Julgado — Acórdão nº 9699/2010

313ª Sessão Recurso 11257-CS  Processo BCB 0301207932      RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): INVEST BENS EMPREENDIMENTOS LTDA.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Consórcio – Exercício de atividades próprias de administradora sem prévia e expressa autorização do Banco Central do Brasil – Sociedade em conta de participação com interessados em adquirir bens – Auferimento de taxa de administração – Adequação da dosimetria da pena aos normativos vigentes à época - Apelo a que se dá provimento parcial.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 5.768/71, art. 14, com redação dada pela Lei 7.691/88.

 ACÓRDÃO/CRSFN 9699/10:

R E L A T Ó R I O

I – INSTAURAÇÃO

Através do Parecer Desup/GTBHO/Cosup 3 – 2003/0031, de 1º de julho de 2003, foi proposta a instauração de Processo Administrativo Sancionador contra a INVEST BENS EMPREENDIMENTOS LTDA pela prática da seguinte irregularidade: exercício de atividades próprias de administradora de consórcio, sem a prévia e indispensável autorização do Banco Central do Brasil, em infração ao inciso I, do art. 7º da Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971(fls. 01/02).

2. Conforme consta do referido parecer, a indiciada, sem prévia autorização do Bacen, arregimentou, no período de janeiro de 2001 a fevereiro de 2003, diversas pessoas interessadas em adquirir bens móveis e imóveis, formando com elas contratos de constituição de sociedade em conta de participação, realizando, de forma dissimulada, atividades próprias das administradoras de consórcio.

II - DEFESA

3. Devidamente intimada em 05 de fevereiro de 2004 (fl. 125), a indiciada, em 04 de março de 2004, apresentou defesa, alegando, em síntese, que:

foi criada e registrada em janeiro de 2001, com fundamento no disposto nos arts 325 a 328 do Código Comercial; observa o que dispõe a legislação no tocante as Sociedades em Conta de Participação, seja quanto a sua constituição, atividades e tributação, não se verificando a presença, em suas atividades, das características de consórcio; protocolizou consulta junto ao Departamento de Normas do Bacen em 21.03.2001 quanto á necessidade de obter autorização ou não da Autarquia para o seu funcionamento não obtendo até aquela data qualquer resposta; não lhe foram garantidos os direitos à ampla defesa e ao contraditório, e que caberia ao Bacen, antes de aplicar penas pecuniárias, deveria aplicar a penalidade de advertência, fazendo a utilização de interpretação analógico com o que dispõe a a alínea “a” do § 2º do art. 44 da Lei nº 4.595/64; o STJ, em recente decisão prolatada em sede de Resp. 379.595, de 3.04.2003, manifestou-se pela ilegalidade da cobrança direta de multa aplicada pelo Bacen em contrato de câmbio; e por fim, alegou que trabalha com formação em SCP, a teor das regras dos arts. 991 e ss do CC, não se inserindo suas atividades na definição de instituição financeira, ou de consórcio a ensejar a necessária autorização do Bacen.

III – DECISÃO DO BACEN

4. Analisando toda a documentação juntada aos autos, o Bacen, por meio da Decisão Decap/GTBHO-2007/1(fls. 145/149), resolveu aplicar à INVEST BENS EMPREENDIMENTOS LTDA a pena de multa no valor de R$ 250.000,00, com fulcro no art. 12 da Lei nº 5.768/71, com a redação dada pelo art. 8º da Lei nº 7.691/88 e art. 33 da Lei nº 8.177/91.

5. O entendimento do Bacen está fundamentado, sinteticamente, no fato de que, apesar de constar no contrato social da Recorrente que se objeto social é a administração de sociedades em conta de participação, toda a documentação juntada aos autos denota a prática da irregularidade pela indiciada, pois, mais do que a denominação que se dá a uma atividade, o que realmente importa é a sua natureza jurídica. Cabe destacar que em sua decisão o Bacen asseverou que:

não foram violados os princípios do contraditório e da ampla defesa, já que a intimação descreve corretamente os fatos, sendo-lhe assegurados todos os meios de defesa e recurso a fim de comprovar sua tese; quanto à consulta formulada aquela autarquia, esclareceu que foi emitido o Comunicado 9.069, de 12.6.202, no qual divulgou entendimento de que a constituição e funcionamento de grupos organizados por meio de sociedade em conta de participação (SCP) e que visam a aquisição de bens, levadas a cabo por sócio ostensivo de SCP, sem prévia autorização do Bacen, nos termos dos art.s 7º e 8º da Lei nº 5.768/71, e 33 da Lei nº 8.177/91, não tem respaldo legal; quanto à analogia ao disposto na alínea “a” do § 2º da Lei nº 4.595/64, tal dispositivo não se aplica ao processo sob análise, não estando os casos da espécie condicionados à aplicação da pena de advertência antes da de multa; no caso vertente, a indiciada, a despeito de ter sido constituída sob a forma de sociedade em conta de participação, exercia efetivamente atividades próprias de administradora de consórcio, pois:

- conforme as cláusulas II e VI do contrato assinado com os sócios ocultos, este estavam obrigados ao pagamento de uma parcela mensal à sociedade, equivalente a um percentual do capital subscrito, destinado a futura aquisição do bem, bem como a um pagamento a título de despesas administrativas da sociedade ao sócio ostensivo, além de taxa de admissão para cobertura de despesas contratuais, sem direito a qualquer restituição ou prestação de contas; - por ocasião da aquisição do bem, o sócio oculto torna-se credor hipotecário através de escritura hipotecária do imóvel em favor do sócio ostensivo, ônus real que se extinguirá juntamente com a sociedade quando o total das contribuições do sócio atingir 100% do crédito liberado, consoante as cláusulas VII e VIII do contrato; - o contrato de adesão utilizado evidencia o pagamento de contribuições mensais pelos aderentes destinadas à formação de um fundo comum, cujo único objetivo era propiciar a cada sócio participante a aquisição de determinado bem para si próprio.

IV – RECURSO AO CRSFN

6. Devidamente intimada em 12 de fevereiro de 2007, com prazo recursal de 15 dias a contar do recebimento da intimação, a ora Recorrente apresentou Recurso a este CRSFN em 27 de fevereiro de 2007 (fls. 157/163), alegando, em síntese, que (i) é sócia ostensiva e Sociedade em Conta de Participação, inicialmente regulamentada pelo Código Comercial de 1850, hoje regida pelo Código Civil de 2002, regulando-se por esse diploma legal; (ii) não capta, sob hipótese alguma, recursos de terceiros; (iii) não podendo ser considerada como administradora de consórcios, nos termos da Lei nº 5.768/71; e (iv) consequentemente, não se sujeita à fiscalização do Bacen.

7. Recebidos os 02 volumes do presente Recurso pela Secretaria Executiva deste Conselho, e depois de devidamente autuado sob o nº 11.257-CS, o mesmo foi encaminhado, na forma regimental, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

V – PARECER DA PGFN

8. Em seu Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº331/2010, a D. Procuradora da Fazenda Nacional com assento neste Colegiado, Dra. Luciana Moreira Gomes, sustentou que a materialidade e autoria da infração foram devida e exaustivamente comprovadas, e que os fatos enquadram-se no tipo infracional e nas penalidades aplicáveis.

9. Ademais, ressaltou que a decisão condenatória ora recorrida baseou-se na demonstração de que a atividade desenvolvida pela Recorrente guardava total identidade com a atividade de administração de consórcio, com fundamento em reiterada “jurisprudência” deste CRSFN (Recursos 7495, 7496, 7508 e 7510).

10. Por fim, destaca que, levando-se em consideração que as ocorrências se desdobraram no período de janeiro de 2001 a fevereiro de 2003, a infração apurada foi cometida sob regências legais distintas e essencialmente diversas: parte sob a égide da disciplina imposta pela Lei nº 9.069/95 (R$ 100.000,00), com a graduação da Res. CMN nº 2.228/95; e parte sob o limite majorado da MP 2.224/2001 (R$ 250.000,00).

11. Assim, não obstante o limite da multa pecuniária, por ocasião da instauração deste PA já houvesse sido majorado pela MP nº 2.224/01, os fatos foram praticados quando ainda vigente a Res. CMN nº 2.228/95, cujo limite aplicável ao caso em comento era de R$ 100.000,00.

12. Por tais razões, opinou pelo provimento parcial do Recurso Voluntário para, reconhecida a autoria e materialidade infracionais, minorar-se a penalidade pecuniária ao montante de R$ 100.000,00, por força dos dispositivos legais antes citados, disposições essas aplicáveis por força do princípio da irretroatividade da norma posterior mais gravosa (CF, art. 5º, LX).

É o relatório.

Brasília, 27 de janeiro de 2010. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Relator.

V O T O

O julgamento ora sob apreciação deste CRSFN versa sobre a prática pela INVEST BENS EMPREENDIMENTOS LTDA da seguinte irregularidade: realização de atividades de consórcio sem a devida autorização da autoridade monetária.

2. Tal conduta da Recorrente afronta o disposto no art. 7º, I, da Lei nº 5.768, de 1971, que prescreve:

Art 7º Dependerão, igualmente, de prévia autorização do Ministério da Fazenda, na forma desta lei, e nos termos e condições gerais que forem fixados em regulamento, quando não sujeitas à de outra autoridade ou órgãos públicos federais:

I - as operações conhecidas como Consórcio, Fundo Mútuo e outras formas associativas assemelhadas, que objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza; ...................................................................................................”

3. Dita autorização, como também sua fiscalização e aplicação de penalidades foram transferidas ao Banco Central do Brasil por meio do art. 33 da Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991:

Art. 33. A partir de 1° de maio de 1991, são transferidas ao Banco Central do Brasil as atribuições previstas nos arts. 7° e 8° da Lei n° 5.768, de 20 de dezembro de 1971, no que se refere às operações conhecidas como consórcio, fundo mútuo e outras formas associativas assemelhadas, que objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza.

Parágrafo único. A fiscalização das operações mencionadas neste artigo, inclusive a aplicação de penalidades, será exercida pelo Banco Central do Brasil.

4. E por isso, a Recorrente foi condenada pelo Banco Central do Brasil, nos termos do art. 12 da Lei nº 5.768, de 20.12.1971, com redação dada pelo art. 8º, da Lei nº 7.691, de 15.12.1988 e art. 33 da Lei nº 8.177, de 1.3.1991, a pagar a multa pecuniária no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais), in verbis:

Art. 12. A realização de operações regidas por esta Lei, sem prévia autorização, sujeita os infratores às seguintes sanções, aplicáveis separada ou cumulativamente: ...................................................................................................................

II - nos casos a que se refere o art. 7º: a) multa de até cem por cento das importâncias previstas em contrato, recebidas ou a receber, a título de taxa ou despesa de administração;

5. Faz-se oportuno lembrar que o art. 7º da Lei nº 5.768, de 20.12.1971, refere-se, dentre outras, às operações conhecidas como Consórcio.

6. Consórcio, em termos gerais, e com fundamento na legislação vigente, pode ser conceituado como qualquer forma associativa que tenha por escopo à aquisição de bens de qualquer natureza mediante a captação antecipada de recursos de seus membros.

7. Ademais, necessário trazer à baila manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que, quando da análise de outro processo em que se discutia a caracterização da constituição irregular de consórcio, asseverou (trecho do Parecer PGFN/CRJN/Nº 069/95):

27. Havendo, portanto, a utilização de recursos de um contratante para adquirir o bem a ser entregue a outro participante, independentemente da maneira como foi de terminada a contemplação, se por sorteio, lance ou previamente programada, está caracterizada a utilização comum ou mútua dos recursos.

28. Essa utilização comum ou mútua dos recursos captados é que define a modalidade de captação de poupança como sendo de consórcio, fundo mútuo ou outra forma associativa assemelhada, de que trata a Lei nº 5768/71, art. 7º, inc. I, cuja competência para autorizar e fiscalizar é do Banco central do Brasil (Lei nº 8.177/91, art. 33).

8. Portanto, a despeito das razões aduzidas pela Recorrente em sua defesa, as diferenças entre a forma por ela praticada e a conceituação legal desse instituto, não são suficientes para descaracterizar a formação de grupos de consórcio.

9. Assim, conforme apurado em fiscalização por parte do Banco Central do Brasil - BACEN, verificou-se a prática, pela Recorrente, da constituição de grupos de consórcio sem a expressa autorização da autoridade monetária, em irrefutável desobediência às normas vigentes. Esta afirmação baseia-se em ampla documentação acostada aos autos, documentos estes não desconstituídos pelo Recorrente nos termos do que prescrevem os arts. 36 e 38 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

10. Cabe aqui ressaltar que a atividade de grupos de consórcio constituídos de forma dissimulada deve ser combatida e rechaçada pelo Poder Público, para que seja garantida a higidez no sistema de consórcios, a bem do público usuário de tal forma de associação, escopo principal da Administração Pública – garantia dos bens e direitos públicos, e dos administrados – especialmente por que o objetivo da norma é zelar pela poupança privada, mediante fiscalização por parte do Poder Público, não se restringindo esta fiscalização àquelas empresas ou associações que formalmente se caracterizarem como “consórcios”.

11. Não se pode esquecer, inclusive, que essa atividade pode, dependendo do caso, ser equiparada à de instituição financeira, e que, nos termos da legislação pátria, depende de prévia autorização da Autoridade Monetária para sua prática, sob pena de poder ser caracterizado, além de ilícito administrativo, crime contra o sistema financeiro nacional – Lei nº 7.492, de 1986.

12. Cabe ressaltar, ainda, que a jurisprudência pátria é assente nos sentido de punir os administradores dessas empresas ou associações que exercem atividades típicas de instituições financeiras (ou assemelhadas) sem a autorização do Banco Central, em decorrência da sua atividade. Vejamos:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA.

1. Instituição financeira, para os fins da Lei nº 7.492/86, é toda e qualquer pessoa jurídica de direito público ou privado, que, como atividade principal ou acessória, custodie, emita, distribua, negocie, intermedeie, ou administre valores mobiliários, ou capte, intermedeie, ou aplique recursos financeiros de terceiros, a ela se equiparando a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança ou recursos de terceiros, e a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas, ainda que de forma eventual. 2. A natureza do objeto de atividade, principal ou acessória, é que funda a caracterização, para os fins da Lei nº 7.492/86, da instituição financeira, que deve ser afirmada sempre que se vise à captação ou administração, sensu lato, de valores mobiliários ou recursos financeiros.

3. Ajustada ao artigo 41 do Código de Processo Penal, enquanto descreve, de forma circunstanciada, as condutas típicas atribuídas aos pacientes, de forma a permitir-lhes o exercício da ampla defesa, não há falar em inépcia da denúncia.

4. Não se podendo afirmar a irrelevância penal, por inteiro e à evidência, dos fatos imputados, que, além, se insulam em um contexto de acontecimentos que permite vê-los como uma unidade complexa, não há falar em declaração de inépcia da denúncia, eis que a classificação jurídica atribuída pelo Ministério Público aos fatos, na acusatória inicial, não vincula o Juiz, que pode dar-lhe definição jurídica diversa, no tempo e sede processuais próprios.

5. Ordem denegada.” (STJ – HC 41498/PR HABEAS CORPUS 2005/0017024-7; Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO; T6 - SEXTA TURMA; data do Julgamento 21/02/2006; Publicação DJ 18.09.2006 p. 370) grifo nosso.

“PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ART. 16 DA LEI 7492/86. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. MANUTENÇÃO. RESPONSABILIDADE CRIMINAL DOS AGIOTAS. APURAÇÃO. DESCABIMENTO.

1- O juiz "a quo" acertadamente concluiu ser a ré partícipe do crime em tela, já que ela também atendia as pessoas (tanto as que emprestavam dinheiro, como as que faziam empréstimo), além de emitir cheques de sua conta em garantia das dívidas, reduzindo a sua pena com base no art. 29, § 1º, do CP (participação de menor importância).

2- O que restou cabalmente comprovado nos autos é que o réu, através de sua empresa, praticou atos de operação financeira, captando recursos de terceiros, remunerando-os com juros e repassando-os a outras pessoas, com juros mais elevados. Estes atos são típicos de instituição financeira, e o réu somente poderia praticá-los com a autorização do Banco Central que, como afirmado, inclusive, por ele, inexistiu. 3- A Lei 7492/86 em seu art. 1º, § único, I, prevê a equiparação à instituição financeira da pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros. 4- Correta a fixação da pena-base em 2 anos de reclusão para o apelante Rudinei, pois a culpabilidade, as circunstâncias e as conseqüências do crime lhe foram desfavoráveis, não havendo que se falar em rigorismo. Também, em relação à apelante Adriana, também decidiu com acerto o juiz "a quo" ao considerar como desfavorável a ela apenas as conseqüências do delito, fixando a pena-base em 1 ano e 4 meses de reclusão. 5- Não cabe a este juízo determinar a apuração da responsabilidade criminal dos agiotas, uma vez que o Ministério Público (tanto o que atua na 1ª instância quanto o que atua nesta), durante o curso do processo já tiveram ciência desse fato, cabendo a ele, que é o "dominus litis", manifestar-se ou não a seu respeito. 6- Apelação improvida.” (TRF4 - ACR - APELAÇÃO CRIMINAL; Processo: 2000.71.13.000264-5; DJU DATA:04/12/2002 PÁGINA: 711; Relator: FÁBIO ROSA) grifo nosso.

13. Portanto, restam insofismavelmente comprovadas a materialidade e a autoria das infrações elencadas na Decisão Decap/GTBHO-2007/1 (fls. 145/149).

14. No que se refere à dosimetria da pena, entendo oportuno transcrever trecho de reiteradas manifestações da PGFN acerca da matéria:

“considerando-se que (i) delimitação do teto da multa a ser aplicada é aquela descrita por “cada tipo de irregularidade praticada”, ou seja, por cada base legal que fundamenta a capitulação de cada uma das espécies de infração imputadas às administradoras de consórcios; e (ii) que tais penalidades devem respeitar a limitação, em valores absolutos, determinada no art. 67 da Lei nº 9.069/95 (e posteriores alterações), inclusive no que concerne à gradação editada pelo Conselho Monetário Nacional, por força do §2º do referido art. 67 da Lei nº 9.069/95 (o qual deve ser observado desde 26/09/95, data da edição da Lei nº 9.069/95, e não somente a partir de 31/01/2005, data de edição do Decreto nº 5.363/05), pode-se, agora, retomar as conclusões preliminares, para assentar que as multas decorrentes da atividade fiscalizatória do Banco Central do Brasil sobre as atividades das administradoras de consórcios, tinham o limite máximo de:

a) 100% da taxa de administração, a recebida ou a receber, no período compreendido de 01/05/1991 (quanto foi atribuída tal competência ao Banco Central por determinação do art. 33 da Lei nº 8.177/91) até 29/06/1995 (data da edição da Lei nº 9.069/95);

b) 100% da taxa de administração, a recebida ou a receber, com o sub-limite de R$ 25.000,00, no período compreendido entre 29/06/1995 (data da edição da Lei nº 9.069/95) e 04/09/2001 (data da edição da MP nº 2.224/2001), pela incidência da Resolução CMN nº 2.228/95 (MNI-5-4-2-1-a-V);

c) 100% da taxa de administração, a recebida ou a receber, com o sub-limite de R$ 25.000,00, no período compreendido entre 04/09/2001 (data da edição da MP nº 2.224/2001) e 30/04/2004 (data da edição da Resolução CMN nº 3.192/04), pela incidência da Resolução CMN nº 2.228/95 (MNI-5-4-2-1-a-V); e,

d) 100% da taxa de administração, a recebida ou a receber, com o sub-limite de R$ 100.000,00, a partir de 30/04/2004 (data da edição da Resolução CMN nº 3.192/04), pela incidência da Resolução CMN nº 3.192/04 (MNI-5-4-2-1-a-V”).

15. Finalmente, cabe ressaltar a opinião da PGFN constante deste recurso no sentido de que, levando-se em consideração que as ocorrências se desdobraram no período de janeiro de 2001 a fevereiro de 2003, a infração apurada foi cometida sob regências legais distintas e essencialmente diversas: parte sob a égide da disciplina imposta pela Lei nº 9.069/95 (R$ 100.000,00), com a graduação da Res. CMN nº 2.228/95; e parte sob o limite majorado da MP 2.224/2001 (R$ 250.000,00).

16. Portanto, ainda que o limite da multa pecuniária, por ocasião da instauração deste PA já houvesse sido majorado pela MP nº 2.224/01, os fatos foram praticados quando ainda vigente a Resolução CMN nº 2.228/95, cujo limite aplicável ao caso em comento era de R$ 100.000,00.

17. Pelo exposto, conheço do presente recurso voluntário tendo em vista sua tempestividade e preenchimento dos demais requisitos intrínsecos e extrínsecos, e, no mérito, voto pelo provimento parcial ao mesmo, reduzindo-se a pena ao valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), em atenção à gradação estabelecida na Resolução CMN nº 2.228/94, conforme manifestação da d. PGFN.

É o Voto.

Brasília, 04 de maio de 2010. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, dar provimento parcial ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a INVEST BENS E EMPREENDIMENTOS LTDA. pena de multa pecuniária, reduzindo-se para R$ 100.000,00 (cem mil reais mil) o valor arbitrado na origem (R$ 250.000,00 – duzentos e cinquenta mil reais).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 25 de maio de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.06.2010 - Seção 1 - pags. 69 a 72.

TERMO DE RETIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO - 10.03.2011 - 313ª Sessão, de 25 e 26.05.2010 - Recurso 11257-CS - Processo BCB 0301207932 - ACÓRDÃO/CRSFN 9699/10 – Fl. 187. Onde se lê: “... – Adequação da dosimetria da pena ...” e ”BASE LEGAL: Lei 5.768/71, art. 14, ...”; leia-se: “... – Necessidade de adequação da dosimetria da pena ...” e ”BASE LEGAL: Lei 5.768/71, art. 12, ...”.