Julgado — Acórdão nº 10893/2012

338ª Sessão Recurso 11370  Processo BCB 0401237720

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): AGROPECUÁRIA GRENDENE LTDA. (NOVA DENOMINAÇÃO DE AGROPECUÁRIA MANACÁ LTDA.)     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL     

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Câmbio - Realização de operação ilegítima – Captação de recursos financeiros fora do país mediante empréstimo externo pago via transferência internacional em reais – Emprego de títulos de emissão do tesouro norteamericano (T-Bills) – Troca de moeda estrangeira por moeda nacional sem participação de banco autorizado a operar na modalidade – Falta de registro no Banco Central do Brasil – Irregularidades caracterizadas - Apelo a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Decreto 23.258/33, art. 6º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10893/12:

R E L A T Ó R I O

1. A recorrente foi intimada a apresentar defesa em face da não comprovação da regular negociação em estabelecimento autorizado a operar em câmbio, de moeda estrangeira decorrente de empréstimo obtido no exterior, em infração ao art. 1º do decreto 23.258/33, o que sujeita o infrator à penalidade prevista no art. 6º do mesmo decreto.

2. No período entre 19.03.1998 e 15.09.1998, a empresa realizou transferências internacionais de reais no valor total de US$ 11.382.156,80, a título de disponibilidades no exterior. As transferências, entretanto, destinavam-se ao pagamento de principal, juros e outros encargos de empréstimo externo, no valor de US$ 9.000.000,00. O empréstimo havia sido contraído com o Unibanco – ag. Nassau, sem a autorização prévia do Banco Central e respectivo registro. Para viabilizar o recebimento dos recursos, a empresa celebrou contratos de compra de T-bills com a empresa Choy Sing Investiments (USA), vendedora dos títulos no exterior, e a Korgg do Brasil Ind. de Equipamentos pesados Ltda., compradora dos títulos no Brasil. A operação permitiu a internalização do empréstimo captado no exterior, sem autorização, registro no Banco Central e recolhimento de impostos. Além disso, caracterizou operação de câmbio, troca de moeda estrangeira por reais, fora dos meios institucionais.

3. Intimada, a acusada apresentou defesa alegando:

a. A prescrição da pretensão punitiva, por já ter decorrido mais de 6 anos entre a infração e a instauração do processo.

b. A operação transitou do início ao fim por estabelecimento autorizado a operar em câmbio, estabelecimento que foi, inclusive, responsável pela sua concepção, desenvolvimento e execução.

c. O Unibanco ofereceu à defendente um empréstimo denominado blue chip swap, tendo a empresa se limitado a assinar e realizar as etapas concebidas e estruturadas pelo banco. Se as operações são consideradas irregulares é a instituição financeira que deve ser responsabilizada.

d. Não houve operação de câmbio, uma vez que não ocorreu a troca de moedas.

4. Em 23.04.2007, o Banco Central decidiu aplicar à acusada multa no valor de US$ 450.000,00, correspondente a 5% do valor da operação irregular. De acordo com o critério para aplicação da taxa de câmbio estipulado na decisão, a multa em moeda nacional ficou em R$ 911.430,00.

5. Preliminarmente, o Banco Central afastou a alegação de prescrição, uma vez que entre a ocorrência da infração e a instauração do processo houve o envio de correspondência pelo Banco Central à acusada em maio de 1999, solicitando esclarecimentos sobre o objetivo e a forma de contabilização dos recursos captados através do empréstimo externo. A correspondência foi respondida pela empresa em junho de 1999. Além disso, como o objeto da ação punitiva do Banco Central constitui, em tese, crime, o prazo a se considerar é aquele previsto na lei penal.

6. No mérito, entendeu que o empréstimo contraído no exterior pela empresa constituiu a origem dos recursos utilizados nas operações de compra e venda de T-bills, das quais resultou o recebimento pela indiciada de moeda nacional. O empréstimo foi tomado no exterior sem o cumprimento das formalidades legais, já que a operação se sujeitava à prévia manifestação do Banco Central. A própria acusada confirmou a realização do empréstimo.

7. O Banco Central não questionou as operações de compra e venda de títulos em si, mas a conversão ilegítima de moeda estrangeira em moeda nacional obtida pela utilização do artifício descrito nos autos. Quanto à intermediação da instituição financeira, entendeu que não era o foco do processo e nem tinha o condão de elidir a irregularidade cometida.

8. Intimada em 27.04.2007 para que, caso desejasse, interpusesse recurso no prazo de 15 dias, a empresa recorreu em 14.05.2007, alegando, preliminarmente, a nulidade da decisão, uma vez que a imputação inicial feita a ela era de realização de operação de câmbio feita à margem dos meios institucionais. Assim, em defesa, a recorrente juntou aos autos demonstrativo do banco, meio institucional, detalhando a operação e comprovando que havia autorização para que ela, instituição financeira, atuasse no mercado de câmbio. Teria comprovado, assim, que a irregularidade apontada não existiu, alegação que foi desconsiderada pelo Banco Central em sua decisão. Reiterou a existência de prescrição ordinária e alegou também a ocorrência de prescrição intercorrente, ao argumento de que o processo teria ficado paralisado por três anos, considerando o ano de recebimento da correspondência, em 1999, e o ano da instauração do processo, 2004. No mérito, reiterou os argumentos trazidos em sede de defesa.

Em vista do recurso voluntário interposto, vieram os autos a este Conselho, quando foram remetidos à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que emitiu parecer pelo seu improvimento, pelos mesmos fundamentos expostos pelo Banco Central.

É o relatório.

São Paulo, 25 de março de 2011. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro-Relator.

Despacho da Relatora:

Na qualidade de nova Relatora do presente processo, constato que o relatório da lavra do então Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho, fls. 478/480, dispensa qualquer complemento, razão pela qual adoto integralmente seus termos.

São Paulo, 01 de março de 2012. Marília Terezinha de Castro Valente – Conselheira-Relatora.

V O T O

Agropecuária Grendene Ltda., atual denominação de Agropecuária Manacá Ltda., interpõe o presente recurso voluntário de decisão do Banco Central do Brasil, prolatada em autos de processo administrativo nº 0401237720, em 23/04/2007, fls. 295/295, que lhe impõe multa pecuniária, na forma da disposição contida no art. 6º do Decreto nº 23.258, de 19 de outubro de 1933, por comprovada prática de operação ilegítima de câmbio, no valor de US$ 9.000.000,00 (nove milhões de dólares americanos), tipificada no art. 1º da mesma norma.

A multa imposta pela autoridade competente, no importe de R$ 911.430,00, equivale a 5% (cinco por cento) do valor da operação considerada irregular, ou seja US$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil dólares americanos), conforme taxa de câmbio de compra divulgada no Sistema de Informações Banco Central – Sisbacen, transação PTAX800, opção 5, vigente no dia útil anterior à decisão recorrenda.

O recurso é tempestivo, atendidos os demais requisitos e pressupostos de procedibilidade, passo, então, a examinar as alegações constantes do recurso de fls.

A recorrente pretende a anulação da r.decisão de fls. por suposta omissão sobre pontos trazidos em sua defesa que, no seu entender, torna a motivação do julgado deficiente quanto aos fatos e fundamentos jurídicos. Segundo a recorrente, a operação seria regular, “por não envolver propriamente uma operação cambial (fls. 224)”, fls. 301; que a operação fora conduzida por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, por conseguinte, não estaria configurado o tipo do artigo 1º do Decreto nº 23.258/33.

Não assiste razão à recorrente. Da análise do quanto produzido nestes autos resta evidente que a aquisição de ativos (T-Bills) e sua posterior revenda da forma operacionalizada possibilitou à recorrente a troca de moeda estrangeira por Real sem transitar por instituição financeira autorizada a operar no mercado de câmbio. O fato de a instituição bancária estar autorizada não tem o condão de tornar legítima a operação de câmbio da recorrente, pois, imprescindível o cumprimento de normas aplicáveis à operação de câmbio.

A r.decisão de fls., contem elementos fáticos e jurídicos bastantes para o atendimento da Lei nº 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito federal, conforme o trecho que se permite reproduzir:

“8. Não se questiona aqui as operações de compra e venda dos títulos em si, mas a conversão (câmbio) ilegítima, à luz da legislação, de moeda estrangeira (oriunda de empréstimo estrangeiro) em moeda nacional obtida pela utilização daquele artifício. Deste modo, ainda que inexista legislação específica a vedar ou regulamentar a realização da transação (compra e venda de T-bills), não se verifica qualquer desrespeito aos princípios da legalidade ou da tipicidade das infrações, pois o cerne da acusação (capitulada no art. 1º do Decreto nº 23.258/33) reside na realização da operação de câmbio (conversão, neste caso, de moeda estrangeira em moeda nacional) ilegítima.” (fls. 297)

No tocante à alegação de prescrição ordinária e intercorrente, melhor sorte não assiste à recorrente.

O empréstimo tomado pela recorrente no exterior, contrato de compra de T-Bills com os recursos obtidos e o contrato de venda dos mesmos T-Bills para sociedade no País, foram realizados no ano de 1997. Constatam-se nestes autos diversos atos praticados pelo Banco Central do Brasil para a apuração do fato que tiveram o condão de interromper a prescrição. Como bem registra o parecer da PGFN, às fls 464, “o último (ato) praticado pela Autarquia em 13/05/1999 (fl. 174), respondido pela indiciada em 09/06/1999 (fl. 176-187), o que importou interrupção de seu curso. Vê-se que não foi extrapolado o prazo legal para o início do exercício da pretensão punitiva estatal, já que o processo teve proposta de instauração em 22/01/2004 (fl. 2), aprovada em 05/02/2004 (fls.189) e recebida a intimação pela empresa em 26/04/2004 (fls. 201).”

Tampouco se operou o fenômeno da prescrição intercorrente já que a tramitação processual não ficou inerte em lapso temporal superior a três anos.

Alega a recorrente, ainda, a impossibilidade de aplicação da Lei nº 9.873/99 a fato ocorrido anteriormente a sua vigência, como o aqui versado, ocorrido em 1997. Alegação que não procede como se verifica dos precisos termos do parecer da PGFN, às fls. 464, sobre a matéria, que se permite transcrever:

“Apesar de o fato ter ocorrido antes da vigência da Lei nº 9.873/99, diploma resultante da conversão da Medida Provisória nº 1.859/99, que, por sua vez, teve origem na *Medida Provisória nº 1.807, de 30 de junho de 1998, a situação das infrações anteriores a esta última data não passaram desapercebidas pelo legislador. Houve-se por bem estabelecer as seguintes regras prescricionais: (a) infração praticada antes de 1º/07/1995: consumação no prazo de 2 (dois) anos, contados a partir de 1º/07/1998; (b) infração ocorrida entre 1º/07/1995 e 1º/07/1998: a consumação dar-se-ia em 5 (cinco) anos, a contar do cometimento do fato, tendo como limite mínimo o dia 1º/07/2000; e para a (c) infração que sobrevier o dia 1º/07/1998: o prazo para fulminar a pretensão punitiva é de 5 (cinco) anos, contados desde a data do fato.” (*leia-se Medida Provisória nº 1.708)

Em que pese não ter ocorrido a prescrição em nenhuma das modalidades apontadas pela recorrente, como dito, vale transcrever o voto do Ministro César Asfor Rocha sobre a aplicação de prazo prescricional penal quando o suposto ilícito praticado for objeto de ação penal - sobretudo em época anterior Lei nº 9.873/99 - proferido no REsp nº 1.201.460, nos seguintes termos:

“Iniciando-se pela prescrição – baseado o recurso especial, nesse ponto, apenas na alínea “c” – assim está fundamentado o acórdão da apelação, in verbis:

“No que concerne ao prazo prescricional propriamente dito, sabe-se que o Tribunal de Justiça tem iterativa jurisprudência no sentido de que, nos casos em que o suposto ilícito praticado pelo administrador for objeto de ação penal, deve-se aplicar o prazo prescricional previsto na lei penal, regra excepcionada nas hipóteses de inexistência de ação penal e de comprovada absolvição (STJ, MS nº 12.884/DF, rel. Ministra Maria Thereza de Assim Moura, Terceira Seção, DJ de 22.04.2008; MS nº 12.090/DF, rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJ de 21.05.2007).

Oportuno esclarecer que o entendimento jurisprudencial reflete a opção feita pelo legislador com a edição da Lei nº 9.873/1999. Confira-se o art. 2º, § 2º, do mencionado diploma legal:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

.........................................................................................................................................

§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

.........................................................................................................................................

( ) pelos fatos descritos nestes autos, imputando-lhes a práticas do delito tipificado no art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986 (conduta consistente em promover, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior), a qual se aplica pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão, e multa, sendo certo afirmar que a prescrição penal, de acordo com o art. 109, III, do Código Penal ocorre em 12 (doze) anos.

À época dos fatos inexistia diploma legal que disciplinasse o prazo prescricional para o exercício do poder punitivo por parte da Administração Pública. Na falta de normas, sabe-se que o julgador não pode se escusar de julgar, devendo se valer dos meios admitidos em Direito para suprir a lacuna verificada no ordenamento jurídico, nos termos do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/1942). (sem grifo no original)

Nesse ponto, como bem acentuou o magistrado sentenciante, a regência da prescrição da ação punitiva pelo prazo previsto na lei penal já era admitida no ordenamento jurídico antes do advento da Lei nº 9.873/1999, sendo válido invocar, nesse ponto, o art. 213 da Lei nº 1.711/1952 (A falta também prevista na lei penal como crime prescreverá juntamente com este), diploma legal posteriormente revogado pela Lei nº 8.112/1990, que trouxe dispositivo legal semelhante (art. 142, § 2º – os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime).”

Quanto ao mérito, a recorrente não traz nenhuma argumento capaz de inquinar a correção da r.decisão de fls. Ao reconhecer a existência das operações consideradas ilícitas, a recorrente sustenta ter tido o assessoramento de instituição financeira devidamente autorizada a atuar no mercado de câmbio. Esse fato, porém, não elide a responsabilidade da recorrente como agente ativo e beneficiário da complexa operação de câmbio iniciada com a tomada de empréstimo no exterior cujos recursos foram utilizados para adquirir Notas do Tesouro dos Estados Unidos – T-Bills -, posteriormente vendidos à sociedade no País.

De modo que, restando provadas a autoria e a materialidade da infração tipificada no artigo 1º do Decreto nº 23.256/33, impõe-se manter a r.decisão de fls., por seus próprios fundamentos, e adoto, como razão de decidir, o Parecer da PGFN, fls. 463/476, cujos termos seguem transcritos:

“Com efeito, a operação realizada permitiu a internalização de empréstimo captado no exterior sem autorização ou registro no Banco Central. A operação de câmbio foi caracterizada, na medida em que houve troca de moeda estrangeira por reais: no início da operação, havia disponibilidade em “dólares” situados no exterior e, no final dela, o resultado consistia em “reais”, disponíveis no Brasil.

A realização de negócio que implique conversão de moedas (estrangeira em moeda nacional ou o inverso), fora do trânsito por banco habilitado a operar em câmbio, é considerado operação de câmbio ilegítima ex vi legis.

Confira-se o “Contrato de Compra e Venda de Notas do Tesouro dos Estados Unidos”, fls. 186-187, pelo qual a parte indiciada realizou a venda, pelo mesmo valor de aquisição (contrato de fls. 184-185) à empresa KORGG DO BRASIL INDÚSTRIA E EQUIPAMENTOS PESADOS LTDA., o que evidencia a referibilidade e a conversão de moedas:”.

A alegação da recorrente de que não haveria base legal para a aplicação de penalidade porquanto o Decreto nº 23.258/33 fora revogado, igualmente não procede.

A jurisprudência já consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece a vigência desse diploma legal, nos termos de v.acórdão assim ementado:

“Administrativo. Recurso Especial. Financeiro. Operações de Crédito. Multa. O Decreto n. 23.258, de 1933, foi recepcionado pelo ordenamento jurídico posterior com o status de lei federal, por ter sido expedido com amparo no Decreto n. 19.399, de 11.11.1930, que atribuiu ao Governo Provisório da época o exercício cumulativo das funções e atribuições do Executivo e Legislativo. Instituição de multa por operações irregulares de câmbio exige lei para ter validade. Impossibilidade do Decreto s/n de 25.04.1991 revogar o Decreto n. 23.258/33. Aplicação do princípio da hierarquia das leis. O Decreto de 14.05.98 reconheceu, expressamente, a nulidade do art. 4º do Decreto de 25.04.91, na parte que revogou o Decreto n.de 19.10.33. Recurso especial provido.” (REsp nº 1.009.956, Rel. Min. José Delgado, julgado em 06/05/2008, DJe: 04/06/2008)

No mesmo sentido, REsp nº 828.362, Rel. Min. Luiz Fux, DJe: 03/11/2008, e REsp nº 1.088.405, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe: 24/06/2009.

É de registrar, ainda, que a fixação do valor de multa pecuniária à ora recorrente – 5% (cinco por cento) do montante de operação de câmbio ilegítima – atende o critério mínimo legal e está em linha do que vem sendo decidido em processo administrativo sancionador destinado a apurar operação idêntica ao deste feito, pelo que, também neste ponto a r.decisão de fls. é inatacável, devendo ser mantida.

A r.decisão recorrenda está, assim, em perfeita consonância ao entendimento iterativo desse Conselho sobre essa matéria, nos termos da ementa a seguir transcritos:

Recurso 11341 – processo BCB 0401237744 EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Câmbio – Empréstimos feitos no exterior – Celebração de contratos de compra de títulos do tesouro americano (T-Bills) e de venda desses mesmos papéis – Falta de trânsito da operação por estabelecimento autorizado a operar na modalidade – irregularidade configurada – Apelo a que se nega provimento. PENALIDADE: Multa pecuniária. BASE LEGAL: Decreto 23.258/33, art. 6º.

Diante de todo o exposto, provado o ingresso de recursos no País em operação de câmbio não autorizada, resultante de venda de ativo que possibilitou a conversão de moeda fora dos meios oficiais, entendo configurado o ilícito tipificado no artigo 1º, do Decreto nº 23.258/33, assim, conheço do recurso voluntário para lhe negar provimento, mantendo-se a r.decisão de fls. em sua integralidade.

É o Voto.

Brasília, 16 de abril de 2012. Marília Terezinha de Castro Valente – Conselheira-Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto da Conselheira-Relatora – a) após rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição (comum e intercorrente), a.2) revogabilidade do Decreto 23.258/33 e a.3) nulidade da decisão de primeiro grau por falta de fundamentação – b) negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão recorrida no sentido de aplicar a AGROPECUÁRIA GRENDENE LTDA. (NOVA DENOMINAÇÃO DE AGROPECUÁRIA MANACÁ LTDA.). pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil dólares dos Estados Unidos).

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Diogo Hernandes Ruiz, Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro de Souza Júnior, Margareth Noda, Marília Terezinha de Castro Valente, Nelson Alves de Aguiar Junior, Ricardo Belízio de Faria Senra e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Walter Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 16 de abril de 2012.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

MARÍLIA TEREZINHA DE CASTRO VALENTE Relatora

WALTER SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 14.05.2012 - Seção 1 - pag. 151 e 152.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 07.05.2013.