Recurso de Ofício — Acórdão nº 11304/2014

368ª Sessão Recurso 13230  Processo CVM RJ-2007-14708

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): CITIGROUP GLOBAL MARKETS BRASIL CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (INCORPORADORA DE INTRA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES)     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Mercado de valores mobiliários – Sociedade corretora - Concessão de financiamentos para compra de ações sem celebração de contrato - Existência de saldo em aberto como indício da culpabilidade - Não comprovação de medidas apropriadas para corrigir a situação – Inexistência de adequado sistema interno de compliance - Tipicidade da conduta e culpabilidade demonstradas - Irregularidade caracterizada em relação à antecessora – Não aplicabilidade de sanção à sucessora/incorporadora por se tratar de pena de advertência - Apelo a que se dá provimento – Arquivamento do processo.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11304/14:

R E L A T Ó R I O

1. Trata-se de processo administrativo sancionador de rito sumário originado pela Comissão de Valores Mobiliários a partir de informações e documentos extraídos de dois outros processos distintos (Processos CVM nº RJ 2006/4147 e RJ 2007/635), nos quais se verificou a ocorrência de diversos saldos devedores em contas correntes de clientes da corretora Intra S.A. Corretora de Câmbio e Valores, nos anos de 2006 e 2007, sem que tivessem sido celebrados os respectivos contratos de financiamento, caracterizando infração aos arts. 1º (caput e parágrafo único, alínea “a”) e 5º, da Instrução CVM nº 51/86.

2. Na sua defesa, em sede de preliminar, a Intra alegou que todos os atos que embasaram as acusações formuladas ocorreram nos anos de 2006 e 2007, ou seja, antes da aquisição de seu controle acionário pelo Citigroup Global Markets Brasil CCTVM S.A., ocorrida em 06.02.2009. Por esse motivo, seus atuais controladores não devem ser responsabilizados por eventuais irregularidades praticadas antes da mudança do controle, uma vez que desconheciam as infrações referidas na acusação.

3. No que tange ao mérito, alegou, em síntese, que seria impossível caracterizar a ocorrência de financiamento meramente a partir da análise do saldo de contas, e que somente seria possível falar em financiamento quando há expressa manifestação de vontade das partes, o que não se verificou no presente caso.

4. O Sr. Luiz Giuntini Filho, diretor responsável pelo mercado de ações da corretora perante os órgãos fiscalizadores à época dos fatos, alegou em sua defesa, em sede de preliminar, que jamais foi indicado à CVM como diretor responsável pelo cumprimento das obrigações constantes da Instrução CVM nº 51/86, e que não haveria nos autos quaisquer elementos que comprovem que ele tivesse contribuído de forma ativa e direta para a concretização da infração a ele imputada.

5. Em 09.03.2010, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários da CVM decidiu absolver a Intra S.A. Corretora de Valores, em face da superveniente transferência do controle acionário para a sociedade ora recorrente. No que tange ao Sr. Luiz Giuntini Filho, decidiu aplicar a pena de advertência, por permitir a permanência de saldos devedores em contas correntes de clientes, saldos esses havidos de forma recorrente e duradoura, caracterizando a concessão de financiamento a clientes em infração ao disposto no art. 1º (caput e parágrafo único, alínea “a”) da Instrução CVM nº 51/86.

6. Diante da decisão da SMI, o Sr. Luiz Giuntini Filho foi intimado, concedendo-lhe prazo de 10 dias para interpor recurso ao Colegiado da CVM. Contudo, não interpôs recurso da penalidade de advertência aplicada pela SMI.

7. A decisão da SMI de absolver a Intra, por sua vez, foi submetida à revisão ex officio ao Colegiado da CVM.

8. Em 19.10.2010, reuniu-se o Colegiado da CVM para apreciar o recurso de ofício, tendo o Diretor Relator sustentado que a alienação do controle da corretora não deve, em nenhuma hipótese, implicar extinção da punibilidade, já que o novo controlador sabia que estava adquirindo sociedade corretora com longo histórico de atuação no mercado. Assim, cumpriria ao Citigroup acautelar-se de eventuais passivos regulatórios no momento da compra. 9. Nesse sentido, votou o Relator pela reforma da decisão da área técnica, propondo a aplicação de penalidade para a Intra também de advertência. O Colegiado, por maioria, acompanhou o entendimento exposto pelo Relator, deliberando por reformar a decisão da SMI e aplicar a pena de advertência à Intra.

10. Diante da decisão, foi a Citigroup Global Markets CCTVM S.A., sucessora legal de Intra S.A. Corretora de Câmbio e Valores, intimada em 12.01.2011, na pessoa de seu representante legal, concedendo-lhe prazo de 15 dias para interposição de recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

11. Em 27.01.2011, foi protolocado recurso a este Conselho, reiterando os argumentos apresentados previamente na defesa, e requerendo a reforma da decisão do Colegiado da CVM no que tange à aplicação da pena de advertência, uma vez que todos os atos que embasaram o processo administrativo sancionador em questão ocorreram em período anterior à aquisição da Intra pelo Citigroup CCTVM, de forma que este desconhecia as infrações que lhe foram imputadas, caracterizando elemento ensejador de extinção da punibilidade do Recorrente, o que viria em sintonia com a jurisprudência dominante deste Conselho.

12. Ademais, aduziu o Recorrente que os saldos devedores apontados pela CVM não devem configurar uma operação de financiamento, nos termos da Instrução CVM nº 51/86.

13. Distribuído o recurso a este Conselho, em 11.02.2014 foi emitido parecer pela douta PGFN, no qual se fez referência à manifestação vinculante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (Parecer PGFN/CAF nº 815/2006), no sentido da impossibilidade de invocação da transferência qualificada no controle acionário como meio de se excluir a responsabilidade de pessoa jurídica infratora, ante a ausência de imprescindível previsão legal inibitória da ação sancionadora do Estado, não sendo cabível o argumento da alteração do controle acionário a título de causa supralegal de exculpação.

14. No mérito, concluiu a PGFN que a materialidade infracional foi devidamente demonstrada, tendo opinado pelo desprovimento do recurso voluntário, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.

É o relatório. Rio de Janeiro, 02 de abril de 2014. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro-Relator.

V O T O

Na forma relatada, trata-se de processo sancionador em que foi constatada concessão de empréstimos sem a formal celebração de contratos de financiamento. O principal ponto de discussão nestes autos refere-se à possibilidade ou não de punição administrativa em razão de superveniente transferência de controle acionário.

Com efeito, constata-se que o processo administrativo sancionador foi instaurado em 2007, porém, em fevereiro de 2009 houve a aquisição do controle acionário da sociedade original, Intra S.A, que passou a ser sucedida pelo Citigroup Global Markets Brasil CCTVM S/A. Diante desses fatos, sustentam os recorrentes que teria havido a extinção da punibilidade da primeira, na medida em que esta não mais existiria. Entendem, ainda, que não poderiam os novos controladores da sociedade serem punidos por algo que não deram causa.

Parece-me que a grande questão que aqui se coloca, mais uma vez, é a eventual similaridade do direito sancionador administrativo com o direito penal. Como não há norma específica no direito administrativo tratando da sucessão de sociedades e seus efeitos no direito sancionador, busca-se analogia com o direito penal. Sustenta-se ser a morte causa extintiva da punibilidade, motivo pelo qual, sendo o fim da sociedade a sua “morte”, teríamos aqui uma causa supralegal de extinção da punibilidade.

Reconheço, que essa questão não é pacífica, apresentando pontos de divergência tanto neste Conselho como na CVM.

Na CVM, faço menção às decisões proferidas nos autos dos processos administrativos sancionadores n.º 34/00, julgado em 16.09.2004, n.º SP 2003/444, julgado em 11 de março de 2005, n.º 14/03, julgado em 15.05.2007 e n.º 15/02, julgado em 21.08.2007.

Nos autos do PAS n.º 34/00 houve ampla discussão acerca do tema. O Diretor Relator Wladimir Castelo Branco externou seu entendimento no sentido de que a responsabilidade dependeria do momento em que foi instaurado o processo sancionador. Se antes da transferência do controle, a sociedade adquirente ficaria responsável, se posterior, não haveria tal possibilidade, exceto nos casos em que a alienação for realizada com a finalidade de eximir-se da responsabilidade. Para ele, se à época da aquisição não era possível ter conhecimento das infrações posteriormente imputadas, não cabe ao adquirente por elas responder, na medida em que não teria assumido tal responsabilidade.

Em declaração de voto, o então Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos ressaltou que a pena teria a clara finalidade de reprimir quem praticou o ato e desestimular a prática do ilícito. Dessa forma, não poderia ser encontrado esse efeito no caso de haver legítima alienação de controle. Para ele, punir a pessoa jurídica que teve seu controle alienado teria como consequência atingir terceiro que não teve qualquer relação com os fatos.

Em sentido contrário, porém, encontramos a manifestação da Diretora Norma Parente, para quem, no caso de extinção de pessoa jurídica como decorrência de incorporação, a incorporadora, em regra, responderá pelas irregularidades perpetradas pela incorporada, dependendo a solução de uma análise casuística. Para a Diretora, somente em casos excepcionais, em que não se mostre razoável punir a incorporadora, é que deveria ser afastada tal possibilidade.

Ainda de acordo com a Diretora, não haveria que se invocar o princípio constitucional previsto no art.5º, XLV, que estabelece que a pena não passará da pessoa do infrator. Isso porque o princípio da personalização das penas teria sido elaborado tendo em vista pessoas físicas e não pessoas jurídicas. Para a Diretora: “quando se opera uma incorporação, a personalidade jurídica da incorporada é extinta (art. 219, II, da Lei 6.404/76). Entretanto, isso não equivale a uma "carta de alforria", uma vez que a incorporadora absorve a incorporada, dela se tornando sucessora universal (art. 227, da Lei 6.404/76). Nada subsiste após a morte de uma pessoa física. Observe-se que o mesmo não ocorre com as pessoas jurídicas. Quando se opera uma incorporação, a incorporada não desaparece economicamente, ela se encarna na pessoa da incorporadora. O que temos é uma extinção jurídica meramente formal”.

O Diretor Pedro Marcílio, por sua vez, nos autos dos PAS n.º 14/03, esclareceu seu entendimento no sentido de que, a seu ver, somente seria possível a extinção de punibilidade se a transferência ocorrer com incentivo da autoridade reguladora, situação bastante comum em casos oriundos do BACEN, ou se o adquirente do controle comprovou ter estabelecido novos controles e substituído os responsáveis anteriores, o que demonstraria sua intenção de sanar eventuais irregularidades.

Já o Diretor Marcos Pinto, nos autos do PAS n.º 15/02, entendeu que tanto a alienação de controle quanto a incorporação não teriam como consequência a extinção da punibilidade no caso de pessoas jurídicas. Apesar de manifestada essa posição, não a fundamentou por entender ser desnecessário no caso concreto, na medida em que os acusados estavam sendo absolvidos.

Neste processo, ora em análise, encontramos posição externada na decisão proferida pelo Colegiado da CVM no sentido de que a alienação de controle da corretora não deve, em hipótese alguma, implicar extinção da punibilidade. Para o Diretor Relator Otávio Yazbek o novo controlador já sabia do longo histórico de atuação da sociedade corretora no momento da aquisição, motivo pelo qual seria parte do risco eventual imposição de penalidade. Constata-se, portanto, a existência de posições diversas no âmbito da CVM. O que podemos afirmar, nesse momento, com algum grau de certeza, é que se admite a responsabilização do adquirente do controle ou incorporador se, no momento da aquisição, já estava instaurado o processo administrativo sancionador, ainda que esta conclusão seja alcançada por diferentes fundamentos.

No âmbito deste Conselho a questão não me parece também tão clara. A tese da cofatorialidade aponta pela ocorrência da extinção da punibilidade quando o fato tiver ocorrido antes da transferência do controle acionário, porém o processo tiver sido instaurado após essa data, devendo haver, ainda, interesse do órgão regulador no saneamento e na higidez do Sistema Financeiro Nacional e boa-fé na transferência, ou seja, desconhecimento da infração

De acordo com Silvano Covas:

"A adoção dessa tese sustenta-se no princípio da razoabilidade diante do interesse público na transação, sob pena de gerar prejuízos a futuras transferências, insegurança do futuro controlador e perda do caráter pedagógico da pena quando aplicada em processo administrativo instaurado após a mudança do controle acionário.

Dessa maneira, a transferência do controle acionário é considerada qualificada quando se opera sob circunstâncias específicas (elementos de cofatorialidade), e, portanto, enseja a extinção da punibilidade em relação à pessoa jurídica adquirida, de maneira que o novo acionista controlador não seja onerado em razão de fatos dos quais não tenha participado".

Em se tratando de transferência qualificada as divergências são reduzidas, sendo salutar o entendimento no sentido da exclusão de responsabilidade em razão das características próprias da operação. Seria um contrassenso o Estado incentivar a compra de determinada instituição financeira, com o objetivo de garantir a higidez do Sistema Financeiro Nacional e, ao mesmo tempo, punir o adquirente por eventuais irregularidades cometidas e que não eram de seu conhecimento. O mesmo não ocorre, porém, no caso de transferência não qualificada de controle, não me parecendo aplicável, à hipótese, o princípio da intranscendência da pena, tratada no art.5º, XVL, da CRFB, como pretendem alguns.

Nesse ponto, deve-se diferenciar o direito penal do direito sancionador administrativo. Ainda que alguns princípios do direito penal possam ser extraídos e adequados para o direito sancionador administrativo, não me parece que essa transposição deva ser feita de forma acrítica. Isso transparece, inclusive, no fato de que existe grande discussão doutrinária até mesmo acerca da possibilidade de responsabilização penal de pessoas jurídicas, ao passo que na esfera administrativa não há muitas dificuldades em imputá-las responsabilidade.

Embora reconheça que atualmente existe uma tese bastante forte na doutrina que considera a prerrogativa sancionatória administrativa e o poder punitivo penal exercido pelo Judiciário como decorrentes do poder geral do Estado de reprimir condutas ao ordenamento jurídico, o que atrairia o regime jurídico do direito penal ao direito sancionador administrativo, entendo que essa tese desconsidera a autonomia do direito administrativo sancionador e sua conformação própria. Deve-se ter em mente que, em princípio, o direito administrativo sancionador, em especial no caso do Sistema Financeiro Nacional, tem objetivo específico de aplicar punição como forma de reforço à regulação. Prevaleceria, dessa forma, o caráter pedagógico da pena, ou seja, a orientação que deve ser passada ao mercado e não a punição propriamente dita – ainda que não deva ser afastada sua relevância. A transposição das garantias penais para esse ramo do direito, sem qualquer filtro, acabaria afastando ou mesmo retirando características próprias deste ramo do direito.

É exatamente com base nesse entendimento que me parece mais adequado a posição adota pela Diretora Norma Parente, acima já mencionada. A aplicação do princípio da intranscendência da pena teria pleno cabimento no caso de pessoas físicas, porém, em razão das peculiaridades que a cercam, não pode servir de suporte para exclusão de responsabilidade das pessoas jurídicas. Isso não impede que, na observância do princípio da razoabilidade e do interesse público, a própria Administração entenda, no caso concreto, não ser razoável a aplicação de penalidade ou até mesmo estabeleça a dosimetria considerando as especificidades do caso. Nesse sentido, o artigo 2º da própria Lei n.º 9.784/99, em interpretação já balizada por este Conselho nos autos do Recurso n.º 5.455, julgado na 285ª Sessão (2008), assim autoriza.

Dessa forma, não me parece que poderíamos, em hipótese alguma, fazer um paralelo entre a morte de pessoa física e de pessoa jurídica como justificativa para adoção de causa de extinção da punibilidade, nem mesmo importar para esta seara o princípio da intranscendência da pena sem qualquer visão crítica. O que se admite é a aplicação da razoabilidade e razões de interesse público a justificar eventual exclusão da responsabilização dos sucessores. Uma das hipóteses já acatadas por este Conselho ocorreria no caso da cofatorialidade já referida.

No caso concreto, além de a aquisição não ter sido qualificada, o processo administrativo sancionador já estava instaurado dois anos antes da aquisição. O fato de não ter sido qualificada afasta qualquer tipo de argumento da defesa no sentido de que tal operação visava o interesse público. Por outro lado, o fato de ter sido instaurado o processo sancionador antes da operação afasta qualquer defesa no sentido de que faltaria razoabilidade na aplicação da penalidade, especialmente por se tratar de pena de advertência.

Ressalto, ainda, ser praxe, em situações como a presente, a abertura de Escrow account que tem como objetivo garantir o pagamento de eventuais obrigações anteriores. Usualmente as partes negociam que a conta-garantia existirá pelo maior período de prescrição aplicável aos passivos que foram levantados durante a realização da auditoria na empresa-alvo, precavendo-se o adquirente contra eventuais surpresas ou obrigações inesperadas. No caso específico, embora não houvesse decisão no momento da aquisição, é certo que não estaríamos sequer diante de um fator surpresa, na medida em que o processo já era conhecido à época da operação. Assim, não há como afastar-se a razoabilidade da aplicação da pena já que cabia ao Citigroup acautelar-se de eventuais passivos regulatórios no momento da compra. Importante notar, ainda, que embora não seja a pena de advertência de natureza pecuniária, indubitavelmente traz impactos econômicos negativos, ainda que estejamos tratando da desvalorização da marca, por exemplo.

Nota-se, por oportuno, que aqui estamos tratando de direito regulatório, com características próprias, razão pela qual qualquer comparação com direito administrativo tributário também dependerá da necessária adaptação. Não desconheço o fato de que o STF, no âmbito do direito administrativo tributário, já se manifestou, antes do advento da Constituição de 1988, no sentido de que extinta a sociedade, mesmo que pela incorporação, não haveria que se cogitar em transferência das multas ao sucessor. Menciono, nesse sentido, as decisões proferidas nos RE 82.754 e RE 89.334. No entanto, não me parece que o entendimento do STF no sentido de que multas tributárias devem ser excluídas no caso de sucessão de pessoas jurídicas possa ser aplicado nessa seara, sem qualquer reflexão. Aqui o fundamento parece ser diverso.

Ademais, há que ser ressaltado, como bem trazido pela Procuradoria da Fazenda Nacional em bem lançado parecer proferido nos autos do Recurso 12.072, com julgamento concluído na 362ª Sessão, realizada no dia 21 de janeiro de 2014, que o STJ, em posicionamento mais contemporâneo, entende que tanto a multa moratória como a decorrente de violações à legislação tributária são sucessíveis, em hipóteses similares à presente. Nesse sentido, naquela oportunidade foram mencionadas as seguintes decisões: Resp 1.017.186/SC; Resp 544.265/CE; Resp 613.605/RS; Resp 754.007/SP; e Resp 530.811/PR.

Enfim, o tema é bastante complexo e ainda há muito a ser estudado sobre a matéria. Entretanto, entendo que, no caso concreto, não há qualquer motivo que justifique a exclusão de responsabilidade do Citigroup Global Markets CCTVM S/A, na medida em que, além de não se tratar de transferência de controle qualificada, o processo administrativo sancionador já estava em andamento cerca de dois anos antes da operação de transferência de controle. Dessa forma, afasto a preliminar arguida.

Quanto ao mérito, restou evidenciada a existência de saldos devedores recorrentes sem que houvesse a celebração do respectivo contrato de financiamento. Tal fato caracteriza violação aos arts. 1º e 5º da Instrução CVM n.º 51/86. Ao contrário das alegações apresentadas pela defesa, é perfeitamente viável a caracterização do ilícito pela análise dos saldos devedores. Alegar que somente seria possível falar-se em financiamento quando houvesse expressa manifestação de vontade das partes seria um contrassenso. O que se pune é exatamente a falta de expressa e formal manifestação de vontade das partes, que deveria, de acordo com a regulamentação referida, ser externada mediante contrato de financiamento, inexistente na espécie. Ou seja, a análise de saldos devedores é, por excelência, a principal forma de se constatar a irregularidade.

Dessa forma, mantida a punibilidade do sucessor e caracterizada a irregularidade, conheço o recurso, porém, nego-lhe provimento.

É o Voto. Brasília, 22 de julho de 2014. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Definida a inocorrência da prescrição neste caso, e tendo em vista as pertinentes considerações apontadas pelo eminente Conselheiro Relator, tenho por apropriado expor meu entendimento acerca de duas questões. São essas: (i) se os fatos descritos no processo importam efetivamente em irregularidades levadas a cabo pela Intra S/A Corretora de Câmbio de Valores (“Intra”) e (ii) se há sentido na sucessão da pena de advertência.

2. Sobre a primeira questão, tem-se que o art. 12, I, da Resolução CMN 1655 impõe uma vedação geral à concessão de empréstimos de corretoras a seus clientes. Antes dessa Resolução, contudo, a Resolução CMN 1133 estabelecia condições para a concessão de financiamentos por parte de corretoras. Esse dispositivo foi regulamentado pela ICVM 51, que dispõe de forma mais específica acerca das condições e formalidades necessárias para que uma corretora possa conceder financiamento. Além disso, importa salientar que o art. 39 da ICVM 51 deixa claro que é vedada a concessão de financiamento por parte de corretoras fora das formalidades exigidas por essa Instrução 51.

3. Essa vedação faz sentido prático enquanto estratégia regulatória de administração de riscos financeiros. As corretoras possuem um papel de destaque na sistemática de garantia de solvência do sistema financeiro. Isso ocorre principalmente porque as corretoras são contrapartes nas operações de valores mobiliários realizadas por seus clientes. O fato de serem “contrapartes” significa que o risco de crédito que os terceiros correm é o risco das corretoras – não o dos clientes dessas. Assim, a solvência das corretoras é peça fundamental para a manutenção da confiança no sistema financeiro, vez que é relevante frente a temas como a proteção da poupança popular, mitigação de risco sistêmico e reforço da estabilidade do sistema. Logo, tem-se que de fato a vedação à concessão de financiamentos por parte das corretoras é um aspecto de um esquema regulatório muito mais amplo, que visa proteger as corretoras de eventuais inadimplementos por parte de seus clientes.

4. É de se notar, contudo, que a Resolução CMN 1133 e a ICVM 51, como já mencionado, preveem exceções a essa vedação, desde que obedecida uma série de requisitos de cautela e controle. Fora disso, entretanto, vige a regra geral de vedação à concessão de financiamentos.

5. É certo, portanto, que às corretoras é proibido realizar operações de mútuo com seus clientes. Da mesma forma, deve-se entender que esteja proibido às corretoras realizarem negócios indiretos que tenham por objetivo conceder liquidez aos seus clientes a fim de que esses possam realizar operações a descoberto.

6. É de se notar, no entanto, que pontualmente pode acontecer de as corretoras ficarem com saldos abertos perante seus clientes ao fim de determinada janela. Isso ocorre quando o cliente não honra sua obrigação de efetuar um depósito pontualmente para liquidação de uma operação. A origem desse problema pode ser diversa: vai desde eventuais dificuldades operacionais (v.g. agências bancárias em greve, erro humano, protestos, assaltos, inundações) até os eventuais descasamentos de maturidades e liquidações, riscos próprios dos negócios com valores mobiliários. De qualquer forma, em todos esses casos, as corretoras honram as obrigações (geralmente, perante a própria bolsa) porque são elas, corretoras, que se obrigam em nome próprio perante a bolsa por conta de operação de terceiro. E isso justamente porque, como já mencionado, as corretoras são “contrapartes”.

7. Quando a corretora honra obrigação originada de negócio de seu cliente, mas não recebe desse, pode-se dizer que haja, do ponto de vista econômico, um financiamento da corretora aos seus clientes. Afinal, a corretora terá que despender os recursos da operação do seu cliente perante a outra parte mesmo sem ter recebido os recursos correspondentes. Agora, se a ocorrência desse fato econômico é suficiente para que a corretora possa ser punida pela realização de operação de empréstimo vedada, essa é outra questão.

8. O ponto aqui é o seguinte: a corretora corre o risco de ter que prestar um financiamento (no sentido econômico, como exposto anteriormente) ao seu cliente mesmo sem nunca desejar tê-lo feito, nem ter agido de forma descuidada para tal; isso decorre da estrutura do funcionamento dos mercados de valores mobiliários porque a corretora é, como dito, a contraparte responsável por efetuar os pagamentos relativos às operações de seus clientes. Ocorre, portanto, que a mesma estrutura de funcionamento que garante certo grau de proteção ao mercado contra riscos sistêmicos, também deixa a corretora vulnerável a ter contas de clientes fechando janelas de negociação com saldo negativo. E isso, repita-se, pode decorrer tanto por conta de uma atuação deliberada ou descuidada da corretora, como por conta de uma fatalidade que é própria da sua atividade.

9. Tudo isso me leva a concluir que a mera existência de um financiamento (em sentido econômico) para um cliente não seja suficiente para, por si só, configurar uma operação vedada. Para a configuração do ilícito se requer que a concessão do financiamento tenha sido culposa ou dolosa. Não se admite, portanto, a responsabilização em caráter objetivo.

10. Daí exsurge um novo problema: qual seria o parâmetro para aferir-se culpa ou dolo da corretora? O ponto de partida é o seguinte: a existência de saldo em aberto constitui indício da culpabilidade da corretora. Mas a corretora pode eventualmente elidir esse indício.

11. Para elidir o saldo em aberto como indício de culpabilidade, cabe à corretora demonstrar que tal saldo em aberto surgiu por conta de eventos ou fatos que não lhe podem ser imputados culposamente. Para essa demonstração, são relevantes circunstâncias como as seguintes:

O prazo durante o qual o saldo ficou em aberto; O valor do saldo em aberto; A recorrência ou excepcionalidade da situação; As providências adotadas (ou não adotadas) pela corretora para sanar o problema, sendo que essas podem incluir, entre outras: Em caso de dívida originada do não pagamento da compra de ações, a não entrega dessas ao cliente até o pagamento; A comprovação das comunicações com o cliente buscando sanar o problema; A subida do problema aos graus hierárquicos superiores da corretora; e A pronta informação da inadimplência à bolsa; A existência de um rígido sistema interno de compliance, que pode englobar, entre outras políticas: A existência de mecanismos de monitoramento da maturidade dos ativos do cliente; e A adoção de medidas buscando adequar clientes com histórico de saldo em aberto à exceção da ICVM 51.

12. Descritas as circunstâncias que compõem o limiar tido por adequado para caracterizar a culpabilidade de uma corretora, resta saber se, no presente caso, houve ou não dolo ou culpa da Intra na concessão de financiamentos aos seus clientes.

13. Aqui, como ficou bem demonstrado pela acusação, verificou-se que alguns clientes ficaram entre 5 a 10 dias com saldos negativos de aproximadamente R$ 50 mil; mas um cliente em específico chegou a ficar 90 dias com saldo negativo, sendo que nesse período seu saldo em aberto chegou a superar o valor de R$ 1 milhão. Ora, nesse caso se tem que a recorrência da existência de saldos negativos combinada com o extenso prazo de alguns desses ilustram o que me parece, no mínimo, negligência da corretora. Isso é verdade sobretudo se considerarmos que a corretora não demonstrou ter tomado as medidas apropriadas para corrigir a situação, nem tampouco demonstrou possuir um vigoroso sistema interno de compliance. Desse modo, entendo como estando caracterizada a irregularidade, pois está demonstrada tanto a tipicidade da conduta quanto a culpabilidade da corretora.

14. Posto isso, passo à análise da segunda questão: há sentido na aplicação da pena de advertência à sucessora da Intra? Acredito que não.

15. Estamos aqui, a meu ver, no campo da omissão legislativa. Não há na legislação – nem na Lei 6385, nem na Lei 4505, nem em outra lei pertinente – regra ditando expressa e especificamente a repercussão jurídica para a empresa sucessora da sanção administrativa de advertência aplicada por conta de atos praticados pela empresa sucedida.

16. Vejamos. Sustenta-se com frequência o respeitável argumento de que a sucessão de por toda e qualquer penalidade seria uma regra geral, tudo por conta da dinâmica estabelecida a partir do art. 227 da Lei das S.A.. Repare, porém, que o dispositivo trata de direitos e obrigações, mas advertências não geram para a empresa nem direitos nem – ao contrário das multas – obrigações. De qualquer forma, dada a ausência de regra excepcionando a sucessão para o caso de quaisquer penalidades, operar-se-ia, então, a sucessão por conta desse preceito geral. Essa conclusão seria referendada, ademais, pela analogia com o art. 132 do Código Tributário Nacional. Por tudo isso, então, alegadamente a sucessora responderia tanto pela sanção de advertência quanto pela sanção de multa.

17. Ocorre, no entanto, que essa discussão tem-se dado à revelia de inovação na ordem jurídica ocorrida no ano de 2013, a saber, a promulgação da Lei 12.846/2013, a chamada Lei Anticorrupção. O art. 4º, §1º da referida lei estabelece que:

“Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária.

§ 1º Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados”.

18. A referida lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Não se trata, como se vê, de uma aplicação direta ao caso, e isso principalmente porque a Lei Anticorrupção trata de atos contra a administração pública, e não é disso que se trata no caso ora em apreço.

19. Por outro lado, a Lei Anticorrupção traz uma dinâmica legislativa que evidencia a opção do legislador sobre a sucessão em caso de penalidades administrativas. E essa opção é a de que a responsabilidade da sucessora não se estenda à sanção de publicação extraordinária da decisão condenatória – pena muito similar à advertência –, exceto nos casos de simulação ou fraude, se devidamente comprovadas.

20. Entendo que, tendo sido feita a opção pelo legislador, ainda que apenas em situação assemelhada – daí porque falo em analogia – não cabe ao aplicador revê-la. Temos aqui, a meu ver, caso de analogia in bonam partem, isto é, a analogia que beneficia o acusado.

21. Com isso, não quero dizer que não se possa punir em nenhum caso o sucessor da titularidade de uma pessoa jurídica. Quero dizer apenas que tal é o que se dá quando se tratar de pena de advertência, especialmente como no caso em tela, em que (i) não se vislumbra que a incorporação da acusada possa ter sido realizada apenas como uma simulação para se afastar a imposição de sanção e (ii) a incorporação tenha decorrido de uma efetiva transferência de controle, não tendo sido, portanto, resultado de mera reorganização societária ou planejamento tributário.

22. Desse modo, embora entenda que no mérito esteja bem configurado que a Intra tenha incorrido na prática irregular de financiamento, voto pelo arquivamento do presente processo administrativo sancionador dado o descabimento da penalização do Citigroup Global Markets CCTVM S/A – enquanto sucessor da Intra – à sanção de advertência.

É o Voto. Brasília, 22 de julho de 2014. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) dar provimento ao recurso interposto, convolando-se em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a a.1) CITIGROUP GLOBAL MARKETS BRASIL CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (INCORPORADORA DE INTRA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES) pena de advertência, feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida por maioria à luz da declaração de voto do Conselheiro Bruno Meyerhof Salama, vencidos o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva ao votar pela manutenção da decisão recorrida; e 2) na 366ª sessão, foi discutida a preliminar de extinção de punibilidade (transferência de controle acionário e incorporação) e o Conselheiro-Relator emitiu o seu voto rejeitando a preliminar e mantendo a punição original antes do pedido de vista feito pelo Conselheiro Bruno Meyerhof Salama.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Satiro de Souza Junior, Francisco Papellás Filho, Marcos Martins Davidovich, Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 22 de julho de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

MARCOS MARTINS DAVIDOVICH Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 29.8.2014 - Seção 1 - págs. 23 a 25. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 20.02.2015.