. 17 e 18. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 11.11.2014.