Recurso de Ofício — Acórdão nº 8922/2009

302ª Sessão Recurso 08674  Processo CVM RJ-2003/7697      RECURSO DE OFÍCIO    RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: SUL AMÉRICA INVESTIMENTOS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. RENATO RUSSO      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO -. Mercado de valores mobiliários – Fundos de investimento – Marcação a mercado – Anuência tácita da Administração Pública em determinado período com a sistemática de avaliação de títulos por meio de curva do papel equivalentemente à de valor do mercado – Irregularidade não configurada – Recurso improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 8922/09:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mais um processo promovido contra administrador de fundos de investimento, em razão da determinação para marcação a mercado dos títulos públicos que compunham a carteiras dos fundos de investimento em meados de 2002.

Adoto o Relatório elaborado em primeira instância, que anexo ao presente apenas para fins de consolidar em um único documento o quanto tratado neste processo na fase instrutória.

DECISÃO A decisão da CVM foi assim ementada: Os fundos de investimentos sujeitos à Circular/BACEN/Nº 3.086/02, durante o prazo de adaptação às regras por ela impostas, só estavam obrigados a seguir os critérios de registro de ativos nela estabelecidos quando do encerramento desse prazo de adaptação, na forma estabelecida pela Instrução/CVM/Nº 365, de 29/05/02.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por maioria de votos, vencidos tanto a diretora-relatora como o diretor Wladimir Castelo Branco Castro, que propuseram a aplicação de penas de multa pecuniária, decidiu absolver o senhor Renato Russo e a Sul América Investimentos DTVM S/A da acusação de infração ao preceituado nos artigos 3º, caput, e 2º, respectivamente, das Circulares/BACEN/Nºs 3.086/02 e 2.654/96.

A maioria acompanhou o voto do Diretor Pedro Marcílio que, depois de completa explanação sobre todo o histórico das normas que estabeleceram os critérios para determinação do valor do patrimônio dos Fundos de Investimento, no último parágrafo do sue voto, resumiu a sua posição. Ainda, uma vez que a Administração Pública, no exercício de sua competência regulamentar, editou normas (acompanhada de pronunciamento de autoridades) e exigiu a divulgação de informações que podem ser interpretadas como uma confirmação de que os critérios de registro dos ativos estava sendo modificado e que havia um prazo de adaptação até a adoção obrigatória dos novos critérios, pergunto eu mais uma vez: é possível dizer que os atos da Administração Pública durante a reforma normativa inicialmente implementada pela Circular BACEN nº 3.086/02 não geraram (i) uma expectativa de que ao marcar as LFTs pela curva, antes da Circular BACEN nº 3.086/02, os administradores de fundos de investimentos agiam corretamente, e, em segundo lugar, (ii) uma expectativa de que a marcação com base nos critérios estabelecidos por tal circular só precisaria ser observada após o encerramento do prazo de adaptação? É possível dizer que a propositura do presente inquérito não é um venire contra factum proprium da Administração Pública? Tenho que responder negativamente a todas essas questões. Razão pela qual não vejo outra possibilidade que não absolver os réus. DECLARAÇÃO DE VOTO DO DIRETOR PEDRO OLIVA MARCILIO DE SOUSA

Já os votos divergentes foram no sentido de que houve efetivamente o descumprimento das normas que determinavam a avaliação dos papéis pelo seu valor de mercado.

RECURSO DE OFÍCIO E PARECER DA PGFN Vindo os autos a este CRSFN, por força do recurso obrigatório, recebeu da Procuradoria da Fazenda Nacional, na pessoa do Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, uma sólida análise que indica a sua convicção de que a “marcação a mercado” era o padrão estabelecido na regulamentação dos Fundos de Investimento. Ressaltou, no entanto, que a Circular Bacen 3.086/02 postergou no tempo os efeitos da regulamentação, justamente para os agentes de mercado pudessem se adaptar à sua aplicação. Tal fato foi corroborado pela própria postura da Administração.

Segundo o citado Procurador, a Instrução CVM 365/02 acabou por encurtar o prazo de adaptação, gerando as perdas para os quotistas. Menciona, também, que as perdas, por si só, não caracterizam irregularidades, posto que são inerentes à aplicações no mercado financeiro e de capitais.

Opinou assim, pela manutenção da Decisão ora em reexame.

É o Relatório

São Paulo, 05 de junho de 2009. Johan Albino Ribeiro.

ANEXO

RELATÓRIO

Dos fatos 1. Com a edição, em 29.05.2002, da Instrução CVM Nº 365 estabelecendo os critérios para registro e avaliação contábil de ativos constantes das carteiras dos fundos de investimento financeiro, fundos de aplicação em cotas de fundos de investimento e fundos de investimento no exterior, todos fundos de renda fixa, observou-se que parte significativa deles apresentou expressiva redução em sua rentabilidade.

2.Em razão disso, a Superintendência de Fiscalização Externa (SFI), com a colaboração do Departamento de Supervisão Direta do Banco Central do Brasil, realizou um trabalho que teve como objetivo identificar as causas das perdas e se as mesmas haviam decorrido de algum procedimento conflitante com as normas vigentes.

3. Com a preocupação voltada para a proteção do pequeno investidor, o trabalho concentrou-se nos fundos de varejo de perfil conservador, tendo sido selecionados os que apresentaram rentabilidade diária negativa mais expressiva e destes os que negociaram Letras Financeiras do Tesouro Nacional (LFT’s) em operações definitivas de compra e venda com deságio fora da faixa indicada pela Associação Nacional das Instituições do Mercado Aberto – ANDIMA com resultado financeiro superior a R$100 mil, bem como os fundos que registraram comportamento anormal de saques.

4. Do Relatório de Inspeção CVM/SFI/FGE-1/Nº 014/2003 realizada no Sul América Diferencial FIF (Encerrado) e Sul América Institucional DI FIF administrados pela Sul América Investimentos DTVM, que apresentaram rentabilidade negativa em 31.05.2002, respectivamente, de 2,30% e 2,75%, extrai-se o seguinte (fls. 22 a 43):

a) os títulos que sofreram os ajustes mais expressivos na desvalorização sofrida pela carteira dos fundos em 31.05.2002, decorrente da adoção do critério de marcação a mercado, foram as LFT’s e as NBCE’s com swap cambial;

b) a partir da edição da Circular 3.086 a Sul América promoveu a adequação dos preços dos títulos das carteiras dos fundos mediante a utilização das taxas divulgadas pela ANDIMA, diferindo a diferença entre o preço da marcação a mercado e o preço anteriormente utilizado e constituindo uma provisão proporcional ao tempo restante ao término do prazo de adaptação previsto;

c) diariamente parte do valor diferido era reconhecido como despesa, prevendo-se extingui-lo em 30.09.2002;

d) em 31.05.2002, com a edição da Instrução CVM Nº 365, todo o montante diferido foi reconhecido, o que resultou na mencionada desvalorização das cotas dos fundos;

e) as Circulares 3.086 e 3.096 não determinaram que se fizesse qualquer diferimento da diferença entre os valores na curva dos títulos das carteiras dos fundos e seus respectivos valores de mercado;

f) o prazo referido nas Circulares destinava-se exclusivamente para que as instituições administradoras de fundos de um único cotista pudessem consultar seus clientes sobre o interesse e a capacidade financeira para manter aplicações classificadas como "títulos mantidos até o vencimento" (avaliadas pela curva da operação), bem como promover as alterações nos regulamentos, já que uma eventual mudança dos critérios de avaliação dos ativos demandaria a aprovação em assembléia;

g) considerando que o critério de avaliação pela curva do título não era permitido pelas normas que exigiam a marcação a mercado, o diferimento da diferença entre os dois critérios de avaliação não possuía qualquer embasamento;

h) dessa forma, pode afirmar-se que até 31.05.2002, data em que foram apropriados integralmente os montantes diferidos, as carteiras dos fundos não estavam avaliadas a mercado;

i) embora os demonstrativos das carteiras dos fundos em questão registrem o valor das LFT’s a preços compatíveis com os divulgados pela ANDIMA, o procedimento de contabilizar no ativo, através da rubrica "Diferimento de Diferença de Precificação de LFT", as diferenças entre os preços de compra corrigidos e os preços de mercado fazia com que as carteiras ficassem superavaliadas em relação aos preços de mercado praticados;

j) as NBCE’s, por sua vez, estavam vinculadas a contratos de swap, os quais obtinham as variações do CDI na ponta ativa, em contrapartida da variação cambial, na ponta passiva, funcionando como estratégia de hedge;

k) considerando que o artigo 5º da Circular nº 3.086 facultava a avaliação das operações de hedge em conjunto com títulos, apropriando-se os resultados pro-rata dia útil, o fato de não marcá-las a mercado não constituía irregularidade.

5. Diante disso, a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN concluiu que restou evidenciado que as desvalorizações das quotas dos fundos em 31.05.2002 foram ocasionadas pela marcação a mercado das LFT’s que compunham suas carteiras e que até 29.05.2002 eram avaliadas por outro critério.

6. Assim, à luz dos fatos apurados, por entender que houve infração ao disposto no artigo 3º, caput, da Circular nº 3.086/2002 e no artigo 2º da Circular nº 2.654/96, ambas do Banco Central do Brasil, e no artigo 1º, parágrafo 1º, inciso II, da Resolução nº 2.183/95 do Conselho Monetário Nacional, a SIN apresentou Termo de Acusação (fls. 01 a 13) para o fim de responsabilizar a Sul América Investimentos DTVM S/A, na qualidade de administradora dos fundos Sul América Diferencial FIF e Sul América Institucional DI FIF, bem como seu diretor e responsável técnico, Sr. Renato Russo, pela avaliação das LFT’s por critério diferente de valor de mercado até 29.05.2002.

7. Devidamente intimados (fls. 152 a 155), os acusados apresentaram suas razões de defesa.

Das razões de defesa

8. A Sul América Investimentos Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários e Renato Russo apresentaram as seguintes razões de defesa (fls. 164 a 194):

I – da acusação de violação da Resolução CMN nº 2.183/95 e da Circular BACEN nº 2.654/96: a) embora fizessem referência a avaliação a valor de mercado, as normas não estabeleciam regra concreta sobre quais seriam os parâmetros adequados para essa avaliação; b) à época, os administradores de carteiras e o próprio Banco Central entendiam que a metodologia utilizada para avaliar a carteira de LFT’s era adequada na falta de referência objetiva e equânime para todos os players de mercado, já que o sistema ANDIMA requeria aperfeiçoamento que foi efetuado nos meses posteriores; c) no caso específico das LFT’s, como eram considerados títulos praticamente isentos de riscos, cujo resgate era feito pelo seu valor nominal acrescido do respectivo rendimento, permitia-se que fossem avaliados pelo chamado valor da curva do papel (ou pelo seu PU); d) como as LFT’s não se prestavam a fortes oscilações, não se tem notícia de que até 2002 o Banco Central tenha advertido qualquer instituição financeira por contabilizá-las pela curva; e) a mudança de orientação se deu em razão da crise de liquidez com a edição da Circular nº 3.086 que fixou critérios possíveis para o modelo de avaliação a mercado que passaria a vigorar apenas em 30 de junho de 2002 (depois em 30 de setembro e por fim em 31 de maio, através da Instrução CVM Nº 365/2002); f) a acusação de que os fundos não estariam marcados a mercado antes de 31 de maio não pode prosperar porque essa obrigação não existia antes dessa data e somente passou a ser exigível a partir dela; g) o entendimento de que o prazo previsto nas normas era exclusivamente para promover as alterações necessárias aos regulamentos dos fundos, bem como para que as instituições administradoras de fundos destinados a um único cotista pudessem consultar seus clientes sobre o interesse e a capacidade financeira de manter os títulos até o vencimento não encontra respaldo nas regras; h) na verdade, tais regras tratavam fundamentalmente de critérios de registro e avaliação contábil; i) a finalidade de que o prazo de adaptação era para ajustar as regras sobre avaliação ficou mais evidente com a edição da Instrução CVM Nº 365/2002, pois em 2 dias seria impossível adaptar os regulamentos dos fundos e consultar todos os clientes; j) portanto, não há qualquer razão para que se impute qualquer penalidade aos defendentes, uma vez que sempre foram utilizados critérios de avaliação reconhecidos como adequados pelo próprio Banco Central;

II – da acusação de ilegalidade do procedimento de criação de provisão a) como até 29.05.2002 vigorava o prazo de enquadramento que se daria até 30 de setembro, optou-se pela adoção da metodologia do diferimento entre os valores da curva dos títulos das carteiras dos fundos e seus respectivos valores de mercado divulgados pela ANDIMA; b) tal metodologia consistiu em contabilizar no ativo, na rubrica "Diferimento de Diferença de Precificação de LFT’s, as diferenças entre os preços da curva do papel e os de mercado, de modo que a redução do patrimônio dos fundos pudesse ser sentida de forma estruturada, conhecida e gradual, para evitar que a totalidade da perda fosse registrada em 30 de setembro, o que ocasionaria prejuízos abruptos não só para os cotistas mas para o mercado como um todo; c) a contabilização dos fundos está sujeita a normativos e sistematização específicos, em especial às regras do COSIF, mas também às normas e princípios contábeis; d) a redução do valor da carteira em razão da nova metodologia de cálculo que viria a se concretizar em 30 de setembro se enquadra perfeitamente no conceito de perda passível de ser provisionada por ser provável a diminuição do valor dos ativos por conta de evento futuro e a possibilidade de se estimar a perda; e) assim, não era necessário que as normas específicas estabelecessem uma diretriz sobre a contabilização das futuras perdas quando da adequação das carteiras, se a própria técnica contábil autoriza a contabilização efetuada; f) como não havia qualquer regra específica, o procedimento de provisão/diferimento não estava proibido; g) se em algum momento de deu a superavaliação das cotas, esta teria ocorrido apenas pouco antes da entrada em vigor da nova sistemática de avaliação e se extinguiu quando o ajuste de preços veio a ser feito em 31 de maio; h) a opção pela contabilização de provisionar a diferença entre critérios de avaliação foi adotada para diluir impactos no valor das cotas levando-se em conta o prazo de 30 de setembro determinado pelo Banco Central; i) quanto mais bruscas fossem as quedas no valor das carteiras dos fundos, maior a saída de recursos e maior as chances de um efeito em cadeia, com o possível abalo na credibilidade do mercado como um todo;

III – erro de proibição a) todos os procedimentos de avaliação utilizados pelos defendentes sempre foram de pleno conhecimento das autoridades fiscalizadoras, seja o procedimento anterior de marcação pela curva do papel, seja aquele de diferimento das perdas; b) se o procedimento de ajuste gradual fosse proibido, não haveria necessidade de baixar a Instrução CVM Nº 365 proibindo o já proibido; c) o procedimento de diferimento das perdas era tão conhecido pelas instâncias fiscalizadoras quanto considerado lícito; d) não se pode imputar aos defendentes qualquer conduta irregular se não tinham consciência da proibição do ato praticado e se nem os órgãos de fiscalização assim o entendiam; e) se houve erro dos defendentes, seria um erro escusável, visto que nem as autoridades fiscalizadoras eram capazes de vislumbrá-lo como ilícito.

Da proposta de Termo de Compromisso

9. Os acusados, tendo em vista a possibilidade prevista no parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, apresentaram proposta de celebração de Termo de Compromisso como forma de suspender o andamento do processo e posterior arquivamento (fls. 197 a 201).

10. Ao analisar a referida proposta, entretanto, o Colegiado em reunião realizada em 04 e 05.08.2004 decidiu indeferi-la por entender que a mesma não se mostrava oportuna e nem conveniente (fls. 202 a 207).

É o Relatório.

Norma Jonssen Parente - Diretora-Relatora.

V O T O

Trata-se de questão já fartamente resolvida no âmbito deste Conselho de Recursos e também da própria CVM. Na autarquia de primeiro grau o entendimento, ora é pela aplicação de multa, ora pela absolvição, conforme a composição do Colegiado. Aqui neste Conselho o posicionamento tem sido majoritário pelo arquivamento desses processos.

Cito como referência os Acórdãos:

ACÓRDÃO RECURSO  RELATOR SESSÃO  7827/06 8252 Edmundo de Paula 265ª. Outubro de 2006  7877/06 7877 Flavio Maia Fernandes dos Santos 268ª. Janeiro de 2007  7898/07 8546 Fábio Martins Faria 269ª. Fevereiro de 2007  8402/08 8547 Felisberto Bonfim 287ª. Julho de 2008  8456/08 9792 Felisberto Bonfim 290ª. Setembro de 2008   O entendimento que tem prevalecido nos julgamentos neste Conselho é o do Diretor da CVM, Dr. Pedro Oliva Marcílio de Souza, e do Presidente da época, Dr. Marcelo Fernandez Trindade, que entendiam ter havido um erro de proibição, ou seja, que em decorrência das sucessivas normas editadas pelo Banco Central e depois pela CVM, seria aceitável que as instituições entendessem que, até o esgotamento do prazo para enquadramento, os títulos pudessem continuar com a sua valoração pela “curva do papel”.

Melhor explicitando, havia uma norma vigente, Circular no. 3.086, de 15 de fevereiro de 2.002 estabelecendo, quase que de forma definitiva, os critérios de avaliação dos títulos componentes das carteiras das Instituições Financeiras e dos fundos de investimento por elas administrados. Citadas regras, inicialmente, eram passíveis de aplicação até 30 de junho de 2.002. Note que a Circular originalmente publicada não trazia o prazo de enquadramento, o que somente se adotou com a republicação da Circular alguns dias depois. Esse evento bem demonstra que, já na origem do normativo, o órgão regulamentador refletiu sobre a necessidade de que houvesse um prazo de adaptação, de modo a não interferir, de forma abrupta, no mercado. Depois, em menos de trinta dias, uma nova circular, a no. 3.096, de 06 de março de 2.002, estendeu o prazo de adaptação para 30 de setembro de 2.002. Quando a matéria foi transferida para a competência da CVM, o prazo de adaptação deixou de existir, de imediato, com a edição da Instrução CVM 365, de 29 de maio de 2002.

Meu entendimento sobre a questão é o de que não houve erro de proibição. O erro de proibição recai sobre a consciência do infrator sobre o que seria ou não permitido. Nesses casos que temos julgado, o meu convencimento sempre foi no sentido de que, até o dia 30 de setembro de 2.002, os títulos poderiam ser avaliados pelo seu valor intrínseco, sem qualquer condicionante externo, ou seja, o mercado. Se assim não fosse, porque razão se daria o prazo para adaptação ou enquadramento às novas regras?

A atuação dos órgãos regulamentadores é que foi errática, gerando grave perturbação ao mercado e conflito entre administradores e investidores.

Assim, voto pelo improvimento do Recurso de Ofício, mantendo-se o arquivamento do processo.

Brasília, 21 de julho de 2009. Johan Albino Ribeiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos da argumentação e das conclusões do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação ao recorridos, SUL AMÉRICA INVESTIMENTOS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. e RENATO RUSSO. Foi destacado o seguinte: a) votação múltipla, com três resultados distintos na primeira apuração – cinco votos de arquivamento (Conselheiro Relator e Conselheiros Felisberto Bonfim Pereira, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antônio Martins de Araújo Filho e Daniel Augusto Borges da Costa); um voto que, no particular, acompanhou a tese desenvolvida no voto da Diretora da Comissão de Valores Mobiliários Norma Jonssen Parente de advertência (Conselheira Margareth Noda) e um voto de multa pecuniária de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para a Sociedade Distribuidora e de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para a pessoa jurídica (Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro). Do cotejo do arquivamento com a advertência, preponderou a absolvição (vencidos o Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro e a Conselheira Margareth Noda), o que fez encerrar-se a votação; e b) defesa oral feita pelo advogado Dr. Fernando P. Carneiro em nome dos apelantes.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 21 de julho de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

JOHAN ALBINO RIBEIRO Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 31.08.2009 - Seção 1 - pags. 12 e 13.