Recurso de Ofício — Acórdão nº 11239/2014

364ª Sessão Recurso 13004  Processo CVM IA-2006-22

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): ALEXANDRE MAGALHÃES FILHO RICARDO ARAÚJO DE SIQUEIRA   EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários - Utilização de informação privilegiada - Prática não equitativa - Inobservância do dever de guarda do sigilo de informação (ato ou fato relevante) ainda não divulgada ao mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influência nas cotações com indevida vantagem para si ou para outrem - Não comunicação da quantidade, das características e da forma de aquisição dos valores mobiliários de sua emissão e de sociedades controladas ou controladoras (companhias abertas), ou a eles referenciados, bem como das alterações em suas posições - Irregularidades não caracterizadas – Recurso de ofício improvido – Arquivamento confirmado.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11239/14:

R E L A T Ó R I O

I. Do objeto

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado contra Credit Suisse International (“CS International”), bem como os Srs. Alexandre Magalhães Filho e Ricardo Araújo de Siqueira, com vistas à apuração de uso de informação privilegiada relacionada com o conteúdo de fatos relevantes publicados pela Empresa Brasileira de Aeronáutica S/A (“Embraer” ou, simplesmente, “Companhia”) nos dias 13, 16 e 19 de janeiro de 2006, em infração ao disposto no art. 155, § 4.º, da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e no art. 13, § 1.º, da Instrução CVM n.º 358, de 3 de janeiro de 2002.

II. Dos fatos

2. O presente feito teve origem em informações coligidas em ações de acompanhamento implementadas pela Comissão de Valores Mobiliários no mês de dezembro de 2005 e na primeira quinzena de janeiro de 2006, que descortinaram uma súbita elevação das quantidades negociadas de papéis de emissão da Embraer, em especial das ações ordinárias, em cotejo com as médias históricas de 60 (sessenta) pregões da Bolsa de Valores de São Paulo (“Bovespa”).

3. O escrutínio das causas da oscilação atípica na cotação das ações da Embraer resultou na confecção do Relatório de Análise GMA-2/N.º 026-6, de 29 de junho de 2006 (fls. 2 a 20), que partiu do teor de publicação, em 13 de janeiro de 2006, na versão eletrônica do jornal Valor Econômico, de matéria com o título “Embraer prepara-se para ter o controle acionário pulverizado” (fl. 24), contemplando a informação de que havia intenção de eliminar-se a figura do acionista controlador e aderir-se ao Novo Mercado da Bovespa, ao tempo em que mencionava que o projeto vinha sendo mantido em sigilo há meses, mas a existência de “movimentações atípicas com ações da Companhia em dezembro poderia indicar vazamento de informações”.

4. Publicada a reportagem, a Embraer divulgou fato relevante no mesmo dia (fls. 36 e 37) asseverando que havia decidido realizar estudos relativos à eventual adoção de uma “nova formatação para a sua estrutura de capital, com o propósito de fortalecer sua competitividade internacional” e que, como a análise e avaliação das conclusões apresentadas pelos levantamentos efetuados não se tinham encerrado, inexistiam informações que lhe permitissem assegurar que o novo projeto seria proposto aos seus acionistas. Encerrado o pregão desse dia, observou-se valorização de 6,22% (seis vírgula vinte e dois por cento) e 2,64% (dois vírgula sessenta e quatro por cento) no preço das ações ordinárias e preferenciais de emissão da Companhia.

5. Antes da abertura do pregão de 16 de janeiro de 2006, a Embraer divulgou novo fato relevante (fls. 38 a 43), complementado mais tarde por meio do comunicado de fl. 44, informando que seu Conselho de Administração se reuniria em 19 de janeiro de 2006 para apreciar proposta da Diretoria sobre a modificação de sua estrutura de capital.

6. De acordo com a publicação do novo fato relevante, a proposta tinha “como objetivo estratégico fundamental a criação de bases para a sustentação, o crescimento e a perpetuidade dos negócios e atividades da Embraer, uma vez que sua implantação assegurará à Embraer o acesso adequado ao mercado de capitais, com a consequente ampliação de sua capacidade de financiamento e desenvolvimento de programas de expansão. A Diretoria acredita que, se implementada, a sua Proposta propiciará um aumento da liquidez a todos os acionistas da Embraer, que se beneficiarão com o maior potencial de valorização de suas ações e aprimoramento dos atuais padrões de governança corporativa, proporcionado pela extensão do direito de voto a todos os acionistas”.

7. As informações até então veiculadas ao mercado foram mais bem detalhadas por meio de fato relevante publicado no dia 19 de janeiro de 2006, dando-se conta de que se propunha a transferência das ações da Embraer de titularidade dos acionistas controladores para a Rio Han Empreendimentos e Participações S/A (“Rio Han”), seguindo-se:

a incorporação da Companhia, recebendo seus acionistas, em contrapartida, ações ordinárias do capital da incorporadora, cujo estatuto vedaria a emissão de ações preferenciais;

a rescisão do acordo de acionistas da Companhia, com os acionistas controladores recebendo 1,1153 ação da Rio Han por cada papel a ele vinculado, a título de prêmio pela perda do controle;

o tratamento especial dos interesses da União, a que seriam asseguradas a posse e a propriedade de uma ação de classe especial e a manutenção integral de seus direitos especiais, estabelecidos à época da privatização da Companhia.

8. Ao final do processo de incorporação, a Rio Han requereria o registro de companhia aberta à Comissão de Valores Mobiliários e a admissão de suas ações ordinárias à negociação no Novo Mercado, ao tempo em que seriam adotadas as medidas necessárias para que os American Depositary Receipts (“ADRs”) da Rio Han fossem admitidos à negociação na Bolsa de Valores de Nova Iorque, sucedendo-se, por fim, a mudança da denominação social da Rio Han para “Embraer – Empresa Brasileira de Aeronáutica S/A”.

9. O mencionado relatório de análise indicou, no que toca ao comportamento dos papéis da Embraer, que:

entre dezembro de 2005 e a primeira quinzena de janeiro de 2006, as ações ordinárias apresentaram aumentos notáveis em cotação e quantidade negociada, especialmente a partir de 8 de dezembro de 2005;

as ações preferenciais passaram a sofrer uma pequena desvalorização no último decêndio de janeiro de 2006 e voltaram a valorizar-se no último dia desse mês;

historicamente, existia uma correlação positiva entre o comportamento das ações de emissão da Companhia, além de uma estável manutenção da proporção entre os preços desses ativos em 2004 e 2005, quando os preços das ações preferenciais estiveram, em média, 30% (trinta por cento) mais altos do que os das ações ordinárias. Tal diferença entre as cotações foi quebrada a partir da segunda quinzena de dezembro de 2005, período em que ocorreu o recrudescimento do número de operações e quantidade negociada.

10. Instada a se manifestar sobre os profissionais que tiveram acesso a informações sobre o projeto de reestruturação antes da sua divulgação, a Embraer informou, entre outros, que, no mês de outubro, o projeto foi apresentado à Diretoria Executiva e ao Conselho Deliberativo da Previ, assim como ao Conselho Deliberativo da Fundação Sistel de Seguridade Social (“Sistel”), sendo que esta manifestou a intenção de solicitar uma segunda opinião sobre a operação, contratando, para tanto, o Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S.A. ("Banco de Investimentos CS") em dezembro de 2005.

11. O Banco de Investimentos CS apresentou proposta, datada de 10 de dezembro de 2005, à Sistel, fazendo referência “aos entendimentos relativos ao potencial interesse da Sistel – Fundação Sistel de Seguridade Social (‘Sistel’) em realizar uma reestruturação societária da Embraer S.A. (‘Embraer’ ou ‘Companhia’), mediante a conversão das ações preferenciais de emissão da Companhia em ações ordinárias e subsequente adesão da Embraer ao Novo Mercado da Bovespa” (fls. 1.361 a 1.364). Além disso, em 13 de dezembro de 2005, as partes assinaram acordo de confidencialidade sobre a troca de informações relacionada à prestação de serviços (fls. 1365-1367).

12. O relatório de análise destacou, ainda, o perfil de um provável insider trader, que, no caso, seria o de operar na ponta compradora com ações ordinárias, na ponta vendedora com ações preferenciais, ou realizar ambos os movimentos simultaneamente (venda de ações preferenciais e compra de ações ordinárias) antes de 13 de janeiro de 2006, e, presente estas características, buscou identificar os maiores compradores e vendedores líquidos dos papéis da Embraer, apontando notável negociação por parte de instituições ligadas ao Grupo Credit Suisse, principalmente na ponta compradora de ações ordinárias, com destaque para o CS International, maior comprador líquido no período de 1.º de outubro de 2005 a 17 de janeiro de 2006), passando a adquirir ações ordinárias de emissão da Companhia somente a partir de 12 de dezembro de 2005, com a maior parte das aquisições entre 2 e 12 de janeiro de 2006, de sorte que:

em ações ordinárias, comprou 4.792.400 (quatro milhões, setecentos e noventa e duas mil e quatrocentas), no valor total de R$ 91.406.820,00, (noventa e milhões, quatrocentos e seis mil, oitocentos e vinte reais), e vendeu 525.200 (quinhentas e vinte e cinco mil e duzentas), no valor total de R$ 10.816.557,00 (dez milhões, oitocentos e dezesseis mil, quinhentos e cinquenta e sete reais); e

em ações preferenciais, comprou 1.396.600 (um milhão, trezentas e noventa e seis mil e seiscentas), no valor total de R$ 32.041.681,00 (trinta e dois milhões, quarenta e um mil, seiscentos e oitenta e um reais), e vendeu 1.313.300 (um milhão, trezentas e treze mil e trezentas), no valor total de R$ 30.295.986,00 (trinta milhões, duzentos e noventa e cinco mil, novecentos e oitenta e seis reais).

13. Em ordem à ampliação da investigação dos fatos e das circunstâncias coligidos inicialmente, propôs-se, ao concluir-se o relatório de análise, a instauração de inquérito administrativo, o que se deu por meio da PORTARIA/CVM/SGE/N.º 205, de 19 de dezembro de 2006 (fl. 1). Iniciados os trabalhos da comissão de inquérito, seguiu-se a expedição de missivas a diversas pessoas naturais e jurídicas para a obtenção dos primeiros esclarecimentos, que, dadas as respostas, podem ser sumariados como se segue:

o CS International, na qualidade de investidor não-residente representado no País pelo Banco de Investimentos CS, afirmou ter sua carteira de investimentos gerida pela Credit Suisse First Boston Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A, atual Credit Suisse Brasil Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A ("CS DTVM"), sendo certo que as decisões de compra e venda de papéis da Embraer, levadas a efeito nos meses de dezembro de 2005 a janeiro de 2006, foram tomadas pelo Sr. Mauro Bergstein como diretor da CS DTVM;

o Sr. Mauro Bergstein, a seu turno, asseverou que:

as aquisições de ações ordinárias de emissão da Embraer foram embasadas, essencialmente, (i) em relatórios de “research”, datados de 29 de novembro de 2005 e 2 de dezembro de 2005, de autoria da Merrill Lynch, e, datado de 5 de dezembro de 2005, da lavra de UBS Investment Research (fls. 741 a 758), que recomendaram a compra das ações, em virtude de previsão do aumento gradativo nas entregas de jatos comerciais leves nos próximos anos; e (ii) no aumento do volume de transações dessas ações, na semana de 12 a 19 de dezembro de 2005, propiciando-lhes maior liquidez;

que mantinha relacionamento pessoal com os Srs. Carlos Eduardo Camargo, assessor de Relações com Investidores da Embraer, bem como vínculo de natureza profissional com os Srs. Ivan Mendes do Carmo, gerente do Departamento de Gestão de Investimentos da Sistel, Antonio Luiz Benevides Xavier, gerente para Mercado de Capitais da Previ, e Sérgio Földes Guimarães e Roberto Bulhões Pedreira, chefe do Departamento de Mercado de Capitais e gerente de Mercado de Capitais do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), respectivamente.

os Srs. Alexandre Magalhães Filho e Ricardo Araújo de Siqueira, Gerente de Planejamento Econômico e Preços e Gerente de Contas a Pagar da Embraer, respectivamente, não conheciam o projeto de estruturação de capital da Companhia, conforme declarado pelo Sr. Antônio Luiz Pizarro Manso, Diretor de Relações com Investidores, e se manifestaram no sentindo de que:

as ações preferenciais que vieram de alienar foram adquiridas no âmbito do Plano de Outorga de Opções, modalidade de investimento oferecida pela Embraer, consistente em parte substancial de sua remuneração variável e, portanto, importante fonte de renda familiar;

quando alienaram suas ações, atuaram de forma independente, sem orientação de terceiros e sem caráter especulativo, conformando-se estritamente ao que estabelecia a Política de Negociação com Valores Mobiliários da Embraer;

no que toca ao Sr. Alexandre Magalhães Filho, alienou, em 7 de outubro de 2005, suas 21.800 (vinte e uma mil e oitocentas) ações preferenciais, para, simultaneamente, adquirir 27.000 (vinte e sete mil) ações ordinárias, pois, naquela ocasião, o preço de mercado de ambas revelava uma vantagem econômica de 20% (vinte por cento), representada por um spread entre elas de 30% (trinta por cento), deduzido de 10% (dez por cento) de dividendos, que as ações preferenciais recebiam a mais em relação às ordinárias (fls. 1.040 a 1.042);

no que toca ao Sr. Ricardo Araújo, vendeu, em 7 de dezembro de 2005, 20.000 (vinte mil) ações preferenciais para pagamento da mesma quantidade de papéis, adquiridos no âmbito do Plano de Outorga de Opções oferecido pela Embraer, que geraram recursos superiores às suas necessidades na época, sendo certo que, no mesmo dia, analisando a diferença entre as ações ordinárias e preferenciais da Companhia, resolveu adquirir 6.300 (seis mil e trezentas ações ordinárias (fls. 1.049 a 1.051);

tomaram conhecimento do projeto de reestruturação em 13 de janeiro de 2006, por meio de e-mail encaminhado pelo administrador da Política de Negociação de Valores Mobiliários estabelecida pela Embraer, trazendo, anexa, cópia do primeiro fato relevante, com a informação de que, a partir daquela data, havia sido instaurado o período de black out por tempo indeterminado para negociação com as ações ordinárias e preferenciais da Companhia

assinaram o termo de adesão à Política de Negociação com Valores Mobiliários da Embraer e que, por ocasião da venda de suas ações preferenciais, não na notificaram, pois não se exigia aprovação ou comunicação prévia para transações do tipo, exceto quando negociadas em período de black out;

jamais haviam negociado ADRs de emissão da Embraer.

III. Da acusação

14. Reunidos e examinados os elementos trazidos à colação pelos investigados, a comissão de inquérito reconheceu, nos termos do relatório de fls. 1.368 a 1.404, a existência de indícios de materialidade e autoria delitivas e propôs a imputação de responsabilidade administrativa de CS International e dos investidores e funcionários da Embraer, Srs. Alexandre Magalhães Filho e Ricardo Araújo de Siqueira, por uso de informação relevante ainda não divulgada ao mercado, com a obtenção de vantagem indevida na compra de ações ordinárias de emissão da Embraer, em infração do disposto no art. 155, § 4.º, da Lei n.º 6.404, de 1976, e no art. 13, § 1.º, da Instrução CVM n.º 358, de 2002.

15. A comissão de inquérito considerou, ainda, plausível a responsabilização do Sr. Antonio Luiz Pizarro Manso, Diretor de Relações com Investidores da Embraer, por não ter procedido com a devida diligência ao deixar de antecipar a divulgação ao mercado do projeto de reestruturação do capital da Companhia, em ofensa ao art. 153 da Lei n.º 6.404, de 1976, bem como ao art. 6.º, parágrafo único, da Instrução CVM n.º 358, de 2002. Todavia, deu-se a celebração de termo de compromisso em 24 de setembro de 2008 (fls. 1.736 e 1.737), com a obrigação de pagamento da quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais) à Comissão de Valores Mobiliários, ao que se sucedeu, em 28 de outubro de 2008, o reconhecimento da satisfação integral do pactuado, impondo-se o arquivamento do presente feito administrativo em relação ao acusado (fls. 1.748 e 1.749).

16. A comissão de inquérito, de modo geral, entendeu que a reestruturação pela qual a Embraer passaria beneficiaria, a médio e longo prazo, todos os acionistas ordinaristas e preferencialistas, com destaque, no curto prazo, no que respeita ao valor de mercado, para os ordinaristas, tendo em vista a diferença histórica, para menos, da cotação das ações ordinárias em relação às preferenciais. Um dos pontos do projeto era a existência apenas de ações ordinárias, por isso a previsão de troca, para os minoritários, das ações preferenciais pelas ordinárias, ao par. No curto prazo, haveria naturalmente um nivelamento de preços de mercado entre os dois tipos de papéis, o que, de fato, já estava ocorrendo antes da divulgação da operação ao mercado. No período imediatamente anterior à divulgação dos fatos relevantes, o preço de ambos os papéis estava subindo, com destaque para as ações ordinárias, em busca do nivelamento.

17. A comissão de inquérito considerou então que um eventual portador de informação privilegiada agiria, naquele momento, principalmente na ponta compradora de ações ordinárias ou, se portador de ações preferenciais, na sua venda para simultânea aquisição de ações ordinárias.

18. No caso do CS International, a comissão de inquérito destacou que, em 10 de dezembro de 2005, o Banco de Investimentos CS, representante do investidor estrangeiro para fins do disposto na Resolução n.º 2.689, de 26 de janeiro de 2000, do Conselho Monetário Nacional, foi contratado pela Sistel para emitir uma segunda opinião sobre o projeto de reestruturação da Embraer e, no período analisado, iniciou compra de ações ordinárias em 12 de dezembro de 2005 e, até 12 de janeiro de 2006, véspera da divulgação do primeiro fato relevante, havia adquirido 4.372.000 (quatro milhões, trezentas e setenta e duas mil) ações dessa espécie. Acrescentou a comissão de inquérito:

que não há como dar crédito à afirmação do Sr. Mauro Bergstein, diretor responsável da CS DTVM, então gestora da carteira do CS International, de que as aquisições haviam se baseado em três relatórios de análise produzidos pela Merrill Lynch e UBS em datas imediatamente anteriores ao início das aquisições, realçando o fato de a Embraer ter fechado novos contratos para fornecimento de aviões;

que é sintomática a informação do Sr. Mauro Bergstein de que mantinha à época relacionamento pessoal com o Sr. Carlos Eduardo Camargo, assessor de Relações com Investidores da Embraer, conhecedor da operação desde 31 de outubro de 2005, tendo enfatizado que esta amizade surgiu da aproximação de suas respectivas esposas. Aquele administrador afirmou também que mantinha à época relacionamento profissional com os Srs. Ivan Mendes do Carmo, da Sistel, Antonio Luiz Benevides Xavier, da Previ, e Sérgio Földes Guimarães e Roberto Bulhões Pedreira, ambos do BNDES;

que o Sr. Mauro Bergstein aduziu que todos os que trabalham com gestão de recursos de terceiros estão impedidos pelo sistema de compliance do Credit Suisse de obter informações sobre os negócios do Banco de Investimentos CS, afirmação que seria imediatamente contraditada ao apurar-se que, à época dos fatos, além de exercer funções diretivas naquela instituição financeira, era Diretor da CS DTVM;

19. Não obstante, a comissão de inquérito não logrou reunir elementos de prova de quais pessoas teriam vazado informações relevantes para o CS International, se as demais pessoas ligadas ao Banco de Investimentos CS (lembrando que o Sr. Mauro Bergstein era seu Diretor na ocasião), o Sr. Carlos Eduardo Camargo, ligado à Embraer, o Sr. Ivan Mendes do Carmo, ligado à Sistel ou o Sérgio Földes Guimarães, ligado ao BNDES.

20. Finalmente, considerou-se que:

o Sr. Alexandre Magalhães Filho adquiriu 27.000 (vinte e sete mil) ações ordinárias da Embraer, pelo valor total de R$ 415.957,00 (quatrocentos e quinze mil, novecentos e cinquenta e sete reais), tendo sido a primeira compra em 7 de outubro de 2005 e a última em 3 de janeiro de 2006, tendo vendido, também em 7 de outubro de 2005, 21.800 (vinte e uma mil e oitocentas) ações preferenciais pelo importe de R$ 457.029,00 (quatrocentos e cinquenta e sete mil e vinte e nove reais);

o Sr. Ricardo Araújo de Siqueira adquiriu 6.300 (seis mil e trezentas) ações ordinárias em 7 de dezembro de 2005, pelo preço de R$ 99.540,00 (noventa e nove mil, quinhentos e quarenta reais), desfazendo-se, no mesmo dia, de 20.000 (vinte mil) ações preferenciais, pelo preço de R$ 426.200,00 (quatrocentos e vinte e seis mil e duzentos reais).

21. A propósito, a comissão de inquérito relatou que, embora tenham negado conhecimento do projeto de reestruturação, o que foi confirmado pelo Diretor de Relações com Investidores da Embraer, os Srs. Alexandre Magalhães Filho e Ricardo Araújo de Siqueira teriam operado de acordo com o padrão de atuação esperado de quem porta informação privilegiada, isto é, alienando ações preferenciais e adquirindo ordinárias. Ao tentarem explicar o porquê da estratégia negocial por eles empregada, deram a entender que o spread entre os tipos de ações estava diminuindo (com o preço das ordinárias subindo, aproximando-se do preço das preferenciais), parecendo-lhes que esse movimento iria perdurar, em que pese não terem esclarecido o motivo de assim pensarem, pelo que não poderia haver dúvida de que o comportamento que adotaram foi ditado pelo conhecimento prévio da operação societária que se avizinhava, com fortes indícios de prática de infração administrativa, inclusive com repercussões na esfera penal a ensejar a competente comunicação ao Ministério Público Federal, o que se deu por meio do OFÍCIO/CVM/SGE/N.º 1010/2007, de 16 de outubro de 2007 (fls. 1.409)

IV. Da defesa

22. Intimados em 22 e 23 de outubro de 2007 (fls. 1.419 a 1.421), os acusados ofereceram, de forma regular e tempestiva, razões de defesa, alegando, em síntese, o seguinte:

CS International (fls. 1.493 a 1.607):

que as aquisições de ações ordinárias de emissão da Embraer realizadas em dezembro de 2005, no valor de R$ 20.172.347,00 (vinte milhões, cento e setenta e dois mil, trezentos e quarenta e sete reais), representaram apenas 5,79% (cinco vírgula setenta e nove por cento) de sua carteira, não havendo concentração excessiva nos referidos papéis naquele mês, o que se verificou somente após a publicação do primeiro fato relevante, chegando a representar 27,17% (vinte e sete vírgula dezessete por cento) em abril de 2006;

que as ações ordinárias de emissão da Embraer fizeram parte da nova carteira por razões ponderáveis, entre elas, a divulgação, pela própria Companhia, de informações ao mercado sobre perspectivas de longo prazo no que toca ao desempenho de sua atividade econômica, seguindo-se as opiniões de vários analistas recomendando a compra dos papéis. Ademais, houve a disseminação de notícias positivas por meio de veículos de comunicação, inclusive por meio da internet, sendo certo, ainda, que, às vésperas do início das operações, o trader da carteira recebeu mensagem de que a Companhia havia recebido o investment grade da agência de rating Moody’s. Finalmente, no dia em que se deram as aquisições, o trader foi informado da renúncia do chairman da Embraer e de sua substituição, o que foi absorvido como notícia alvissareira pelo mercado;

que, no final do dia 20 de dezembro de 2005, recebeu mensagem encaminhada pelo serviço Bloomberg, na qual se especulava sobre uma possível reorganização da estrutura societária da Embraer, com conversão de todas as ações em ordinárias;

que essa informação, em determinado momento, se disseminou no mercado, pelo que não haveria como prosperar a tese de negociação com base em insider trading. Em outras palavras, existindo especulação generalizada, caberia à comissão de inquérito demonstrar que não negociara com base em dados objeto de apreciação do público e, sim, em informação privilegiada, hipótese esta que restou infirmada em vista da ausência de identificação da fonte e de como teria ocorrido o suposto vazamento, tornada ainda menos plausível em vista do fato de que, quando realizou sua primeira compra de ações da Embraer, já havia um nítido incremento da liquidez, bem como movimento de elevação da cotação de seus papéis;

que a pessoa apontada pela comissão de inquérito como tendo sido o elo entre a existência de insider trading e as negociações com ações de emissão da Embraer era o Diretor do Banco de Investimentos CS e da CS DTVM, Sr. Mauro Bergstein. De notar-se, contudo, que ele tinha sob responsabilidade 32 (trinta e duas) carteiras, excluída a do CS International, e não seria crível que, houvesse acesso a informação privilegiada, nenhuma delas tivesse assumido uma posição relevante em ações ordinárias da Embraer no período considerado suspeito;

que a comissão de inquérito se teria escorado em uma tripla presunção: (i) o fato de que o Sr. Mauro Bergstein, por ser diretor do Banco de Investimentos CS, teria tomado conhecimento da reestruturação do capital da Embraer; (ii) o Sr. Mauro Bergstein, por conhecer pessoas que trabalhavam na Embraer e seus acionistas, teria tomado conhecimento da reestruturação; e (iii) os negócios realizados em favor da carteira do CS International teriam tomado por base informação sobre a operação societária antes de sua divulgação ao mercado;

que as instituições integrantes do Grupo Credit Suisse adotam os mais altos padrões de segregação de atividades, sendo as de gestão de recursos totalmente apartadas das demais, com rígidos controles de chinese wall, parecendo-lhe que a comissão de inquérito não teria dado qualquer indicação de como esses controles teriam sido infringidos. O fato de pessoas alocadas à área de investment bank terem acesso a informação privilegiada concernente à Embraer não permite presumir que o diretor de outra área, segregada por função e obrigação, viesse a ter conhecimento de informação ainda não divulgada ao mercado, registrando-se que, a admitir-se tal conclusão, haveria aí nova presunção a induzir ao reconhecimento a priori e sem verificação factual da inutilidade de todos os sistemas de segregação legalmente impostos;

que o Sr. Mauro Bergstein não participava de decisões concernentes a outras áreas, encontrando-se de um dos lados do chinese wall e não “acima do muro”, de forma a recair contra ele uma presunção de conhecimento que, na prática, não se pode verificar nas instituições;

que a Comissão de Valores Mobiliários, contudo, vem admitindo, em seus precedentes, que, no que se refere aos insiders temporários (terceiros contratados pela companhia e que com a mesma possuem dever de fidúcia), há a presunção de conhecimento das informações relevantes. No entanto, a caracterização do insider temporário se dá no caso de terceiro com acesso direto às informações da companhia;

por fim, que a prova que faria cair definitivamente por terra a presunção é de índole negativa e, sobretudo, indefinida, sendo de difícil ou até mesmo impossível produção. Com efeito, o CS International teria que provar que o responsável por suas operações não conhecia a informação ou que, se sabia algo, dele não fez uso na realização dos negócios de que trata o presente processo administrativo sancionador, sendo certo que as possibilidades de erro, quando da aplicação das presunções, são muitas, e, em garantia da ampla defesa, busca-se retirar da parte desfavorecida pela presunção o ônus de produzir provas impossíveis ou, ao menos, que a prova ou a tentativa de defesa do acusado seja considerada de forma mais branda, donde resulta, por isso e por tudo quanto foi antes exposto, que a única alternativa justa seria a absolvição;

Alexandre Magalhães Filho e Ricardo Araújo de Siqueira (fls. 1.608 a 1.657 e 1.658 a 1.687):

que ocupavam os cargos de Gerente de Planejamento e de Gerente de Contas a Pagar da Embraer, respectivamente, não sendo possível acolher-se a presunção de que tivessem conhecimento do projeto da redefinição da estrutura de capital da Embraer, já que as informações a ela referentes não eram afetas às funções que exerciam;

que somente tomaram conhecimento do projeto de reestruturação societária após terem negociado com as ações da Embraer, sendo o Sr. Alexandre Magalhães Filho em reunião havida em 8 de dezembro de 2005 e o Sr. Ricardo Araújo de Siqueira, por e-mail recebido em 13 de janeiro de 2006;

que o princípio da tipicidade é plenamente aplicável aos processos administrativos sancionadores, de jeito que, não estando demonstrado que tinham conhecimento da operação societária nem que sabiam que se tratava de informação relevante ainda não divulgada ao mercado, seria impossível caracterizar como típicas e antijurídicas os atos relacionados à compra e venda de papéis de emissão da Embraer antes da divulgação do primeiro fato relevante;

que eram meros funcionários e não administradores da Companhia, no sentido de exercer cargo ou função de direção, sendo de se pontuar que suas atividades não implicavam o envolvimento direto em questões relacionadas a informações relevantes, donde resultar que a acusação teria o dever de comprovar o acesso à informação ou sua efetiva participação nos eventos geradores das informações relevantes, não sendo possível, repise-se, presumir que tivessem conhecimento do projeto de reestruturação do capital da Embraer;

que o princípio da culpabilidade é plenamente aplicável ao direito administrativo sancionador, devendo ficar demonstrada não só a infração da norma, mas também a existência de culpa ou dolo do agente. O ônus da prova dos elementos da infração cabe integralmente à Comissão de Valores Mobiliários, sendo inadmissível a imposição aos acusados do ônus de produzir prova negativa relacionada com o elemento essencial da infração de negociação com base em informações privilegiadas;

que, tendo negociado ações de emissão da Embraer em 7 outubro e 7 de dezembro de 2005, respectivamente, acrescentaram que as aquisições foram feitas com base em informações públicas e em conformidade com a Política de Negociação de Valores Mobiliários estabelecida pela própria Embraer e que, naquele momento, permitia a negociação de ações ordinárias e preferenciais;

que era usual o exercício de opção de compra de ações preferenciais com a subsequente venda das ações preferenciais em data próxima;

que decidiram adquirir ações ordinárias de emissão da Embraer por entenderem que o preço de mercado estava deprimido em razão do spread entre as cotações das preferenciais e das ordinárias, mesmo considerando-se a diferença de direitos econômicos;

que, quanto ao Sr. Alexandre Magalhães Filho, seu objetivo era manter as ações ordinárias até sua aposentadoria como um investimento de longo prazo. Por essa razão, manteve quase todas as ações ordinárias adquiridas até junho de 2006, quando precisou começar a vendê-las para atender aos custos gerados pelo tratamento médico de câncer sofrido por sua filha. Fica claro, portanto, que a compra de ações ordinárias da Embraer pelo acusado tinha outras razões e justificativas que não guardam relação com o projeto de reestruturação, sendo, em relação a ele, mera coincidência;

que, quanto ao Sr. Ricardo Araújo de Siqueira, seu objetivo era manter as ações ordinárias como investimento de longo prazo, tanto que, até a data de oferecimento de sua defesa, em 31 de janeiro de 2008, mantinha em carteira quase a totalidade das ações ordinárias de emissão da Embraer adquiridas em 7 de dezembro de 2005;

por fim, que a compra das ações ordinárias ocorreu muito antes de qualquer alegação de vazamento das informações sobre a operação societária, cuja consumação, além disso, era incerta, pelo que, além de todo o mais exposto, pugnaram por sua absolvição.

23. O CS International propôs a celebração de termo de compromisso com a Comissão de Valores Mobiliários, aprovado pelo Colegiado em 20 de outubro de 2009 (fls. 1.802 e 1.803), vencido o Diretor Eli Loria por considerá-la inconveniente e inoportuna, obrigando-se o acusado a pagar a quantia de R$ 19.200.000,00 (dezenove milhões e duzentos mil reais), em 2 (duas) parcelas de R$ 9.600.000,00 (nove milhões e seiscentos mil reais), a teor do que consta das fls. 1.810 e 1.811, com a consequente suspensão, nos termos do art. 2.º da Deliberação CVM n.º 390, de 8 de maio de 2001, do presente processo administrativo sancionador até o cumprimento integral do quanto pactuado, que se deu em 13 de abril de 2010, seguindo-se seu arquivamento em relação ao acusado, conforme deliberação havida em 18 de maio de 2010 (fl. 1.833) e publicada no Diário Oficial da União de 15 de junho de 2010.

V. Da decisão

24. Examinadas as alegações defensivas e as provas carreadas aos autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, em 20 de outubro de 2009 (fls. 1.772 a 1.793), deliberou, por unanimidade, proceder à absolvição dos Srs. Alexandre Magalhães Filho e Ricardo Araújo de Siqueira, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, ao que se seguiu a publicação do extrato da correspondente sessão de julgamento no Diário Oficial da União de 29 de outubro de 2009 (fl. 1.796).

25. Para chegar a este desfecho, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários conduziu-se pelo voto do Diretor-Relator Eliseu Martins, que assinalou que os Srs. Alexandre Magalhães Filho e Ricardo Araújo de Siqueira eram funcionários da Embraer, sendo certo que a acusação contra eles baseou-se no fato de terem supostamente negociado ações da Companhia de acordo com o perfil do portador de informação privilegiada, isto é, “alienando ações preferenciais e adquirindo ordinárias. Para a acusação, a explicação dada pelos acusados para assim operar – a tendência de diminuição da diferença de preços entre os tipos de ações – não explicaria a sua motivação”.

26. Segundo ele, contudo, “a acusação não logrou êxito em demonstrar que os acusados tiveram acesso a informação privilegiada antes de terem negociado as ações da Companhia. Pelo contrário, os acusados afirmaram que não tiveram acesso à informação e seus nomes não constavam da lista preparada pelo DRI, que nomeava as pessoas que tinham conhecimento do projeto”.

27. Ademais, ressaltou que sobre os acusados, por serem funcionários, e não administradores ou controladores da Embraer, “não recai presunção absoluta de conhecimento das informações privilegiadas, ainda mais se levarmos em consideração que nenhum dos dois atuava em área diretamente envolvida com a reestruturação. O único indício de que eles teriam tido acesso à informação privilegiada é o fato de terem atuado de acordo com o perfil supostamente suspeito, o que, no presente caso, diante da ausência de qualquer outro elemento de convencimento, não é suficiente para demonstrar a caracterização da infração”.

VI. Do recurso de ofício

28. Findo o julgamento, os Srs. Alexandre Magalhães Filho e Ricardo Araújo de Siqueira foram intimados da decisão da Comissão de Valores Mobiliários em 5 de abril de 2010 (fls. 1.823 e 1.824), alçando-se, na sequência, os autos ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, a teor da missiva oficial de fl. 1.838, para processamento e julgamento do recurso de ofício.

VII. Do parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

29. O recurso de ofício foi autuado e tombado sob o n.º 13.004 em 29 de junho de 2010 (fl. 1.839), indo após, nos termos do art. 11 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, para exame e manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que cuidou de emitir o PARECER PGFN/CAF/CRSFN/N.º 074/2013, da lavra da Dra. Luciana M. Moreira (fls. 1.841 e 1.842), opinando por seu improvimento para manter-se, na íntegra, a decisão absolutória proferida pela Comissão de Valores Mobiliários.

É o relatório.

Brasília, 08 de março de 2014. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de recurso de ofício interposto pela Comissão de Valores Mobiliários com vistas ao reexame necessário da decisão de absolvição dos Srs. Alexandre Magalhães Filho e Ricardo Araújo Siqueira, dada a ausência de elementos suficientes à caracterização de uso de informação privilegiada na negociação de ações ordinárias e preferenciais de emissão da Embraer, resultando infirmadas as acusações de infração do quanto disposto no art. 155, § 4.º, da Lei n.º 6.404, de 1976, e no art. 13, § 1.º, da Instrução CVM n.º 358, de 2002.

2. Preambularmente, compenetro-me de que não há nulidade processual a pronunciar nem incidência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal a reconhecer, inclusive na modalidade intercorrente, dado que o presente processo administrativo sancionador não ficou paralisado por mais de 3 (três) anos pendente de julgamento, despacho ou outro ato relevante de impulsão oficial, destacando-se, aqui, que as operações supostamente realizadas com base em utilização de informação privilegiada referente ao projeto da nova estruturação de capital da Embraer, conforme divulgado por meio de fatos relevantes em 13, 16 e 19 de janeiro de 2006, se deram em dezembro de 2005 e na primeira quinzena de janeiro de 2006, sendo certo que, já em dezembro de 2006, após investigação preliminar sumariada no Relatório de Análise GMA-2/N.º 026-6, de 29 de junho de 2006, era instaurado inquérito administrativo, ao cabo do qual se deu a confecção do relatório de fls. 1.368 a 1.404, passando-se à expedição de intimações iniciais aos Recorridos, recebidas em 22 e 23 outubro de 2007, ao que se sucedeu o proferimento de decisão pela Comissão de Valores Mobiliários, datada de 20 de outubro de 2009, de que foram notificados pessoalmente em 5 de abril de 2010, de sorte que, considerando-se tão somente o prazo de 5 (cinco) anos, a extinção da sua punibilidade somente se operaria em 5 de abril de 2015 ou, então, em 28 de fevereiro de 2019, se se levar em conta a publicação da pauta da 364.ª Sessão de Julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no Diário Oficial da União, ocorrida em 28 de fevereiro de 2014, tudo em conformidade com o art. 1.º, caput, combinado com o art. 2.º, I e III, da Lei n.º 9.873, de 23 de novembro de 1999.

3. No mérito, tem-se que o art. 155, § 4.º, da Lei n.º 6.404, de 1976, estabelece ser “vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários”.

4. Em vista desse mandamento legal, tem-se que a caracterização da prática, verdadeiramente não equitativa, de insider trading, exige a presença de 4 (quatro) elementos, a saber, a existência de informação relevante ainda não divulgada ao público, a que qualquer pessoa tenha acesso privilegiado, dela fazendo-se uso com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, na celebração de negócios no mercado de valores mobiliários, sendo de se pontuar que a conduta, além de sujeitar os infratores a responsabilidade civil e administrativa, reveste tipicidade penal, a teor do art. 27-D, da Lei n.º 6.385, de 1976, introduzido pela Lei n.º 10.303, de 31 de outubro de 2001.

5. Na dimensão regulamentar, a Instrução CVM n.º 358, de 2002, guardando paralelismo com os comandos legais de regência da matéria, procurou, em seu art. 13, caput, prevenir o uso de informação privilegiada por meio da vedação, antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante, de qualquer negociação com valores mobiliários de emissão de companhia, ou a eles referenciados, por ela, seus controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, ou, ainda, por quem quer que, em virtude de cargo, função ou posição de que seja titular na sociedade ou em sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha tido conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante, estendendo-se a proibição, de acordo com a dicção do § 1.º, a quem quer que tenha tido conhecimento de informação referente a ato ou fato relevante, sabendo que se trata de informação ainda não divulgada ao mercado, em virtude de relação comercial, profissional ou de confiança, a exemplo das pessoas, naturais e jurídicas, prestadoras de serviços de auditoria independente, dos analistas de valores mobiliários, dos consultores e das instituições integrantes do sistema de distribuição, aos quais compete apurar a existência de divulgação da informação antes de operar com valores mobiliários de emissão da companhia ou a eles referenciados.

6. Ora, os Recorridos eram empregados da Embraer e exercentes de funções de gerência em áreas não estratégicas, sendo o Sr. Alexandre Magalhães Filho responsável por assuntos de Planejamento Econômico e Preços e o Sr. Ricardo Araújo de Siqueira, por Contas a Pagar, parecendo verossímeis suas alegações de não conhecimento da existência de estudos destinados a preparar a nova estrutura de capital da Embraer, o que guardaria consonância com a declaração de que não tiveram qualquer envolvimento no projeto, prestada pelo Sr. Antônio Luiz Pizarro Manso, Diretor de Relações com Investidores.

7. De fato, carecem os autos de elementos aptos a demonstrar que os Recorridos tiveram acesso e conhecimento do grau de sensibilidade das informações sobre o projeto, tampouco há provas de que fizeram uso delas na negociação de ações ordinárias e preferenciais de emissão da Embraer, sendo insuficiente que as operações por eles realizadas viessem de revelar traços de comportamento compatível com o padrão de negociação esperado de um hipotético insider.

8. Considere-se, ainda, que a fragilidade do arcabouço probatório em casos que tais é insuprível por meio da invocação de qualquer presunção, somente aplicável quanto aos que gozam, por sua proeminência na condução dos negócios sociais, de assomado ou relevante status societário, político-administrativo, contratual ou fiduciário, especialmente os controladores e administradores, a cujo respeito é natural que tenham, devam ou possam ter conhecimento de informações relevantes.

9. Logo, creio que não restou comprovada a materialidade das infrações do art. 155, § 4.º, da Lei n.º 6.404, de 1976, e do art. 13, § 1.º, da Instrução CVM n.º 358, de 2002, relativamente aos Srs. Alexandre Magalhães Filho e Ricardo Araújo Siqueira, pelo que conheço do recurso de ofício, mas nego-lhe provimento para manter intocada a decisão absolutória proferida pela Comissão de Valores Mobiliários.

É o Voto.

Brasília, 18 de março de 2014. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício formulado, arquivando-se o processo em relação aos recorridos, ALEXANDRE MAGALHÃES FILHO e RICARDO ARAÚJO DE SIQUEIRA.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Satiro de Souza Junior, José Alexandre Buaiz Neto, Márcia Tanji, Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 18 de março de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

NELSON ALVES DE AGUIAR JÚNIOR Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 17.4.2014 - Seção 1 - págs. 28 e 29. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 09.09.2014.