Recurso de Ofício — Acórdão nº 9089/2009

304ª Sessão Recurso 09590  Processo CVM 06/02      I – RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO OPPORTUNITY S.A. DORIO FERMAN     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): ANTÔNIO WAGNER PARÁ DE MOURA ARTHUR JOAQUIM DE CARVALHO CAPITAL ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. (ATUAL CAPITAL ASSESSORIA E EMPREENDIMENTOS LTDA.) CHRISTIAN ROBERT ROCHA EDUARDO PENIDO MONTEIRO FORPART S.A. IRAHY CARNEIRO FARIA JÚNIOR JOEL DOMINGUES OPPORTUNITY DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. PARCOM PARTICIPAÇÕES S.A. RITA ISABEL ROCHA SEQUITUR, IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO, EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. SYLVIO CARLOS SOBROSA ROCHA VÂNIA MARIA GOMES RIBEIRO VERÔNICA VALENTE DANTAS WAGNER BARBOSA DE MOURA      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Empresa de telecomunicação – Ações – Subscrição – Fichas cadastrais – Preenchimento de endereço a induzir dúvidas, numa primeira leitura, quanto às partes figurantes – Operações processadas por meio de instrumento de procuração em causa própria – Aquisição dos direitos por empresas do grupo também integrado pelo banco titular da conta de custódia – Licitude do objeto da negociação – Apelos voluntários a que se dá provimento – Recurso de ofício improvido.

 ACÓRDÃO/CRSFN 9089/09:

R E L A T Ó R I O

INSTRUÇÃO E VISÃO GERAL DO PROCESSO

O presente Processo Administrativo tem por objeto a apuração de eventual prática irregular em negócios envolvendo direitos de subscrição a ações de emissão de empresas do setor de telecomunicações. De acordo com a acusação, o Grupo Opportunity teria montado uma operação para compra de valores mobiliários emitidos pelas empresas de telecomunicações, com a utilização das pessoas físicas e jurídicas que figuram como recorridos de ofício neste recurso – situação conhecida no mercado de capitais como “garimpagem”.

Tendo sido emitidas e cumpridas as "Ordens de Cessação" das operações, restou o processo em relação ao Banco Opportunity e seu diretor responsável, Dório Ferman, pelo fato de que, no período compreendido entre 04.08.98 e 03.08.99, as fichas cadastrais dos titulares, assinantes de Planos de Expansão, terem sido preenchidas com o endereço do próprio Banco Opportunity, em infração ao disposto no art. 3º da Instrução CVM nº 220/94, aplicável por força do art. 16 dessa mesma instrução, bem como no período compreendido entre 18.11.99 e 04.04.00, em infração ao disposto no art. 2º, §1º, da Instrução CVM nº 310/99;

Adoto o Relatório elaborado em primeira instância, que anexo ao presente apenas para fins de consolidar em um único documento o quanto tratado neste processo na fase instrutória.

DECISÃO

A decisão da CVM foi assim ementada:

Infração ao disposto no art. 2º, § 1º, da Instrução CVM nº 310/99: multa. Exercício irregular da atividade de mediação de valores mobiliários: absolvição.

Decisão:

Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e nos termos do artigo 11, § 1º, inciso II, da Lei nº 6.385/76, por unanimidade de votos, decidiu:

1) Impor ao Banco Opportunity S.A. e ao seu diretor-responsável, Dório Ferman, a pena pecuniária de multa nos valores de R$ 200.000,00 e R$ 100.000,00, respectivamente, por infração ao artigo 2º, § 1º, da Instrução CVM nº 310/99.

2) Absolver todos os demais acusados das imputações que lhes foram feitas.

A Decisão de arquivamento, que é objeto do Recurso de Ofício, teve por fundamento o entendimento da autarquia no sentido de que, as operações de “garipagem” sem fraude, devem ser objeto de “stop order”, com acompanhamento, abrindo-se o processo administrativo somente quando houver o descumprimento das “ordens de cessação”.

RECURSOS

Os Recorrentes foram intimados em 09 de fevereiro de 2006, com prazo de 60 dias para interposição de recurso. Referido recurso foi protocolado na CVM em 10 de abril de 2006, com os seguintes argumentos:

Os endereços constantes das fichas cadastrais dos clientes eram os endereços da Parcom e da Forpart, empresas do Grupo Opportunity, que efetivamente não eram Instituições Financeiras;

Salienta que houve uma confusão, desfeita já por ocasião da defesa inicial com a juntada dos CNPJ das empresas, a demonstrar que o endereço era das referidas empresas, que ocupavam o mesmo endereço do Banco Opportunity. Havia, portanto, uma coincidência de endereços.

Apresenta três evidências dessa circunstância:

primeiro que o Banco Oportunitty teve seu endereço alterado de Av. Presidente Wilson, 231 – 28º. Andar, para Av. Presidente Wilson, 231 – 3º. Andar, sem que os cadastros tenham sido atualizados, posto que as empresas Partcom e Forpart continuaram ocupando o 28º. Andar; segundo que os cadastros realizados após a referida alteração do endereço do Banco Opportunity não trouxeram o endereço da citada Instituição Financeira, e terceiro que a existência de procurações em causa própria, que transferiram a propriedade dos direitos creditórios à Partcom e à Forpart, sustentavam a razão lógica para que os endereços dessas empresas constassem dos cadastros.

Assim, como o endereço era o das empresas e não o do Banco, Instituição Financeira, faltou tipicidade aos fatos tidos como irregulares;

Caberia a aplicação do principio do “in dubio pro reo”, posto que ficou evidenciado o fato de que as três empresas, dentre elas o Banco Opportunity, ocuparem o mesmo espaço, sendo impossível se determinar se o endereço ali constante era o do Banco ou das empresas;

A negociação dos direitos às ações do sistema Telebrás foi admitida pela CVM. Sendo lícito o objeto da negociação, as operações se processaram por meio de instrumentos de procuração em causa própria, instituto que, em tudo, é equivalente à venda e compra, daí a razão para que constassem dos cadastros os endereços das empresas adquirentes dos direitos – Partcom e Forpart;

Os cadastros foram feitos em nome dos antigos adquirentes dos Planos de Expansão e não em nome da Partcom e Forpart, em razão das normas que regiam referidos planos, as quais estabeleciam a obrigatoriedade de que as ações fossem primeiramente emitidas em favor do assinante da linha telefônica, para, somente depois, serem negociadas;

A censura da CVM não levou em conta a particularidade deste processo, no qual os investidores (Partcom e Forpart) e o titular da conta de custódia (titular do Plano de Expansão) não eram a mesma pessoa, situação legítima, embora incomum;

Contra-argumenta os fundamentos do voto condutor da decisão de primeira instância, que sugere que os titulares dos planos de expansão ficaram sem informações sobre a movimentação das suas posições, posto que esses não eram mais titulares desses direitos, uma vez que estes foram transferidos por instrumento de procuração em causa própria. Eventual informação, sobre a movimentação dessas posições, caberia, na verdade, às investidoras Partcom e Forpart;

Sustentam, ainda, que a pena é desproporcional, em razão de ter restado comprovado que não houve fraude ou prejuízo ao mercado. Relaciona as condenações imputadas pela CVM nos anos de 2000 a 2006, por falhas cadastrais, indicando que, inexistindo fraude, as penas foram de advertência. As multas somente foram aplicadas, e por valores inferiores aos deste processo, nos casos de reincidência, fraudes, ou falhas que permitissem o funcionamento irregular do mercado de capitais.

PARECER DA PGFN

Vindo os autos a este CRSFN, por força dos recursos voluntários e obrigatórios, recebeu parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional, na pessoa do Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, inicialmente pela tempestividade do apelo.

No mérito, opinou pela manutenção da decisão de primeira instância, no que se refere ao recurso de ofício, uma vez que não configurada a materialidade das infrações imputadas aos Recorridos.

Sobre os Recursos Voluntários, em que pese o esforço dos Recorrentes para afastar a materialidade, eles não acrescentaram novos argumentos. A decisão recorrida “debruça-se de forma completa sobre as condutas questionadas”, concluindo pela materialidade e a autoria da infração apenada.

Opinou, assim, pela manutenção da Decisão ora em reexame.

É o relatório.

São Paulo, 08 de junho de 2009. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

V O T O

Quanto aos recursos de ofício, adoto as razões da própria autarquia para manter o arquivamento dos processos. À época dos fatos, havia fundadas dúvidas sobre a natureza mobiliária dos direitos atribuídos aos assinantes de contratos de linhas telefônicas. Assim, as pessoas que atuaram na intermediação da cessão desses direitos não tinham a exata definição do tipo de bem cedido. Ademais as partes cumpriam a stop order da CVM. Embora seja certo que a stop order não tenha o condão de legitimar a atuação anterior dos agentes, o certo é que, até o pronunciamento da Autarquia, e na falta de uma definição clara sobre a natureza da operação, vigorava o princípio da livre iniciativa, ou seja, o de que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em razão da lei.

Entendo mesmo que não houve intermediação, uma vez que, ao menos, as empresas do grupo Opportunity eram investidores finais e não intermediários.

Quanto à outra irregularidade, consistente no fato de que as fichas cadastrais dos titulares, assinantes de Planos de Expansão, terem sido preenchidas com o endereço do próprio Banco Opportunity, em infração ao disposto no art. 2º, §1º, da Instrução CVM nº 310/99, entendo que, com o perdão pelo uso da expressão popular, o rabo está a balançar o cachorro. Tendo a empresa obtido procuração em causa própria, adquiriu a titularidade dos direitos, de modo que os cedentes dos referidos direitos deles se desvincularam, sem qualquer utilidade, a circunstância de receberem ou não informação sobre a movimentação das ações emitidas, em razão daqueles direitos. Do ponto de vista teleológico, ter o endereço o primitivo assinante não cumpriria qualquer propósito.

Ademais o colegiado da CVM apoiou-se no fato de que o endereço atribuído era o da instituição financeira que, no entanto, era também o endereço da empresa adquirente dos direitos. Como não há vedação para que duas empresas funcionem no mesmo endereço, pode-se dizer que o endereço era o endereço da adquirente, posto que estabelecido o liame do negócio com as empresas e não com o banco custodiante.

Por esses motivos, voto pelo improvimento dos recursos de ofício e pelo provimento dos recursos voluntários.

É o Voto.

Brasília, 01 de outubro de 2009. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do voto do Conselheiro-Relator, a) dar, por maioria, provimento aos recursos voluntários interpostos, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau que aplicou individualmente pena de multa pecuniária a a.1) BANCO OPPORTUNITY S.A. (R$ 200.000,00 - duzentos mil reais) e a.2) DORIO FERMAN (R$ 100.000,00 – cem mil reais); e, por unanimidade, b) improver o recurso de ofício formulado, confirmando-se o arquivamento do processo em relação aos recorridos, b.1) ANTÔNIO WAGNER PARÁ DE MOURA, b.2) ARTHUR JOAQUIM DE CARVALHO, b.3) CAPITAL ASSESSORIA FINANCEIRA LTDA. (atual CAPITAL ASSESSORIA E EMPREENDIMENTOS LTDA.), b.4) CHRISTIAN ROBERT ROCHA, b.5) EDUARDO PENIDO MONTEIRO, b.6) FORPART S.A. b.7) IRAHY CARNEIRO FARIA JÚNIOR, b.8) JOEL DOMINGUES, b.9) OPPORTUNITY DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA., b.10) PARCOM PARTICIPAÇÕES S.A. b.11) RITA ISABEL ROCHA, b.12) SEQUITUR, IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO, EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. b.13) SYLVIO CARLOS SOBROSA ROCHA, b.14) VÂNIA MARIA GOMES RIBEIRO, b.15) VERÔNICA VALENTE DANTAS e b.16) WAGNER BARBOSA DE MOURA, tendo sido ainda registrada votação múltipla nos recursos voluntários do modo a seguir: quatro votos de arquivamento (Conselheiro-Relator e Conselheiros Luiz Eduardo Martins Ferreira, Osmar Roncolato Pinho e Daniel Augusto Borges da Costa), dois votos de redução em 50% (cinquenta por cento) do apenamento original (Conselheira Margareth Noda e Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira) e um voto pela integridade das penas pecuniárias (Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro). Ao se cotejar o arquivamento com as multas menores, prevaleceu a absolvição (vencidos os Conselheiros Raul Jorge de Pinho Curro, Margareth Noda e Felisberto Bonfim Pereira, encerrando-se o julgamento do caso, em que se verificou defesa oral, feita pelos advogados Dr. Francisco Müsnich (a.1, a.2, b.2, b.5, b.6, b.9, b.10 e b.5) e Dra. Karla Spechoto (b.4), falando b.14 em seu próprio nome.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Margareth Noda, Osmar Roncolato Pinho e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes o Dr. Francisco Targino da Rocha Neto, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de setembro de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

JOHAN ALBINO RIBEIRO Relator

FRANCISCO TARGINO DA ROCHA NETO Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 03.11.2009 - Seção 1 - pags. 23 a 25.