Julgado — Acórdão nº 11617/2015

381ª Sessão Recurso 13486  Processo BCB 1001491177

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): EURIDES FAGUNDES DA SILVA JÚNIOR SÉRGIO ACCORDI     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Câmbio - Negociação de moeda estrangeira sem autorização da entidade supervisora – Irregularidades caracterizadas - Apelos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 4.131/1962, art. 58.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11617/15:

R E L A T Ó R I O

I. Acusação

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado contra Eurides Fagundes da Silva Júnior e Sérgio Accordi em razão da negociação de moeda estrangeira sem autorização do Banco Central do Brasil. Em face disso, houve infração ao disposto no art. 23, caput, da Lei 4.131, de 03.09.1962 e no item 2.1.1 da Consolidação das Normas Cambiais e Capitais Internacionais – RMCCI, divulgado pela circular 3.280, de 09.03.2005, com redação dada pela Circular 3.401, de 15.08.2008, com penalidade prevista no art. 58 da Lei 4.131/62, com nova redação dada pelo artigo 72 da Lei 9.069, de 1995 (fls. 1/2).

De acordo com o BACEN, Eurides Fagundes da Silva e Sérgio Accordi, nos dias 21, 23, 26 e 27 de junho de 2000, negociaram moeda estrangeira com pessoas físicas e jurídicas, sem a prévia e indispensável autorização do BACEN, em estabelecimento de Foz do Iguaçu, Paraná, situado no mesmo endereço da residência de Eurides.

Ainda segundo a acusação, foram apreendidos no local, em operação da Polícia Federal, boletos com características típicas da realização de operações de câmbio, tais como valor em moeda estrangeira, taxa de cambio praticada e contravalor em moeda nacional, bem como os seguintes valores em moeda estrangeira (fl. 15): U$12.695,00 (dólares americanos); P$628,00 (pesos argentinos); e G$34.451,00 (guaranis), todos em espécie.

Relatou-se, ainda, que em depoimento prestado após a prisão em flagrante, no Cartório da Delegacia da Polícia Federal em Foz do Iguaçu, em 27.06.2000, foram prestadas as seguintes declarações: a) Eurides afirmou que os boletos de cambio apreendidos eram de operações com antigos clientes da Holidays Tur Agência de Turismo e Câmbio Ltda., empresa da qual era sócio e que foi descredenciada para operar em câmbio pelo BACEN (fls. 09/11); b) Sérgio, por sua vez, asseverou que havia sido sócio da mesma empresa e que os boletos de câmbio apreendidos eram o controle dos empréstimos realizados em diversas moedas, que circulam em Foz do Iguaçu (fls. 11/13).

Entre a documentação acostada após a acusação, encontra-se sentença proferida, em 28.05.2007, na ação penal decorrente da autuação em flagrante das pessoas acima mencionadas, onde foi declarada a prescrição da pretensão punitiva e a consequente extinção de punibilidade em relação a ambos (fls. 120/126).

II. Defesa

Regularmente intimados, os acusados ofereceram defesa conjunta em 15.03.11 (fls. 155/175), alegando, em síntese, que:

a) ocorreu prescrição administrativa, tendo em vista que os fatos haviam ocorrido há mais de cinco anos; b) ainda que não haja disposição expressa em norma sobre o prazo prescricional para as sanções aplicadas pelo BACEN, o silêncio da lei deve ser suprido pelo prazo de 05 anos; c) o art. 59, I e VII, estabelece que um parecer e/ou uma resolução administrativa podem interpretar as normas e reconhecer um prazo prescricional, porém, jamais estabelecê-lo; d) a cobrança de multa está sujeita à incidência do Decreto n.º20.910/32, porque à Administração Pública, na cobrança de seus créditos, deve-se aplicar a mesma restrição aplicada ao administrado no que se refere às dívidas passivas daquela; e) se o Delegado da Polícia Federal que presidiu o inquérito policial não informou ao BACEN, tal fato não pode ser utilizado para afirmar que apenas com o recebimento do ofício remetido pela 2ª Vara Criminal da Justiça Federal de Foz do Iguaçu a Autoridade Administrativa tomou conhecimento dos fatos. f) considerando-se a doutrina e a jurisprudência do STJ sobre o assunto, o presente processo deve ser julgado nulo em razão da prescrição, tendo em vista que entre a data dos fatos (27 de junho de 2000) e a instauração do procedimento administrativo ter transcorrido mais de 7 anos e 1 mês, ocorrendo a intimação dos requerentes após 10 anos e 7 meses, não podendo os mesmos responder pela falta de comunicação a este órgão por quem de direito devia fazê-lo; g) o processo administrativo é totalmente baseado em depoimentos colhidos na fase policial, em que não há contraditório, não havendo nos autos depoimentos prestados em juízo; h) não houve flagrante de pessoas fazendo operações de câmbio; i) apesar dos depoimentos colhidos em sede policial, os indiciados, em tempo algum, operaram casa de câmbio sem autorização, de modo que a simples existência de moedas estrangeiras, boletos etc. não demonstra a procedência da acusação; j) o BACEN não comprovou a materialidade, tendo trazido somente presunções e indícios; k) no que tange às sanções previstas no art. 58 da Lei 4.131/62 (com nova redação dada pelo artigo 72 da Lei 9.069/95), caso venha a ser aplicada multa, a mesma deverá observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; l) O CTN prevê em seu art. 112, caput, que a lei tributária, quando definir infrações e cominar penalidade, deve ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado em caso dúvida quanto às circunstâncias; m) não havendo materialidade, a aplicação de multa vai de encontro ao art. 5º, XXII, CF/88, o qual veda o confisco.

III. Decisão

Encerrada a instrução, o BACEN emitiu o PARECER 2012/7 – DECAP/GTCUR, de 11 de junho de 2012 (fls. 180/181, verso).

Esclareceu-se, preliminarmente, que, considerando que a conduta ilícita configura crime tipificado no art. 16 da Lei 7.492/86, consoante o disposto no art.1º, § 2o, da Lei 9.873/99, o prazo prescricional a ser observado é o previsto no art. 109, IV, do Código Penal, isto é, oito anos.

Ademais, destacou-se que, segundo o art. 2º, II, da Lei 9.873/99, a prescrição interrompe-se por qualquer ato inequívoco de apuração. No caso, o OFÍCIO PGBCB-6383/2008, de 19.05.2008, comprova a atividade de apuração e investigação por parte do BACEN ao solicitar à autoridade judicial “elementos informativos mais detalhados sobre os fatos tratados no aludido procedimento penal”, reiniciando-se, dessa maneira, a contagem no prazo até novo ato interruptivo. Não houve, portanto, prescrição da pretensão punitiva.

Com relação à alegação da defesa de que não houve contraditório, registrou-se que os indiciados tiveram amplo acesso aos autos, sendo que toda a documentação constante no processo administrativo foi colocada à disposição deste para vistas e obtenção de cópias. Os indiciados tiveram, também, a oportunidade de apresentar alegações finais e novos elementos de prova a qualquer momento no curso da fase instrutória, o que demonstra a obediência aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Mencionou-se, ainda, que houve fiel observância dos princípios jurídicos atinentes ao processo punitivo, sendo que a intimação descreveu adequadamente o fato objeto da controvérsia, com a devida capitulação legal e indicação da norma infringida, possibilitando o perfeito conhecimento da acusação e pleno exercício do direito de defesa.

Quanto à alegação de que o BACEN deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade em caso de aplicação de multa, ressaltou-se que o valor de eventual multa obedece aos estritos ditames da Lei 4.131/62, com nova redação dada pela Lei 9.069/95. O BACEN encontra-se regido pela legalidade estrita e não dispõe de discricionariedade alguma na aplicação da multa.

Asseverou-se, ainda, que não se aplica ao presente processo a legislação tributária, bem como que a sanção administrativa em nada se confunde com tributo, não podendo ser aplicados conceitos de natureza tributária como o confisco.

No mérito, a partir das fitas de autenticações de caixa e dos boletos de operações, restou patenteado que houve entradas e saídas de valores através da realização de operações de câmbio irregulares envolvendo dólares americanos, guaranis e pesos argentinos nos dias 21 (48 operações), 23 (45 operações), 26 (64 operações) e 27 (25 operações) de junho de 2000, tendo em vista que foram realizadas por estabelecimento que não detinha autorização do BACEN.

Assim sendo, conforme previsto no art. 58 da Lei 4.131/62 (com nova redação dada pelo artigo 72 da Lei 9.069, de 1995), sugeriu-se a aplicação de multa aos Srs. Eurides Fagundes da Silva Júnior e Sérgio Accordi.

Por meio da DECISÃO 7/2012–DECAP/GTCUR, de 27.09.2012 (fls. 183/185), o Banco Central do Brasil, acolhendo, em essência, os fundamentos expostos no parecer acima referido, decidiu aplicar multa no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), individualmente, aos Srs. Eurides Fagundes da Silva Júnior e Sérgio Accordi, com base no art. 58 da Lei 4.131/62 (com nova redação dada pelo artigo 72 da Lei 9.069, de 1995).

IV. Recurso Voluntário

Intimados da decisão em 15.10.12 e 25.10.12 (fls. 192/193), os acusados interpuseram recurso voluntário (fls. 194/212), onde defendem que deve ser levada em conta, para a fixação do prazo prescricional, a média entre as penas mais alta e mais baixa abstratamente previstas.

No mais, foram reproduzidos, essencialmente, os mesmos argumentos constantes na manifestação defensiva, sendo os autos encaminhados, na sequencia, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, em conformidade com o despacho de fl. 218.

V. Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Sob o nº 13486, o recurso voluntário seguiu, nos termos do art. 11 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, para exame e manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em 27.12.2012 (fl. 218), que emitiu o PARECER PGFN/CAF/CRSFN/Nº 166/2015, de 04.05.2015 (fls. 219/221), de lavra do Dr. André Alvim de Paula Rizzo.

Inicialmente, asseverou-se que a prescrição administrativa não se consumou no caso em tela, uma vez que houve ato inequívoco de apuração do fato praticado tempestivamente pelo BACEN, o que veio a interromper o curso do prazo prescricional, nos termos do art. 2º, II, da Lei 9.873/99.

Destacou-se, também, que fica patente no auto de prisão em flagrante (fls. 04/13) que os apenados agiram consciente e deliberadamente, comercializado moedas estrangeiras de forma clandestina enquanto tentavam obterá indispensável autorização da autoridade monetária do Brasil. O próprio Sr. Sérgio Accordi denominou de “nossos rolinhos, meu e o Eurides”, as múltiplas atividades ilícitas praticadas por ambos.

Registrou-se, ainda, que a denúncia do Ministério Público incluiu outros três acusados, Jaime Zorzetto, João Odemar Schimidt e Clari Pitol, como incursos no art. 228 do Código Penal e no art. 16 da Lei 7.492/86 (fls. 120/126). Embora este processo administrativo tenha sido iniciado sem a inclusão de tais infratores no polo passivo, isso não afasta a culpabilidade dos recorrentes, mesmo não tendo sido a omissão justificada nos autos.

Não foram identificados, portanto, motivos de fato ou razões de direito para reforma da decisão, razão pela qual se opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso voluntário.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 21 de julho de 2015. Adriana Cristina Dullius Britto - Conselheira-Relatora.

V O T O

Conforme relatado, o BACEN, por meio da DECISÃO 7/2012–DECAP/GTCUR, de 27.09.2012 (fls. 183/185), acolhendo os fundamentos expostos no PARECER 2012/7 – DECAP/GTCUR, de 11 de junho de 2012 (fls. 180/181, verso), decidiu aplicar multa no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), individualmente, aos Srs. Eurides Fagundes da Silva Júnior e Sérgio Accordi, com base no art. 58 da Lei 4.131/62 (com nova redação dada pelo artigo 72 da Lei 9.069, de 1995). Na ocasião, entendeu-se que houve infração ao disposto no art. 23, caput, da Lei 4.131, de 03.09.1962 e no item 2.1.1 da Consolidação das Normas Cambiais e Capitais Internacionais – RMCCI, divulgado pela circular 3.280, de 09.03.2005, com redação dada pela Circular 3.401, de 15.08.2008.

DA PRESCRIÇÃO

Saliento, inicialmente, que não houve prescrição da pretensão punitiva, uma vez que adoto o posicionamento de que, em face da existência de comunicação de crime, ocorre a atração do prazo prescricional penal, conforme já explicitado na declaração de voto proferida no Recurso n.º 11.408.

Nesse sentido, acolho integralmente as razões expostas pelo conselheiro Marcos Davidovich no RECURSO CRSFN Nº 12.443, que passo a expor: 1. Inicialmente tratando da prescrição, é importante notar que a lei não estabelece a partir de qual momento pode-se afirmar que o fato objeto de apuração na seara administrativa também constitui crime. Diante dessa omissão, surgem entendimentos diversos, alguns no sentido de que basta que haja comunicação de crime, sob o argumento de que haveria independência entre as esferas penal e administrativa. Outros exigem a instauração do processo penal, sob o argumento de que o Ministério Público seria o dominus litis da ação penal pública e somente a ele caberia verificar se há indícios suficientes para o oferecimento da denúncia, devendo, ainda, haver pronunciamento favorável ao recebimento da denúncia para que seja instaurado o processo penal, exigindo, portanto, um controle prévio também por parte do Judiciário. E, por fim, há quem entenda que somente com o trânsito em julgado de decisão penal condenatória haveria a aplicação do instituto previsto no art.1º, §2º da Lei n.º 9.873/99. 2. Embora divergente a questão, já há posicionamento do STF quanto à matéria que assim decidiu:

“EMENTA: I. Processo administrativo disciplinar: renovação. Anulado integralmente o processo anterior dada a composição ilegal da comissão que o conduziu – e não, apenas, a sanção disciplinar nele aplicado –, não está a instauração do novo processo administrativo vinculado aos termos da portaria inaugural do primitivo. II. Infração disciplinar: irrelevância para o cálculo da prescrição, da capitulação da infração disciplinar imputada no art.132, XIII – conforme a portaria de instauração do processo administrativo anulado –, ou no art. 132, I – conforme a do que, em consequência se veio a renovar –, se, em ambos, o fato imputado ao servidor público – recebimento, em razão da função de vultosa importância em moeda estrangeira –, caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito.” (MS 24.013/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 01.07.2005)

3. Essa parece ser a melhor posição. Isso porque existem diversos outros fatores que podem inviabilizar a instauração do processo penal na esfera criminal e que não deveriam ser consideradas na esfera administrativa. Somente para exemplificar, nada impede que, após comunicado o Ministério Público acerca da ocorrência do fato criminoso, deixe este de oferecer denúncia em razão do excesso de trabalho e, posteriormente, verifique-se que teria ocorrido a prescrição em abstrato pelo decurso do prazo sem a ocorrência de qualquer causa interruptiva naquela seara. Seria razoável que a instância administrativa – em regra independente da criminal – seja prejudicada em razão de situações similares? Parece-me que não.

4. Quanto à exigência de trânsito em julgado de condenação na esfera penal parece-me ainda mais difícil de aplicar. Não bastassem os inconvenientes acima registrados, há que se cogitar, por exemplo, na eventual absolvição por falta de provas já que, por estar em jogo a liberdade do indivíduo, exige-se um aprofundamento probatório maior do que no âmbito administrativo. Diversas outras hipóteses podem ser apresentadas demonstrando situações em que, mesmo sem ser afastada a tipicidade criminal, poderia o réu ser absolvido, resultando em indevido impacto na esfera administrativa.

5. Não estamos aqui afirmando, porém, que há total independência entre as instâncias. Nesse sentido, o próprio STF já evidenciou ser “independentes as instâncias penal e administrativa, só repercutindo aquela nesta quando se manifesta pela inexistência material do fato ou pelo negativa de autoria.” Dessa forma, a insuficiência de provas no processo penal é um dos exemplos de efeito absolutório da sentença que não adentra a seara administrativa, porquanto seus escopos são diversos e o meios de apuração independentes.

6. Exatamente em razão dessa independência é que deve ser exigida uma análise séria e criteriosa da autoridade administrativa competente acerca da existência de indícios suficientes de ocorrência de crime para comunicação aos órgãos de apuração responsáveis. Ainda assim, conforme bem lembrado por Alexandre Pinheiro dos Santos, Fábio Medina Osório e Julya Wellisch, “se houver arquivamento de investigação penal ou absolvição por fundamento que interfira em tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, relativamente aos mesmos fatos, poderá, eventualmente, incidir novo lapso prescricional retroativo.”

7. Assim sendo, entendo que, a comunicação da existência de indícios de ocorrência de fato criminoso ao órgão de persecução penal competente é causa suficiente a justificar a aplicação do disposto no art.1º, §2º, da Lei n.º 9.873/99, podendo, a depender do desfecho do procedimento criminal, haver o afastamento do prazo penal para aplicação retroativa do prazo administrativo, o que não me parece ter ocorrido no caso em análise.

8. Assim sendo, no caso concreto teria havido a atração da prescrição, motivo pelo qual afasto a ocorrência de prescrição.

O presente feito trata de fatos ocorridos nos dias 21, 23, 26 e 27 de junho de 2000, que se enquadravam no art. 288 do Código Penal e no art. 16 da Lei nº 7.492/84, este último com pena máxima prevista de 4 anos, há possibilidade de utilização do prazo penal de 8 anos, nos termos do art. 109, IV, Código Penal.

A investigação se iniciou após o recebimento dos Ofícios n.º 2245142, em 24.01.2008, e 2438217, em 05.03.2008, ambos da 2ª Vara Federal de Foz do Iguaçu, com a subsequente autuação do Pt. 0801407863, em 01.04.2008. Após a elaboração da Nota Jurídica PGBC-2084/2008 (05.05.2008) e do Parecer PGBC-87/2008 (15.05.2008), foi expedido o ofício PGBC-6383/2008 (19.05.2008), onde foram solicitadas informações acerca dos fatos tratados no processo penal. Ora, o ofício PGBC-6383/2008, é, sem dúvida, um ato inequívoco de apuração, nos termos do art 2º, inciso II, da Lei 9.873/99, razão pela qual foi apto a interromper o prazo prescricional.

A título de ilustração, menciona-se outros fatos interruptivos da prescrição da pretensão punitiva, posteriores ao ofício PGBC-6383/2008: a) intimação de Eurides Fagundes da Silva em 17.02.11 e de Sergio Accordi em 15.03.2011; b) DECISÃO 7/2012–DECAP/GTCUR, de 27.09.2012; c) Publicação de pauta de julgamentos da 381ª Sessão, em que é incluído o presente feito em 17.7.2015.

Por outro lado, cumpre enfatizar que, ao tratar da aplicação do prazo prescricional penal ao processo administrativo, entendo que se está tratando do prazo prescricional previsto no art. 109 do Código Penal (prescrição no curso da ação penal), razão pela qual afasto o argumento de que o prazo prescricional deveria ser fixado com base na média entre a pena mínima e a pena máxima abstrata.

Inclusive, Wilson Koslowski, ao estudar o art. 142 da Lei 8.112/90, com redação idêntica àquela prevista no art. 1º, § 2º, da Lei 9.873/99, tece os seguintes comentários, plenamente aplicáveis ao caso que ora se analisa: Pode, no entanto, incidir a prescrição da pena in concreto? A resposta passa pelo momento lógico do reconhecimento desta. Se o juízo criminal somente vai saber, com exatidão, o quantum da pena e, igualmente, a prescrição in concreto quando do trânsito em julgado da sentença é, no mínimo, um contra-senso impedir a Administração de proceder à responsabilização do servidor. Estaríamos vinculando a atividade administrativa disciplinar ao término do processo penal, obrigando a Administração a conservar em seus quadros um agente indesejável e nocivo. Cairíamos no absurdo de que ao servidor melhor seria cometer um crime contra a Administração Pública do que uma falta simples, já que a última é independente do juízo criminal. A ratio de dispositivos que vinculam a prescrição administrativa à do crime está na proteção do interesse público, ampliando, no mais das vezes, os prazos para a Administração punir. Esta ampliação decorre da vinculação da punição administrativa à prescrição da pena in abstracto. Esta é a única interpretação possível livre das conseqüências absurdas acima descritas. Diante disso, temos que a prescrição penal referida pelo § 2º do artigo 142 da Lei 8.112/90 é a da pena in abstracto, considerando o tipo e sua pena máxima descrita na lei.

No mesmo sentido, colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. PRAZO PRESCRICIONAL. ILÍCITO ADMINISTRATIVO E PENAL. PRESCRIÇÃO REGULADA PELA LEI PENAL. ATO DEMISSÓRIO ANTERIOR À SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA PENA EM ABSTRATO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS TENDENTES A VIABILIZAR A REVISÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 1. O ato vergastado - Despacho n. 0486-3.8/2006 - data de 23 de junho de 2006, e este mandamus, de 14 de julho de 2006, restando observado, pois, o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias. Improcedente, pelo mesmo motivo, a alegada prescrição/decadência do direito, decorrente do disposto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32. 2. O questionamento do impetrante se circunscreve à inobservância de formalidade essencial na aplicação do ato disciplinar, inexistindo ofensa ao art. 5º da Lei n. 1.533/51. 3. As esferas penal e administrativa são independentes e autônomas no tocante à responsabilização de servidores públicos. "A punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite também o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos, nem mesmo em face da presunção constitucional de não culpabilidade" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro , 29ª ed., São Paulo, Malheiros, 2004, p. 473). 4.

"Ao se adotar na instância administrativa o modelo do prazo prescricional vigente na instância penal, deve-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo disciplinar nos mesmos moldes que aplicados no processo criminal, vale dizer, prescreve o poder disciplinar contra o servidor com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do artigo 109 do Código Penal, enquanto não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado para acusação [...]" (RMS 13.395/RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, DJ de 2/8/2004, p. 569). 5. No caso ora analisado, o ato demissório - datado de 01 de setembro de 2000 - foi publicado anteriormente à sentença penal condenatória, prolatada em 22 de junho de 2004, não havendo que se falar em aplicação à infração disciplinar os prazos prescricionais penais com base na pena aplicada em concreto, senão com base na pena cominada em abstrato, que, no caso do crime de peculato, o qual possui pena máxima em abstrato de 12 (doze) anos, seria de 16 (dezesseis) anos. 6. Resta patente a inocorrência do transcurso de lapso temporal igual ou superior a 16 (dezesseis) anos entre a data no qual o ato se tornou conhecido (meados do ano de 1996) e a publicação do ato demissório (05/09/2000), não havendo margem para que se cogite a respeito da ocorrência de prescrição da ação disciplinar. 7.

Inexistem fatos novos tendentes à viabilizar a revisão do processo disciplinar, revelando-se legal o ato objurgado, por meio do qual a autoridade coatora resolveu não conhecer do pedido de revisão. 8. Segurança denegada (grifos nossos) (STJ - MS: 12043 DF 2006/0149067-9, Relator: Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), Data de Julgamento: 08/05/2013, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 20/05/2013).

Menciono, igualmente, julgado do Superior Tribunal de Justiça que corrobora o posicionamento aqui esposado:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PODER JUDICIÁRIO. ALTERAÇÃO. FUNDAMENTO. ATO. INVIABILIDADE. EXAME DE MÉRITO. ILÍCITO ADMINISTRATIVO PREVISTO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. CONTAGEM PELA PRESCRIÇÃO PENAL. EXISTÊNCIA. PERSECUTIO CRIMINIS. PREVISÃO ESPECÍFICA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ANULAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. RETROAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. Não cabe ao Poder Judiciário alterar a capitulação dos fatos atribuída pela autoridade coatora no ato que cassou a aposentadoria, porquanto constitui flagrante invasão do mérito do ato administrativo. Tal providência, adotada em mandado de segurança, no qual não era discutida a questão da tipificação, constitui, ainda, ofensa aos princípios dispositivo, do contraditório e da ampla defesa. 2. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, se o ilícito administrativo é também capitulado como crime, a prescrição administrativa será regulada pela prescrição criminal apenas se for instaurado procedimento penal visando à apuração dos mesmos fatos. 3. Hipótese em que houve a instauração de procedimento investigatório pelo Ministério Público, o qual teve seu curso interrompido prematuramente, porquanto este considerou ter se consumado o lapso prescricional. 4. A despeito de a denúncia não ter sequer sido oferecida, não se pode olvidar que a decretação da extinção da punibilidade, mesmo na fase pré-processual, é ato privativo do juízo criminal e produz coisa julgada. Sendo assim, mostra-se suficiente para configurar a existência de persecutio criminis e, em conseqüência, fazer com que a prescrição administrativa seja regulada pelas normas criminais. 5. Se a legislação estadual pertinente aos servidores públicos determina que a prescrição do ilícito administrativo que constituir crime será regulada pela lei penal, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, mormente quando declarada pelo Poder Judiciário em decisão transitada em julgado, fulmina, também, o poder disciplinar da Administração. 6. Nulidade do ato que determinou a cassação da aposentadoria caracterizada pela prescrição. 7. Em razão da orientação firmada no âmbito da Terceira Seção, no julgamento dos EDMS n.º 10.391/DF, relatados pelo Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a concessão da ordem importa, também, no reconhecimento do direito ao recebimento das vantagens pecuniárias suprimidas em razão do ato ilegal, ainda que anteriores à impetração. 8. Recurso ordinário provido (grifo nosso) (STJ - RMS: 16387 RS 2003/0083063-7, Relator: Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Data de Julgamento: 04/11/2008, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2008 DJe 24/11/2008).

Afasto, de outra feita, a ocorrência de prescrição intercorrente, uma vez que a sequência de atos acima listada demonstrou que o processo não ficou paralisado por três anos.

Portanto, com base nas informações acima, observa-se que não houve prescrição da pretensão punitiva estatal, seja ordinária, seja intercorrente.

MÉRITO

Antes de passar à análise dos elementos de prova constantes do presente feito, considero importante afastar, de pronto, a argumentação trazida pelo recorrente de que a prova indiciária não seria suficiente para amparar a condenação em sede de processo administrativo sancionador.

É amplamente majoritário, doutrinaria e jurisprudencialmente, o entendimento de que a prova indiciária é suficiente a amparar a condenação nas esferas penal e administrativa. Elucidativo, quanto ao tema, é o ensinamento de Danilo Knijnik, em excelente estudo sobre prova nos diferentes ramos do direito:

Podendo o convencimento judicial ser formado a partir de indícios, até porque a prova indiciária não é “prova menor”, no âmbito do livre convencimento, daí não está autorizado seu uso ad hoc. Pelo contrário, maiores cautelas devem ser adotadas, notadamente no que se refere ao modelo de constação aplicável.

Com efeito, “para que o fato desconhecido possa reputar-se provado por presunção simples, não basta apresentar-se como conseqüência possível ou mais ou menos provável do fato conhecido. A mera possibilidade de ocorrência de um certo fato não pode ser considerada suficiente para reputá-lo ocorrido (...). Para que a presunção assuma relevância probatória, exige-se algo mais. Requer-se não apenas que o fato ignorado esteja no âmbito das conseqüências possíveis, mas em grau de probabilidade tal, que induza o convencimento racional de que o fato conhecido tenha efetivamente ocorrido. É no grau de relação de inferência, entre o fato conhecido e o desconhecido, que repousa a força demonstrativa deste meio probatório. Quanto maior a chance de que o fato ignorado seja conseqüência do fato conhecido, maior a relevância probatória da presunção’ [MANZONI, Ignacio. Potere di acertamento e tutela del contribuente nelle imposte dirette e nell’iva. Milano: Giuffrè, 1993, p. 188]. 

Por sua vez, Fábio Medina Osório, ao tratar especificamente do processo administrativo sancionador, leciona que O Direito Administrativo Sancionador é especialmente receptivo à prova indiciária, ou aos indícios enquanto meios probatórios, até porque essa modalidade de prova é fundamental no estabelecimento de pautas de “razoabilidade” dos julgamentos. No fundo, a razoabilidade do decreto condenatório é muito mais importante do que a suposta “certeza” subjetiva absoluta do julgador. As “certezas” também podem assumir proporções essencialmente subjetivas e, se levadas à radicalidade filosófica que comportam, podem produzir eternas perplexidades, quando não remetem às arbitrariedades fundamentalistas. No campo das responsabilidades sancionatórias, cabe aduzir que os indícios podem ser suficientes para uma condenação, especialmente no terreno deaplicação do Direito Administrativo repressor, embora atpe mesmo no Direito Penal isto seja possível, justificadamente. No Direito Civil, é mais do que comum a aceitação da prova indiciária, cuja importância não pode ser olvidada, ideia que se aplica, em grande medida, ao Direito Administrativo, cuja ramificação originária provém, como se sabe, do Direito Civil francês, com o intuito de produzir especialização normativa para as peculiaridades características da Administração pública. (...)

Seguindo a linha doutrinária de separar critérios penais e administrativos por diferenças próprias de cada esfera, e na linha de que, em tese, o Direito Penal é mais severo e rigoroso do que o Direito Administrativo Sancionador, parece-nos que o Juiz penal geralmente é mais exigente do que a autoridade administrativa ou o Juiz extrapenal para editar um decreto condenatório. Sem embargo, mesmo para a sentença pena condenatória podem ser suficientes os indícios. De modo que, nesse mesmo raciocínio, perfeitamente admissível uma base indiciária para aplicação do Direito Administrativo Sancionador, não há dúvidas, desde que se observem as peculiares exigências associadas ao ônus acusatório nas relações concretamente expostas ao poder punitivo do Estado. (...)

Potencial veracidade ou falsidade toda e qualquer prova possui. O problema é analisar o caso concreto e verificar o grau de razoável credibilidade que apresentam as provas, de modo a extrair daí um razoável juízo de certeza, não uma certeza intocável e suprema que somente os “deuses” possuem.

Nesse contexto, os indícios podem ser acolhidos nas decisões condenatórias que aplicam normas de Direito Administrativo Sancionador. Esta possibilidade não significa, todavia, abertura ao arbítrio. Ao contrário, a acolhida de indícios exige ônus argumentativo mais pesado. Para que tenham validade, os indícios devem formar um sólido conjunto capaz de gerar convicções razoavelmente persuasivas, aptas a produzir segurança jurídica na perspectiva do precedente que se forma e do exemplo pedagógico gerado. Isoladamente, os indícios perdem valor, é verdade. Porém, o conjunto decorrente de um somatório de indícios pode apresentar-se tão-somente idôneo, porque é necessário avançar e reconhecer-lhe a dimensão condenatória, e esta só se tornará possível quando estiver revestida de plausibilidade intensa, em confronto com outras alternativas suscitadas ou suscitáveis.

Quando se diz, pois, que o conjunto de indícios é uma ferramenta fundamental ao manejo corrento das normas de Direito Administrativo Sancionador, quer-se dizer que esse conjunto pode ser valorado em várias etapas distintas. Uma valoração preliminar é feita para o desencadeamento de investigações ou apurações dos atos apontados como ilícitpos. Uma outra valoração se dá no tocante ao cabimento de um processo punitivo stricto sensu. E a valoração final, mais rigorosa, se produz no momento do decreto condenatório ou absolutório, em qualquer que seja o processo. Nesta última etapa os indícios recebem uma avaliação mais severa, à luz dos direitos fundamentais envolvidos na relação punitiva, podendo assumir feições mais ou menos contundentes e agressivas.

Mencione-se, ainda, alguns precedentes deste CRSFN admitindo a condenação embasada em prova indiciária: Recurso n.º 13.069 (julgado na 347ª Sessão em 05.12.2012); Recurso n.º 12.756 (julgado na 364ª Sessão em 18.03.2014); Recurso n.º 13.183 (julgado na 364ª Sessão em 18.03.2014); e Recurso n.º 11.724 (julgado na 366ª Sessão em 13.05.2014).

Portanto, afasto, de plano, o argumento de nulidade da decisão administrativa embasada em conjunto de indícios sérios e convergentes.

Por outro lado, ressalto que a decisão de extinção de punibilidade proferida na seara penal não vincula a decisão tomada pela Administração Pública, em face do princípio da independência das instâncias penal e administrativa. Assim, a decisão administrativa somente fica vinculada à decisão penal que reconheça (a) a inexistência de autoria do fato, (b) a inocorrência material do próprio evento ou, ainda, (c) a presença de qualquer das causas de justificação penal, conforme precedente do Supremo Tribunal Federa, in verbis: MANDADO DE SEGURANÇA. AUTONOMIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR. ABSOLVIÇÃO PENAL POR FALTA DE PROVA. INOCORRÊNCIA, EM TAL HIPÓTESE, DE REPERCUSSÃO DA COISA JULGADA PENAL NA ESFERA DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. DOUTRINA. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO. - O exercício do poder disciplinar pelo Estado não está sujeito ao prévio encerramento da “persecutio criminis” que venha a ser instaurada perante órgão competente do Poder Judiciário nem se deixa influenciar por eventual sentença penal absolutória, exceto se, nesta última hipótese, a absolvição judicial resultar do reconhecimento categórico (a) da inexistência de autoria do fato, (b) da inocorrência material do próprio evento ou, ainda, (c) da presença de qualquer das causas de justificação penal. Hipótese em que a absolvição penal dos impetrantes se deu em razão de insuficiência da prova produzida pelo Ministério Público. Consequente ausência, no caso, de repercussão da coisa julgada penal na esfera administrativo-disciplinar. Doutrina. Precedentes (STF, Mandado de Segurança n.º 23.190-RJ, Relator: MIN. CELSO DE MELLO, julgado em 28.06.2013, in http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1719320).

Do corpo do voto do Min. Relator, colaciona-se os seguintes ensinamentos: Vê-se, desse modo, que as sanções penais e administrativas, qualificando-se como respostas autônomas do Estado à prática de atos ilícitos cometidos pelos servidores públicos, não se condicionam reciprocamente, tornando-se possível, em consequência, a imposição da punição disciplinar independentemente da decisão proferida na instância penal. Esse entendimento da matéria, como já assinalado, tem prevalecido ao longo da evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 41/599, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – RTJ 71/761, Rel. Min. OSWALDO TRIGUEIRO), tendo sido reafirmado, inclusive, sob a égide do vigente ordenamento constitucional: “Mandado de Segurança. Servidor policial. Demissão por se ter prevalecido da condição de policial. O ato de demissão, após processo administrativo, não está na dependência da conclusão de processo criminal a que submetido o servidor, por crime contra a administração pública. Independência das instâncias. Constituição, art. 41, § 1º. Transgressões disciplinares de natureza grave. Mandado de segurança indeferido.” (MS 21.332/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – grifei) (...)

Cumpre ter presente, bem por isso, que a sentença penal absolutória nem sempre faz coisa julgada no juízo cível ou perante a Administração Pública em sede disciplinar, sendo, portanto, possível que o réu, absolvido em processo-crime, venha a ser responsabilizado na esfera civil e administrativa, inclusive com eventual condenação ao ressarcimento pelo dano causado (ou com punição disciplinar), consoante adverte autorizado magistério doutrinário (CARLOS ROBERTO GONÇALVES, “Responsabilidade Civil”, p. 556/557, 10ª ed., 2007, Saraiva; JOSÉ FREDERICO MARQUES, “Elementos de Direito Processual Penal”, atualizado por EDUARDO REALE FERRARI e GUILHERME MADEIRA DEZEM, 3ª atualização, vol. III/86-89, 2009, Millennium; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 114/115, 25ª ed., 2012, Saraiva; MARÇAL JUSTEN FILHO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 990, 8ª ed., 2012, Fórum; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 670/675, 25ª ed., 2012, Atlas; JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “Manual de Direito Administrativo”, p. 761/762, 25ª ed., 2012, Atlas, v.g.).

No caso concreto, o desfecho da ação penal não gera impacto na apreciação do feito na via administrativa, uma vez que a punibilidade foi extinta pelo reconhecimento de prescrição por falta de justa causa, ou seja, a decisão penal admite que não seria possível a aplicação da pena in concreto superior a 4 anos, o que acarretaria a ocorrência da prescrição nos termos do art. 110 do Código Penal. Portanto, por não se tratar de decisão que acolha (a) inexistência de autoria do fato, (b) inocorrência material do próprio evento ou, ainda, (c) presença de qualquer das causas de justificação penal, não vincula o juízo administrativo.

Além disso, refira-se que, apesar dos pontos de convergência, o direito penal tem princípios distintos do direito administrativo sancionador e, evidentemente, tal distinção repercute, entre outros aspectos, no maior rigor para a análise do conjunto probatório na esfera penal do que na esfera administrativa. Não há, portanto, nenhuma irregularidade na prolação de decisões em sentidos distintos em ambas as searas.

No mérito, a partir das fitas de autenticações de caixa e dos boletos de operações, restou patenteado que houve entradas e saídas de valores através da realização de operações de câmbio irregulares envolvendo dólares americanos, guaranis e pesos argentinos nos dias 21 (48 operações), 23 (45 operações), 26 (64 operações) e 27 (25 operações) de junho de 2000, realizadas em estabelecimento que não detinha autorização do BACEN.

Além disso, foram apreendidos os seguintes valores em moeda estrangeira (fl. 15): U$12.695,00 (dólares americanos); P$628,00 (pesos argentinos); e G$34.451,00 (guaranis).

De outra feita, Sérgio Accordi afirmou que: a) as operações ilícitas “são nossos rolinhos, meus e do Eurides, eles [os proprietários da Itália Tur] nem sabe (sic) que estamos fazendo esses rolinhos”; b) uma das agendas apreendidas, onde constavam algumas informações bancárias e seus correntistas, eram utilizadas pelo interrogado para trocar “chequinhos” de clientes dessas empresas para depósito em efetivo nessas contas e cobrando um ágio pela operação com dada cliente; c) o dinheiro apreendido era “o dinheirinho que a gente tinha para trabalhar; e d) os boletos de compra e venda apreendidos eram o controle dos empréstimos em diversas moedas que circulam na fronteira Brasil-Paraguai.

Portanto, os elementos carreados às fls. 4/106 dos autos evidenciam que os recorrentes praticaram a conduta a eles imputada, não sendo o caso de modificação da decisão recorrida.

Por outro lado, os recorrentes não trouxeram quaisquer elementos de prova que amparassem a sua inconformidade quanto aos termos da decisão recorrida, não se desincumbindo do ônus, previsto no art. 333, II, do Código de Processo Civil, de comprovarem os fatos por ele alegados.

Finalmente, quanto às demais razões dos recorrentes, idênticas às colacionadas na defesa, acolho como razões de decidir os fundamentos da decisão proferida em primeira instância pelo BACEN DECISÃO 7/2012–DECAP/GTCUR, de 27.09.2012 (fls. 183/185), nos termos do art. 50, § 1º, da Lei 9.784/99.

Acerca da dosimetria da pena, entendo que a aplicação de multa no valor de apenas 25% do valor previsto no art. 58 da Lei 4.131/62 para cada um dos recorrentes é razoável e adequada, levando-se em consideração, sobretudo, as quantias em dinheiro apreendidas pela Polícia Federal e os montantes de entradas e saídas de dinheiro comprovados pela documentação das fls. 21/106 (item 11 da DECISÃO 7/2012–DECAP/GTCUR, de 27.09.2012). A multa nesse valor igualmente garante que a pena efetivamente cumpra sua função de desestímulo à prática de novas condutas.

Por todas as razões acima, conheço o recurso voluntário, mas nego-lhe provimento.

É o Voto.

Brasília, 28 de julho de 2015. Adriana Cristina Dullius Britto – Conselheira-Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, negar provimento aos recursos voluntários interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de multa pecuniária individual a EURIDES FAGUNDES DA SILVA JÚNIOR e SÉRGIO ACCORDI, no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Francisco Papellás Filho, Francisco Satiro de Souza Junior, João Batista de Moraes e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de julho de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

ADRIANA CRISTINA DULLIUS BRITTO Relatora

ANDRÉ LUIZ CARNEIRO ORTEGAL Procurador da Fazenda Nacional

Publicada no DOU de 27.8.2015, Seção 1, págs. 30 a 32. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 30.12.2015.