Recurso de Ofício — Acórdão nº 10255/2010

320ª Sessão Recurso 9591  Processo CVM 13/03

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S.A. DANTON DE MAGALHÃES GALVÃO     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): JOSÉ LUIS SILVEIRA MIRANDA      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Fundos de investimento - Falha na prestação de informações aos quotistas quanto a riscos inerentes a aplicações – Irregularidades caracterizadas - Recursos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Advertência.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, incisos II e III.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10255/10:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo sancionador contra o Banco Bom Vista Interatlântico S.A., José Luis Silveira Miranda e Danton de Magalhães Galvão em face de falha na prestação de informações aos quotistas quanto aos riscos inerentes às aplicações nos fundos (Derivativos 60, Hedge 60, Master 60 e Top 30), riscos que seriam decorrentes das posições em derivativos mantidas em janeiro de 1999. Após a mudança de competência do Banco Central para a CVM para julgar a matéria que envolve fundos de investimento, a CVM intimou os envolvidos para apresentarem suas razões de defesa. Analisadas as defesas a CVM decidiu absolver o acusado José Luiz Silveira Miranda, e aplicar ao Banco Boavista Interatlântico S.A., e ao seu diretor-executivo Danton de Magalhães Galvão pena de advertência. Intimados, os apenados recorreram da decisão ao CRSFN. A PGFN elaborou parecer no qual opina pelo improvimento dos recursos voluntário e de ofício.

Ao fim da instrução do inquérito para apurar possíveis irregularidades detectadas em fundos de investimentos e em operações de investimentos de não residentes, o Banco Central do Brasil instaurou processo administrativo contra o Banco Boavista Interatlântico S.A., José Luis Silveira Miranda e Danton de Magalhães Galvão, os quais foram intimados, entre 17.04.02 e 13.05.2002, a apresentar defesa (fls. 266/274), nos seguintes termos:

falha na prestação de informações aos quotistas quanto aos riscos inerentes às aplicações dos fundos (Derivativos 60, Hedge 60, Master 60 e Top 30) agenciados pelo Banco Boas Vista Interâtlantico S.A., e administrados pela BES Boavista Espírito Santo DTVM S.A., riscos decorrentes das posições em derivativos mantidas em jan/1999.

Os quotistas que não tiveram acesso aos regulamentos dos fundos, não foram informados da possibilidade de perda total do capital investido.

O banco agenciava em sua rede de distribuição a colocação de quotas de fundos mútuos e de investimentos, bem como a captação de recursos de terceiros na carteira administrada pela BES DTVM.

Competia ao banco a responsabilidade: (i) pelas informações prestadas no ato de colocação das quotas e captação de recursos para investimento em carteiras administradas; (ii) pelo fornecimento ao investidor de toda a documentação obrigatória; e (iii) pela qualidade de atendimento prestada ao investidor.

Devido à alteração da política cambial nacional em jan/1999 os fundos de investimento da BES DTVM que tinham posições vendidas de contratos de dólar futuro, se depararam com perdas significativas em seus portfólios.

O Banco Boavista tomou a decisão de pagar aos quotistas dos fundos Commodities Derivativos, Derivativos 60, Hedge 60, Máster 60 e Top 30, a importância referente ao valor de suas quotas do dia 14.01.1999.

O valor pago pelo banco aos quotistas dos fundos era de aproximadamente R$ 75,5 milhões, calculado pela diferença entre o valor da cota do dia 20.01.99 e o valor da cota do dia 14.01.99. Desta forma, os quotistas dos fundos arcariam com a perda decorrente da desvalorização cambial até R$ 1.320,00, cotação por US$ 1.000,00, enquanto o banco com o prejuízo existente entre R$ 1.320,00, cotação por US$ 1.000,00, e R$ 1.580,00, cotação por US$ 1.000,00 (PU’s médios de encerramento das posições).

Fundos Boavista

Quantidade de cotas em 14.01.99

Valor da Cota em 14.01.99

Valor da cota em 20.01.99

Valor a ser pago aos quotistas



Commodities Derivativos

625,98421

3.570,55

927,165319394

(1.655)



Derivativos 60

17.175,55685

1.910,40

106,672287080

(30.980)



Hedge 60

115.403,08320

149,601068274

(58,032186856)

(17.264)



Master 60

397.695,20214

108,828483960

68,217884938

(16.151)



Top 30

20.571,68425

90,538335979

45,138139333

(934)



Hedge F.R.F Cap. Estrang.

1.055.202,96296

5,180583567

(0,042551264)

(5.467)



Invest. Financ. Memphis

56.616,36022

95,728094122

57,725570794

(2.152)



Portifolio F.R.F Cap. Estrang

15.783,88925

83,475828367

23,545384418

(946)



Total







75.548





h) O ressarcimento parcial de perdas aos quotistas dos fundos foi efetuado pela BES DTMV, por meio de recursos repassados pelo Banco Boavista. Especificamente quanto aos fundos Derivativos 60, Hedge 60, Máster 60 e Top 30, verificou-se, em de materiais de publicidade e cópias das páginas na internet, que se informava os clientes acerca do grau de risco dos fundos, porém não se utilizava a sentença “possibilidade de perda do capital investido” de forma explícita.

i) O Banco Boavista prestou esclarecimentos a respeito das informações sobre a exposição ao risco assumida pelos quotistas quando do investimento em fundos agressivos, sem, contudo, comprovar que seus clientes tinham conhecimento dos regulamentos dos fundos.

Os acusados apresentaram defesa conjuntamente de forma regular e tempestiva em 12.06.2002 (fls. 282/307) alegando, em síntese, que:

a) A BES DTVM já fora julgada pelas mesmas razões que fundamentaram a instauração do presente processo, tendo sido condenada à pena pecuniária no valor de R$ 5.000,00. A pena para o Sr. Nelson Passaroff fora de advertência, na forma do art. 44, § 1º, da Lei nº 4.595/64. Desta forma em caso de não acolhimento dos argumentos da defesa, requeria se que a mencionada pena aplicada fosse o limite máximo de condenações dos recorrentes. b) O Banco Boavista apesar de vender as cotas não era administrador direto dos fundos de investimento, não devendo ser responsabilizado perante os quotistas. c) A distribuidora era mera custodiante temporária dos recursos dos correntistas, estes, ao escolherem as aplicações, passavam a se relacionar exclusivamente com a distribuidora, no caso a BES DTVM. d) O Banco Boavista só atuou no processo de divulgação preliminar dos fundos de investimento administrado pela BES DTVM, não sendo encarregado de confeccionar os documentos em que as informações pertinentes a essas aplicações financeiras eram incluídas, não se pode afirmar que houve falha da instituição ou de qualquer um dos demais impugnantes. e) Não consta dos autos nenhum indício que as supostas falhas descritas na inicial tenham resultado de conduta comissiva ou omissiva de qualquer um ou de todos os defendentes. f) Os Srs. José Luis e Danton de Magalhães na qualidade de Diretor Presidente e Diretor Executivo, respectivamente, não tinham qualquer ingerência sobre a gestão da carteira de fundos de investimento e quanto aos seus aspectos administrativos e operacionais, atribuições da Distribuidora. g) O processo está baseado em suposições e provas inválidas e parciais, como depoimentos de gerentes que foram demitidos e denúncias de quotistas que tiveram prejuízos com as suas aplicações de alto risco. h) Os defendentes questionam (i) quem seriam esses quotistas que não tiveram acesso aos regulamentos? (ii) onde está a prova que os regulamentos não foram entregues aos quotistas? (iii) onde está a prova de que as informações acerca dos riscos inerentes às aplicações dos fundos de investimento, não foram prestadas por qualquer outro meio idôneo? i) Ex-quotistas postularam ações judiciais contra o Banco Boavista que têm por objetivo o ressarcimento das perdas verificadas em suas aplicações. Ocorre que os autores dessas ações vêm explorando nos processos judiciais a condenação da BES DTVM no processo instaurado pelo BACEN. Como conceder então valor probante aos depoimentos e denúncias se essas partem de pessoas diretamente interessadas? j) Entendem os defendentes que as provas são inválidas ou não atestam as irregularidades apontadas na inicial, assim como a responsabilidade dos diretores. l) O BACEN desrespeitou o princípio da verdade material, logo o processo é nulo por instrução deficiente por parte do Banco Central.

Os defendentes por ocasião da impugnação juntaram cópias de documentos que acreditam ser relevantes para embasamento de sua defesa (fls. 308/379).

Consta na Nota-Informal/2002/00030/Dejur/Gabin de 19.11.2002 a mudança na Lei nº 10.303/2001, em vigor a partir de 1.03.2002, na forma de seu art. 4º, que transferiu do Banco Central para a Comissão de Valores Mobiliários a disciplina e a fiscalização dos fundos de investimento cujos ativos, na forma da Lei em referência, bem assim da Lei nº 10.198/2001, são ali definidos como valores mobiliários (fls. 381/408).

Os acusados foram informados através do Ofício Decif/Gabin-2003/0012 enviado em 28.02.2003, sobre a mudança de competência que envolve o presente processo (fls. 399/401).

A Comissão de Valores Mobiliários instaurou o processo nos limites de sua competência em 28.04.2003.

Consta do MEMO/CVM/GJU-1/Nº 95/03 parecer da Procuradoria Federal Especializada – CVM, na qual, concluiu-se que os atos praticados pelo BACEN são válidos, pois não parece razoável retroceder todo o procedimento para que a Superintendência Geral, a quem compete deliberar sobre a instauração de processo administrativo no âmbito da CVM, invalide a decisão tomada pelo COPAD. Ressalta-se, ainda, a importância de não aviltar o princípio da economia processual.

Opina a Procuradoria que deve a Superintendência de Fiscalização Externa deliberar acerca da necessidade de prosseguir a investigação, em sendo a resposta afirmativa, deve tomar as providências pertinentes para fazê-lo. Por oportuno a Procuradoria registrou a necessidade de se respeitar o devido processo legal, no sentido de que a todos os acusados deveria ser garantido o conhecimento do ente competente para julgar a pretensão contra a qual deviam oferecer resistência (fls. 405/417).

Os acusados foram regularmente intimados pela Comissão de Valores Mobiliários a apresentarem suas razões de defesa ao dia 15.04.2005 (fls. 515/519).

Ao dia 16.05.2005 os intimados Banco Boavista Interatlântico S.A., José Luiz Silveira Miranda e Danton de Magalhães Galvão protocolizarão conjuntamente suas razões de defesa de maneira regular e tempestiva (fls. 524/554), reiterando os argumentos manifestados em defesa dirigida ao Banco Central do Brasil (fls. 282 e ss), e acrescenta ainda:

Foi instaurado processo idêntico à acusação formulada no presente processo pelo BACEN em face da BES DTVM e do Gestor dos fundos em abril de 2000, no qual os acusados foram condenados a pena pecuniária de R$ 5.000,00 e advertência confirmada pelo CRSFN. Desta feita, ressalta-se a inobservância do princípio “non bis in idem”.

Na ocasião, o Banco Central conclui que somente a BES DTVM era responsável pelas informações e esclarecimentos junto aos investidores. No entanto, após punir a Distribuidora e seu administrador, a Autarquia mudou sua opinião e no presente processo responsabiliza o Banco Boavista em razão do contrato de agenciamento celebrado com a distribuidora de valores mobiliários, por entender ser ele o responsável pela falha nas informações prestadas.

A acusação não respeita o instituto da coisa julgada.

É injusta a acusação imputada contra os impugnantes de infração ao art. 1º, § 1º, da Circular nº 2.786/97 do Banco Central do Brasil. A regulamentação dos Fundos de Investimento, disposto na Circular nº 2.786/97 deve ser interpretado de forma sistemática em conjunto com as disposições da Circular nº 2.616/95.

Desta forma, fica evidente que a obrigação de informar ao investidor dos riscos de perda do capital investido por ocasião do ingresso como quotista do fundo cabe exclusivamente a administradora dos fundos no caso a Boavista Espírito Santo Distribuidora de Títulos e valores mobiliários.

Os acusados Srs. José Luis e Danton ex-administradores do Banco, nunca receberam poderes para a gestão dos fundos ou concepção de seus regulamentos ou material de divulgação, não sendo razoável a imputação.

A Circular nº 2.786/97 não estipula qualquer forma para a prestação de tal informação, o que significa que havia liberdade para que fosse prestada por qualquer meio, assim aplica-se o princípio da legalidade.

A alegação de que os quotistas não foram informados da possibilidade de perda total do capital investido não deve prosperar, pois o material de divulgação deixa claro o risco assumido pelos investidores, a palavra RISCO está inexoravelmente atrelada à possibilidade de perda.

O material publicitário informa clara e expressamente que as aplicações objeto das intimações eram direcionadas aos investidores dispostos a correrem riscos, a investir de maneira agressiva. Todos os investimentos citados neste processo alavancavam o patrimônio em mercados de alto risco, como são os mercados de juros, câmbio e bolsa de valores, de forma que ficava óbvio que se podia perder o capital investido. Não era crível que qualquer investidor, por mais leigo de fosse, pudesse depreender algo diferente.

Como na primeira defesa, invoca-se novamente o princípio da verdade material, onde a administração tem o ônus de provar que o administrado cometeu a irregularidade apontada antes de aplicar-lhe qualquer pena, não lhe sendo permitido fazer qualquer dedução com base em ilações não comprovadas ou em meros indícios.

Ainda que seja considerado o material publicitário insuficiente para cientificar os investidores dos riscos, não há como comprovar que os investidores não tiveram acesso aos regulamentos dos fundos. A instrução está baseada em presunções e exige dos acusados provas impossíveis de serem produzidas.

Os regulamentos dos fundos estavam devidamente registrados em Cartório de Registros de Títulos e Documentos, pelo que tinham sua publicidade garantida por força de Lei. Os investidores também eram informados por cartas, sites, oralmente e ainda os regulamentos ficavam à disposição nas agências do banco.

Na remota possibilidade de o Banco ser condenado, os administradores não deviam ser punidos, por inexistência de prova ou mesmo indício de que fossem culpados pela suposta irregularidade apontada na inicial.

Requeriam os defendentes que fosse arquivado o processo sem imposição de qualquer penalidade, seja pela observância do non bis in idem, seja pela responsabilidade de informar os investidores não ser dos acusados.

Em caso de punição, que ela não ultrapassasse os limites do outro processo idêntico a este.

Analisada a defesa, a Comissão de Valores Mobiliários decidiu em sessão de julgamento realizada em 14.12.2005 por absolver o Sr. José Luiz Silveira Miranda da acusação que lhe foi imputada e aplicar ao Banco Boavista Interatlântico S.A. e ao seu diretor-executivo, o Sr. Danton de Magalhães Galvão, a pena de advertência, prevista no inciso I, do art. 11, da Lei nº 6.385/76, por infração ao parágrafo 1º, do artigo 1º, da circular BACEN nº 2.786/97.

Os acusados foram intimados da decisão entre 13 e 14.03.2006, conforme fls. 622 a 627. Os apenados Banco Boavista e seu diretor-executivo Danton, exerceram seu direito a ampla defesa e recorreram da decisão ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional em 13.04.2006 (fls. 628/641) reiterando pontos já argüidos na defesa administrativa e acrescentando:

A impossibilidade de transferência de responsabilidade por instrumento particular, pois já houve decisão administrativa sobre o caso específico dos autos no ano de 2000, consta do referido processo a mesma capitulação legal do presente processo. A decisão reconheceu a responsabilidade como sendo da distribuidora de títulos e valores mobiliários, no que tange prestar informações quanto ao risco de perda total do capital investido, a decisão foi mantida pelo CRSFN.

O BACEN e posteriormente a CVM não podem reabrir questão já liquidada e instaurar novo processo.

A responsabilidade regulatória é intransferível por instrumento particular, o contrato firmado entre o Banco e a Administradora, em caso de prever que a responsabilidade seja do banco, só faz lei entre as partes, cabendo direito de regresso entre as partes que figuram no contrato.

O Sr. Danton, ora recorrente, cumpriu com seu papel de instruir seus subordinados a alertar os investidores a respeito dos riscos dos investimentos conforme informe as fls. 360 e 370.

Impossibilidade de punição com base na Circular nº 2.786/97 do Banco Central do Brasil, o princípio da legalidade significa que o administrador está sujeito a mandamentos da Lei, todavia, o Banco Central iniciou esse processo administrativo, posteriormente ratificado pela CVM tendo como base não uma Lei, mas sim uma mera Circular, ato infra legal.

Para punir suposta infração com fundamento em diploma infra legal, a descrição da conduta fraudulenta deveria estar repetida por inteiro na Lei nº 4.595/64, ou haver indicação de que a tipicidade englobaria diplomas infra legais.

A troca da base legal para punição dos recorrentes, efetuada pela CVM também não tem efeito, pois esbarra no princípio da irretroatividade.

Quanto à prescrição alegou que os fatos objeto da acusação se passaram em jan/1999, tendo os recorrentes recebido ofício da CVM em 08/04/2005, quando então foi reaberto prazo para manifestação dos indiciados. A comunicação ocorreu após o escoamento do prazo prescricional de 5 anos para o exercício da pretensão punitiva do Estado.

A primeira intimação foi enviada aos acusados em 04.04.2002, pelo Banco Central, este não mais possuía competência para processar a julgar as alegadas infrações administrativas em causa. A Lei nº 10.303/01, que transferiu a competência para a CVM já estava em vigor desde 01.03.2002. Portanto, o ato praticado pelo BACEN é nulo, a transferência do processo para a autoridade competente não poderia ter ocorrido sem antes sanar, tempestivamente, os atos nulos praticados pelo Banco Central.

O princípio da economia processual não tem o condão de validar, retroativamente, atos praticados eivados de nulidade. Assim a primeira intimação válida enviada por autoridade competente para processar e julgar as supostas irregularidades foi recebida em 08.04.2005, ou seja, após o decurso do prazo prescricional.

Destaca-se não ter havido nenhuma decisão terminativa ou interlocutória no sentido de promover a adequação dos fatos, apenas pareceres internos que não interrompem a prescrição.

Requerem os recorrentes que o presente processo seja arquivado seja pela prescrição, seja pela impossibilidade de transferência de responsabilidade por instrumento particular ou ainda pela falta de Lei aplicável aos fatos para punição dos acusados.

O Sr. José Luiz Silveira Miranda protocolizou ao dia 13.04.2006 documento intitulado Esclarecimentos Adicionais, onde requer que a decisão da CVM de absolvê-lo seja mantida na sua integralidade, por ter restado comprovado que na sua função de supervisão dos negócios da sociedade não poderia chegar ao ponto de lhe ser exigido à supervisão de entrega dos regulamentos dos fundos.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional elaborou parecer alegando que as razões recursais para o pedido de revisão não abalam a forte fundamentação adotada no decisum. Existem elementos de convicção suficientes à materialidade e autoria dos fatos reconhecidas pela CVM. Nenhuma ilegalidade se verifica na decisão recorrida, seja quanto às formalidades processuais, seja quanto ao mérito. A punição foi bem fundamentada, examinou todos os argumentos da defesa e a pena aplicada insere-se dentre as cominadas, houve a individualização das penas conforme a responsabilidade e culpabilidade de cada acusado.

Pelo exposto a PGNF emitiu seu parecer em 24.04.2007 opinando pelo improvimento dos recursos de ofício e voluntário.

É o relatório.

São Paulo, 30 de setembro de 2010. Margareth Noda – Conselheira-Relatora.

V O T O

1. As preliminares arguidas não merecem acolhida. Não ocorreu a alegada prescrição ordinária em razão da ocorrência de fatos interruptivos devidamente comprovados nos autos. Aliás, sobeja nos autos a comprovação de atos de apuração que vinham sendo praticados antes da intimação dos acusados para a apresentação das defesas. Tampouco ocorreu violação do princípio da coisa julgada, visto que tal alegação baseia-se no fato de que houve julgamento de processo pelo Banco Central do Brasil. Ocorre, no entanto, que os fatos apurados e levados a julgamento nas duas autarquias não se confundem, de forma que não pode o primeiro julgamento ser considerado vinculante do segundo.

2. No mérito não há dúvidas acerca da responsabilidade do Banco Boavista quanto ao fornecimento de informações aos quotistas dos fundos que sofreram perdas, visto que a cláusula quarta do contrato que delimitou o âmbito de atuação do Banco quanto à distribuição das quotas dos fundos estabelecia que o Banco se responsabilizava: (i) pelas informações prestadas no ato de colocação das quotas e captação de recursos para investimento em carteiras administradas; (ii) pelo fornecimento, ao investidor, de toda a documentação obrigatória; e (iii) pela qualidade de atendimento ao investidor.

3. Parece-me cristalina a responsabilidade do Banco Boavista pela elucidação dos riscos a que estariam expostos os investidores que decidissem aportar recursos nos fundos. A mera menção a palavra risco não pode ser considerada suficiente para informar o investidor. É necessário que os riscos estejam claros no momento da tomada de decisão de investimento, o que se comprovaria por meio da entrega dos regulamentos dos fundos a todos os quotistas.

4. Ocorre, no entanto, que não há provas de que os investidores tenham recebido cópias dos regulamentos dos fundos, únicos documentos que esclareciam devidamente os riscos assumidos pelos quotistas visto que apenas eles mencionavam a possibilidade de perda do capital investido.

5. Assim, entendo devidamente comprovada a responsabilidade do Banco Boavista pelas falhas informacionais de que trata o processo. Quanto ao Sr. Danton de Magalhães Galvão, sua responsabilidade pela supervisão dos procedimentos relacionados a distribuição de quotas de fundos não pode ser negada, haja vista ser ele o diretor responsável pela inspeção de fundos na instituição.

6. Voto, portanto, pelo não provimento dos recursos voluntários, mantendo-se a pena de advertência para o Banco Boavista Interatlântico S.A. e seu Diretor-Executivo Danton de Magalhães Galvão, imposta pela Autarquia. Quanto ao recurso de ofício, voto pelo seu não provimento, visto que a decisão de absolver o Sr. José Luis Silveira Miranda fundamentou-se na inexistência, dentre as suas atribuições, do dever de supervisionar os fundos, o que se comprova nos autos.

É o Voto.

Brasília, 27 de outubro de 2010. Margareth Noda – Conselheira-Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição ordinária e a.2) violação à coisa julgada administrativa - b) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a b.1) BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S.A. e a b.2) DANTON DE MAGALHÃES GALVÃO pena de advertência; bem assim de arquivar o processo em relação ao recorrido, b.3) JOSÉ LUIS SILVEIRA MIRANDA, feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN tomada à unanimidade e com base no voto da Conselheira-Relatora, exceto em a.1, em que foram vencidos os Conselheiros Darwin Corrêa e Luiz Eduardo Martins Ferreira; 2) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro Johan Albino Ribeiro; e 3) defesa oral feita pelo advogado Dr. Gabriel de Oliveira Mathias em nome da pessoa jurídica.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Margareth Noda e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 27 de outubro de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARGARETH NODA Relatora

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 26.11.2010 - Seção 1 - pags. 40 a 42.