Julgado — Acórdão nº 11312/2014

368ª Sessão Recurso 13478-LD  Processo BCB 0701378497

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO OPPORTUNITY S.A. ITAMAR BENIGNO FILHO

 RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Instituição financeira bancária - Administração de fundos de investimento - Não realização de procedimentos obrigatórios de identificação de clientes –Descumprimento do dever de comunicação ao COAF de operações e situações que poderiam configurar indícios de ocorrência de crimes - Irregularidades caracterizadas – Razões de defesa acolhidas em parte - Apelos a que se dá provimento parcial.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei n.º 9.613/1998, art. 12, incisos II, III e § 2º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11312/14:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo instaurado pelo Banco Central do Brasil (“Bacen”) contra o Banco Opportunity S/A (“Banco Opportunity”) e o Sr. Itamar Benigno Filho (“Itamar”), na qualidade de Diretor responsável por implementar e acompanhar o cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 2.852/1998, sob a acusação de práticas das seguintes irregularidades, ocorridas no período de 2003 a 2006:

deixar de realizar procedimentos obrigatórios de identificação de clientes (Capitulação: art. 10, I e II da Lei nº 9.613/98, combinado com os arts. 1º e 2º da Circular nº 2.852/1998) (irregularidade “a”);

deixar de comunicar às autoridades competentes operações e situações que podem configurar indícios de ocorrência de crimes previstos na Lei nº 9.613/98 (Capitulação: art. 11, I e II da Lei nº 9.613/98, combinado com os art. 4º da Circular nº 2.852/1998) (irregularidade “b”).

Após o regular trâmite do feito, o Bacen, por meio da Decisão Decap Difis 2010/13 (fls. 878/892), decidiu:

aplicar, cumulativamente, ao Sr. Itamar, as penas de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Bacen pelo prazo de 3 (três) anos, e de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com base no art. 12, caput, §§ 2º e 3º da Lei nº 9.613/98, em razão de sua responsabilidade na irregularidade “b”;

aplicar a pena de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao Sr. Itamar, com base no art. 12, § 2º da Lei nº 9.613/98, pela irregularidade “a”;

aplicar a pena de multa no valor de R$ 205.000,00 (duzentos e cinco mil reais) ao Banco Opportunity, sendo R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pela irregularidade “a” e R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) pela irregularidade “b”, com base no art. 12, § 2º da Lei nº 9.613/98.

Ocorrências.

Conforme a proposta de instauração do processo administrativo, datada de 06.07.2007 (fls. 1/8) e aprovada em 30.07.2007 (fl. 612), no decorrer do trabalho de Avaliação de Controles Internos e Compliance, realizado nos meses de abril e maio de 2006 no Banco Opportunity, mediante a implementação de testes de eficiência dos controles internos adotados na prevenção de lavagem de dinheiro, identificou-se movimentações financeiras com indícios de suspeição que deveriam ter sido comunicadas ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (“COAF”), tendo sido as principais situações detectadas as seguintes:

movimentação de recursos incompatível com o patrimônio, a atividade econômica ou a ocupação profissional e a capacidade financeira do cliente; contas que não demonstram ser resultado de atividades ou negócios normais, visto que utilizadas para recebimento ou pagamento de quantias significativas sem indicação clara de finalidade ou relação com o titular da conta ou seu negócio; retirada de quantia significativa de conta até então pouco movimentada ou de conta que acolheu depósito inusitado; abertura e/ou movimentação de conta por detentor de procuração ou qualquer outro tipo de mandato (destaca-se o fato do Diretor Responsável pela Circular nº 2.852/98 ser ao mesmo tempo procurador de algumas das contas citadas).

As situações e respectivos dados cadastrais financeiros foram assim discriminados (fl. 879 v.).

Adicionalmente, observou-se falha na identificação de clientes, como por exemplo: a falta de comprovação para a renda ou faturamento informados; a falta de confirmação de que as cópias dos documentos de identidades foram conferidas à vista dos originais; encontrados comprovantes de residência sem data ou com data bem anterior à abertura da conta de depósito; e documentos de identidade ilegíveis.

Defesas e Decisão do Bacen.

Após serem devidamente intimados em 22.08.2007 (fls. 613/624), os ora Recorrentes apresentaram defesa conjunta, regular e tempestiva, em 22.10.2007 (fls. 634/825), complementada em 13.08.2008 (fls. 854/860), alegando, em síntese, que (fls. 879 v./885):

A principal atividade do Banco Opportunity está relacionada com a administração dos fundos de investimento geridos pelas sociedades, direta ou indiretamente, controladas pelo Sr. Daniel Valente Dantas, sendo os serviços de conta corrente utilizados, na sua grande maioria, para viabilizar as aplicações de clientes nos fundos de investimento por ele administrados. As demais contas correntes abertas do Banco Opportunity são de funcionários e/ou de empresas controladas, direta ou indiretamente, pelos seus sócios, pela Opportunity Asset Management, e/ou pelo seu controlador, o Sr. Daniel Valente Dantas, e pessoas a ele relacionadas.

A utilização dos serviços de conta corrente no Banco Opportunity é bastante limitada e desde 2000 não houve nenhum registro de valor igual ou superior a R$ 100.000,00 em espécie.

O Banco Opportunity somente possui escritórios no Brasil, não tem agências, não atende ao público de varejo e tem como principal segmento de clientes para os fundos de investimento, pessoas físicas de alto poder aquisitivo, instituições financeiras, gestores de recursos e family offices.

O Banco Opportunity busca clientes de “qualidade”, sem preocupação quanto à “quantidade”, consequentemente o universo de clientes é reduzido.

Por estas razões, o Banco Opportunity possui grande proximidade e profundo conhecimento de cada um de seus clientes e das atividades por eles desenvolvidas.

O sistema de prevenção e detecção de lavagem de dinheiro (“PDLD”) do Banco Opportunity entrou em operação em 2001 e vem sendo atualizado de acordo com as alterações legais e a necessidade de aperfeiçoamento dos controles.

Até meados de 2006, o sistema era utilizado para monitorar as movimentações ocorridas nas aplicações e resgates nos fundos de investimento administrados pelo Banco Opportunity, sendo que as contas correntes não eram monitoradas pelo sistema de PDLD, tendo em vista o volume reduzido de tais operações.

Dessa forma, o controle de PDLD para as movimentações em contas correntes era efetuado manualmente e de forma individual pelos diretores da instituição, sendo o objetivo da verificação assim efetuada garantir a análise da totalidade das operações realizadas na instituição e apurar qualquer indício de “lavagem de dinheiro”. Assim, nenhuma conta corrente era aberta ou movimentada sem a verificação e aprovação específica de um diretor da instituição.

Em agosto de 2006, após fiscalização efetuada pelo Bacen, que sugeriu que as contas correntes também fossem monitoradas por um sistema semelhante ao utilizado para os fundos de investimento, o Banco Opportunity decidiu pela implementação de um novo sistema, visando a aprimorar os controles de combate ao crime de “lavagem de dinheiro”, unificando os controles de conta corrente, conta investimento, fundos e custódia, com implantação plena prevista para até o final de 2007. A defesa, então, descreve o funcionamento do novo sistema de PDLD para as movimentações envolvendo fundos de investimento e contas correntes, no intuito de demonstrar o pronto atendimento às determinações emanadas pelo Bacen.

Da não observância aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da finalidade: o objeto do processo administrativo constitui-se de algumas poucas operações envolvendo dez clientes, dentre muitos outros que têm seus recursos compondo os ativos dos fundos de investimento administrados pelo Banco Opportunity.

Não há registro de processos administrativos punitivos instaurados nos últimos cinco anos em desfavor do Sr. Itamar e do Banco Opportunity, no que se refere à irregularidade em questão.

Os recursos movimentados são compatíveis com a real capacidade e as atividades e negócios normais dos titulares das respectivas contas, todos clientes do Banco Opportunity já de longa data e, portanto, em perfeita sintonia com a regra do know your client, que é a finalidade última das normas tidas como infringidas.

Antes da efetiva instauração do processo administrativo, o Banco Opportunity, manifestando-se a respeito de observações feitas pelo Bacen, encaminhou expediente no qual abordava longamente questões de natureza cadastral, envolvendo regras preventivas acerca de lavagem de dinheiro, apresentando, inclusive, um completo “projeto de melhorias contendo detalhado plano de ações e seu cronograma de implantação com datas de término pontuais (...)”.

A instauração do processo administrativo poderia ser evitada se o Bacen tivesse interpelado o Banco Opportunity a respeito das operações questionadas. Os esclarecimentos devidos teriam sido apresentados e eventuais correções apontadas implementadas.

O inquérito gerou, inegavelmente, um constrangimento, sendo injustificável e abusivo se proporcional ou descabido.

A instauração do processo administrativo não era a única e nem mesmo a necessária medida a ser adotada pelo Bacen, como resultado do exercício do seu poder de polícia.

É inquestionável que a decisão pela instauração do processo administrativo veio a se revelar em medida desproporcional e desarrazoada, considerando, de um lado, que não existem evidências suficientes que permitam concluir pela ilicitude das operações questionadas nas intimações encaminhadas aos defendentes e, de doutro, tendo em vista a clara e expressa disposição dos acusados em implementar as medidas necessárias ao pleno atendimento das recomendações emanadas pelo Bacen.

Da ausência de conduta reprovável atribuível aos acusados: não há como se cogitar da ocorrência de ilicitude sem a presença do elemento subjetivo.

O agente, para ser responsabilizado, deve ter a consciência da ilicitude do ato que está praticando, do que resulta que a aplicação de sanções, por parte do órgão fiscalizador do mercado, pressupõe a caracterização perfeita e fundamentada do elemento intencional.

Muito embora existam os parâmetros da Lei nº 9.613/98, da Circular nº 2.852/98 e da Carta-Circular nº 2.826/98, os quais não foram devidamente descritos na acusação que deu origem ao presente processo, a norma supostamente infringida pelos acusados tem profundo caráter subjetivo, dado que se sujeita, em grande parte, à sua convicção quanto à existência, em determinada operação, de indício de crime precedente que possa dar origem à “lavagem de dinheiro”.

A existência de irregularidades nas operações questionadas pelo Bacen não foi provada, mas simplesmente suposta, e os indícios ou conjecturas destinados a fundamentar tal suposição não se referem a seus prováveis autores, mas à própria existência do delito.

A acusação fundamenta-se numa possibilidade de indício, a qual, ainda que contemplada pela Carta-Circular nº 2.826/98, vem certamente contrariar todos os princípios implícitos na imputação de responsabilidade em nosso sistema jurídico, seja no âmbito penal, seja no âmbito administrativo.

Devem ser considerados, na apreciação do caso, os esforços despendidos pelo Banco Opportunity, com vistas à implementação de medidas visando à correção das eventuais falhas apontadas em seu sistema de PDLD, as quais já haviam sido iniciadas por ocasião da instauração do processo.

A extinção da punibilidade em virtude da adoção de medidas corretivas pelos indiciados – e, isto, até mesmo durante o próprio desenrolar do procedimento – também vem sendo adotada pela instância administrativa, em função dos benefícios que poderá a mesma propiciar à confiabilidade do mercado como um todo, consoante manifestação da CVM.

O julgador não pode desprezar a equidade. A função criadora do órgão julgador revela-se não mais na procura da solução baseada exclusivamente no texto da lei, mas na procura da solução mais justa ou mais razoável para o caso que se lhe apresenta.

É de se concluir que a conduta dos defendentes não apresenta o requisito da reprovabilidade, necessária aos casos da espécie, na medida em que não se revela presente o aspecto doloso ou culposo, já que não houve a deliberada intenção de não se efetuar a comunicação de que trata a norma, mas sim um justificável juízo de valor quanto ao seu não cabimento, em face do conhecimento acerca dos clientes, da origem de seus recursos e da capacidade econômica suficiente à realização dos negócios.

Da inexistência de irregularidade em virtude da não comunicação das operações questionadas: ressalte-se que a obrigação de comunicar ao Bacen, imposta pelos dispositivos legais e regulamentares, somente subsiste no caso de operações que efetivamente apresentem características que possam ser consideradas como indícios de “lavagem de dinheiro”, conforme expressamente menciona o art. 4º da Circular nº 2.852/98.

Todos os casos relacionados na acusação formulada pelo Bacen constituem movimentações financeiras absolutamente normais, não havendo, dessa forma, como se pretender pela existência de indícios da prática dos ilícitos previstos na Lei nº 9.613/98.

A maioria dos clientes cujas movimentações financeiras apresentariam indícios de irregularidades são pessoas ou sociedades ligadas, direta ou indiretamente, ao Sr. Daniel Valente Dantas e/ou a seus familiares. Em tal situação, enquadram-se: Maria Alice Carvalho Dantas, 19 de Fevereiro Empreendimentos e Participações Ltda., Multiponto Telecomunicações Ltda., Santa Luzia Comercial e Participações Ltda., Topázio Participações S.A. e XX de Novembro Securitizadora de Créditos Imobiliários S.A.

O Sr. Daniel Valente Dantas mantém, como é público e notório, uma relação de longa data com o Banco Opportunity, sendo natural que ele, as empresas e as pessoas a ele relacionadas possuam conta corrente perante o Banco e as utilizem para realizar suas movimentações financeiras, bem como apliquem seus recursos em fundos de investimento por ele administrados.

Também é natural que o Banco Opportunity, em razão de sua “proximidade” com as pessoas e empresas relacionadas ao Sr. Daniel Valente Dantas, tenha amplo conhecimento das atividades e da situação financeira de tais empresas e pessoas.

Assim, o Banco Opportunity tem plenas condições de aferir, com absoluta segurança, a regularidade das movimentações financeiras realizadas pelas pessoas e empresas relacionadas ao Sr. Daniel Valente Dantas, para efeitos de detectar a eventual ocorrência de situações em que, por força da Lei nº 9.613/98 e da Circular nº 2.852/98, seja obrigatória a comunicação ao Bacen.

A defesa apresentou, ainda, detalhamentos sobre as movimentações financeiras dos clientes relacionados nas intimações, as quais estão sintetizadas às fls. 881/885.

Em sentido contrário aos sustentado pela defesa dos ora Recorrentes, o Bacen entendeu ter ficado demonstrado que a comunicação à autarquia a respeito das operações em que houve a participação de procuradores da pessoa física e das pessoas jurídicas mencionadas deveria ter sido realizada, principalmente considerando-se que o Sr. Itamar era, além de procurador, diretor da instituição financeira. Ao não realizar a comunicação, ter-se-ia contrariado os preceitos da Carta-Circular nº 2.826/98. Além disso, o Sr. Itamar era, desde 31.10.2003 (fl. 611), o diretor responsável pela incumbência de implementar e acompanhar o cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 2.852/98, bem como por promover a comunicação das operações, nos termos do art. 7º do mencionado normativo. Exceto pelas ressalvas apontadas em alguns casos no tocante à irregularidade “a”, as irregularidades apontadas nos autos ficaram caracterizadas. Diante disso, o Bacen decidiu condenar os acusados, nos termos da Decisão Decap Difis 2010/13 (fls. 878/892), de 24.05.2010, às penalidades descritas no item 2 deste Relatório.

Recurso Voluntário, trâmite e manifestações da PGFN.

Devidamente intimados da referida decisão em 09.06.2010 (fls. 899/904), os Recorrentes apresentaram tempestivamente Recurso Voluntário conjunto em 24.06.2010 (fls. 905/1536), alegando, em síntese, o seguinte:

A competência para o julgamento do presente Recurso é do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), tendo em vista a natureza do processo administrativo e de seu objeto, a qualidade das pessoas envolvidas e, principalmente, as próprias regras a respeito da matéria. Ainda que se entenda questionável a titularidade da competência de que se trata, a sua solução, aplicada a regra pertinente prevista na Lei de Introdução ao Código Civil, determina a competência do CRSFN, para onde deveria ser remetido este processo para o seu devido julgamento. As operações abordadas nestes autos não apresentam quaisquer indícios, como legalmente exigido, de modo a justificar a necessidade de sua comunicação à instância competente. Assim, as mesmas não foram reportadas em virtude de a análise efetuada pelo Banco Opportunity não ter evidenciado nenhum indício que demandasse aquela providência. Não há nenhuma evidência nos autos do processo administrativo de que a conduta observada pelos ora Recorrentes tenha sido negligente ou dolosa, elementos integrantes do tipo e, portanto, indispensáveis para a caracterização da pretendida ilicitude. Tanto a instauração do processo administrativo, quanto à decisão proferida em primeira instância, por parte do Bacen, deixaram de atender aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, aos quais a Administração Pública deve estrita observância, nos termos do regime jurídico-administrativo. A penalidade de multa e de inabilitação foram aplicados em desacordo com o princípio da legalidade, posto que ambas exigem como pressuposto a presença, não demonstrada, de dolo ou negligência, e a de inabilitação, reservada para os casos de infração grave, foi imposta sem a apresentação da necessária motivação para tanto.

9. Tal Recurso Voluntário foi complementado por Parecer juntado aos autos em 06.07.2010 (fls. 1537/1551), assinado por Antenor Madruga, que apresenta as seguintes conclusões:

As características da instituição financeira e a proximidade com o cliente são aspectos relevantes para a determinação do sistema de prevenção à lavagem de dinheiro. As situações e operações hipoteticamente descritas na Carta-Circular nº 2.826/98 não devem ser comunicadas às autoridades competentes se a instituição financeira, fazendo uma análise subjetiva, não confirmar os indícios de lavagem de dinheiro. O fato de o Diretor da instituição financeira ser procurador de cliente não configura hipótese de situação suspeita de lavagem de dinheiro, especialmente a descrita na alínea “t” do item II da Carta-Circular nº 2.826/98. Constatado que as sanções decorreram de premissas falsas e interpretações equivocadas, impõe-se a anulação dessas sanções. O simples erro de julgamento quanto à existência de indícios de lavagem de dinheiro, sem negligência ou dolo, sujeita à sanção de advertência e não à de multa ou outra sanção mais grave, nos termos do art. 12, § 2º, da Lei nº 9.613/98.

O referido Recurso Voluntário foi recebido pela Presidência do COAF em 18.08.2010, sendo-lhe atribuído efeito suspensivo (fl. 1561).

Em 06.10.2010 foi proferido o Parecer PGFN/CAF/2185/2010 (fls. 1563/1585), por meio do qual a D. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional manifestou-se pelo improvimento do Recurso.

Em 25.10.2010 (fls. 1610/1646), o Banco Opportunity apresentou alegações finais de defesa, juntando aos autos Parecer Contábil e Financeiro formulado por Heraldo Gilberto de Oliveira, membro da FIPECAFI (Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis). Este concluiu que, com base nos procedimentos realizados, nos documentos analisados e nas informações prestadas pelo Banco Opportunity, não se identifica, dentre as movimentações apontadas pelo Bacen, situações ou ocorrências passíveis de caracterizar indícios de lavagem de dinheiro, conforme previsto na Lei nº 9.613/98, na Circular nº 2.852/98 e na Carta-Circular nº 2.826/98. Diante disso, manifesta o entendimento de que o Banco Opportunity não necessitava reportar tais movimentações ao COAF e às demais autoridades competentes.

O Sr. Itamar também apresentou alegações finais de defesa, em 24.11.2010 (fls. 1648/1682), requerendo a modificação da decisão de primeira instância, em razão de esta ter desconsiderado todo o lastro probatório, e até mesmo lógico, baseando-se em premissas equivocadas, incompletas e comprovadamente inexistentes, insuficientes a demonstrar a ocorrência da efetiva infração imputada ao Recorrente.

Posteriormente, observando as determinações do Decreto nº 7.835/2012, em razão das quais passou o CRSFN a deter competência para apreciar o presente caso, os autos do processo foram autuados na Secretaria-Executiva deste Conselho, o que se deu em 13.12.2012 (fl. 1608).

A D. PGFN, então, manifestou-se novamente a respeito da questão, por meio do Parecer PGFN/CAF/CRSFN 192/2013 (fls. 2036/2044-v.), datado de 20.09.2013, reforçando o entendimento pelo improvimento do Recurso Voluntário, pelas mesmas razões do Parecer anterior (fls. 1563/1585), após manifestar-se, preliminarmente, pela ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal.

É o relatório.

São Paulo, novembro de 2013. Francisco Satiro de Souza Junior - Conselheiro-Relator

V O T O

Trata-se de processo administrativo instaurado pelo Bacen contra o Banco Opportunity e o Sr. Itamar Benigno Filho, na qualidade de Diretor responsável por implementar e acompanhar o cumprimento das medidas estabelecidas na Circular nº 2.852/98, sob a acusação de prática, entre os anos de 2003 e 2006, das irregularidades de (a) deixar de realizar procedimentos obrigatórios de identificação de clientes e (b) deixar de comunicar às autoridades competentes operações e situações que podem configurar indícios de ocorrência de crimes previstos na Lei nº 9.613/98. Destaco ainda que, antes desta sessão, foi encaminhado juntamente com memoriais dos recorrentes, o qualificado parecer do Professor Antenor Madruga.

I. Contextualização.

Para a devida apreciação do presente caso, mostra-se imprescindível que os fatos que lhe dizem respeito sejam analisados dentro do contexto relativo à época em que ocorreram. Daí a necessidade de, antes de adentrar no mérito da análise, tecer algumas considerações.

Desde 2001 o Banco Opportunity contava com sistema de prevenção e detecção de lavagem de dinheiro (PDLD), o qual, segundo afirmam os recorrentes, era atualizado de acordo com as alterações legais e a necessidade de aperfeiçoamento dos controles. No entanto, tal sistema, até 2006/2007, era utilizado somente para monitorar as movimentações ocorridas nas aplicações e resgates nos fundos de investimento administrados pelo Banco – seu grande foco de atividade. As contas correntes não eram monitoradas pelo sistema de PDLD porque as tinham um papel secundário na estrutura de atuação da Recorrente, servindo, na maior parte das vezes, para viabilizar os investimentos e desinvestimentos nos fundos por ela administrados. Por seu caráter acessório e com o conhecimento da autoridade reguladora, o controle de PDLD para as movimentações em contas correntes era efetuado manualmente e de forma individual pelos diretores da instituição.

O perfil do Banco Opportunity é diverso daquele geralmente verificado em grandes bancos de varejo. Conta com um número reduzido de clientes com os quais mantém um relacionamento próximo, possibilitando conhecimento pessoal e individualizado de suas peculiaridades. O Banco não tem agências de rua, não atende público de varejo e tem como principal foco clientes de alto poder aquisitivo para os quais administra fundos de investimento: pessoas físicas bem sucedidas, instituições financeiras, gestores de recursos e family offices.

Essas duas condições – existência de regime de PDLD restrito à principal atividade e profundo conhecimento de seus clientes – serão importantes nas conclusões do presente voto.

As supostas irregularidades apuradas neste processo se deram entre os anos de 2003 e 2006, período no qual já vigia a Lei nº 9.613/98, mas com redação parcialmente diversa daquela que vige atualmente. Em sua redação original, a Lei nº 9.613/98 correspondia à resposta legislativa brasileira à pressão exercida pelas organizações nacionais e internacionais para controle de fluxo de capitais e combate ao financiamento de atividades de tráfico, terroristas, de guerrilha e afins. Reflexo disso é o que dispunha o antigo art. 1º da Lei nº 9.613/98:

“Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo; II – de terrorismo e seu financiamento; (Redação dada pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003) III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; IV - de extorsão mediante seqüestro; V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organização criminosa. VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal). (Inciso incluído pela Lei nº 10.467, de 11.6.2002)

Pena: reclusão de três a dez anos e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo: (...)”.

É de se destacar, neste ponto, que o rol de condutas ou práticas que se almejava evitar ou combater nesta versão original da referida lei é claramente mais restrito e grave do que aquele aplicável hoje. O seu art. 1º, na redação atual, estabelece como objeto de combate à lavagem de dinheiro qualquer recurso que seja proveniente de infração penal, o que é muito mais amplo. Parece-me ser muito diverso identificar preocupar-se com o envolvimento de alguém com tráfico, terrorismo ou contrabando (hipóteses previstas no antigo art. 1º), e com ilícitos de menor porte ou gravidade.

A redação original do artigo era contextualizada na conjuntura da época de sua vigência. O tema da prevenção e combate à lavagem de dinheiro ganhou força internacionalmente no final da década de 90 e início dos anos 2000. Num primeiro momento, buscava-se o combater crimes de caráter internacional como tráfico, terrorismo impedindo que tivessem acesso ao sistema financeiro - tanto que várias entidades dedicada à prevenção da “lavagem de dinheiro” trazem a expressão “tráfico” na sua denominação. Todavia, em pouco tempo, identificou-se a necessidade de se definir com maior precisão o papel das instituições financeiras privadas na prevenção e combate à lavagem de capitais. Dois documentos refletem essa tendência.

O “Statement on Monitoring Screening and Searching”, foi publicado em setembro de 2003 pelo Wolfsberg Group, grupo integrado por boa parte das mais relevantes instituições financeiras internacionais, reconhecendo que até então não havia critérios suficientemente consistentes para determinar como as instituições financeiras deveriam atuar na identificação, acompanhamento e monitoramento dos seus clientes, bem como na comunicação junto às autoridades de prevenção e combate à lavagem de dinheiro.

O segundo é o relatório anual 2005-2006 publicado pela Financial Action Task Force (FATF), em cuja seção “Expanding the Fight Against Money Laundering & Terrorist Financing” reporta que até 2005 não havia critérios suficientes para se estabelecer parâmetros de atuação de instituições financeiras quanto à prevenção e combate à lavagem de dinheiro, e, por isso, em dezembro de 2005, realizou-se um evento com aproximadamente 80 delegados de diferentes origens, que reconheceram a necessidade de se estabelecer parâmetros concretos para implementar políticas de customer due diligence e risk-based approach.

Logo, à época, sabia-se da necessidade do envolvimento de instituições financeiras privadas no combate e prevenção à lavagem de dinheiro, principalmente quanto ao financiamento de práticas de tráfico, terroristas e de guerrilha, mas ainda existiam dúvidas quanto à forma de tal papel ser exercido.

Desta seção do presente voto, dedicada à contextualização, dois importantes pontos merecem ser registrados e enfatizados. O primeiro deles é o de que, diferentemente do que leva a crer a decisão do Bacen, não havia claramente, até 2006, critérios inequívocos de atuação a serem seguidos pelas instituições financeiras quanto à prevenção e combate à lavagem de dinheiro. Este papel estava ainda em fase de construção, num cenário diverso do que temos hoje.

O segundo ponto é o de que a maior preocupação, à época, não era com a lavagem de capital em geral, mas de determinados capitais ligados à prática de certos crimes com implicações internacionais, o que ficou muito claro na redação original da Lei nº 9.613/98, que só veio a ser alterada pela Lei nº 12.683/2012. Para fins exemplificativos, a discussão atual sobre o cabimento ou não da aplicação das regras de lavagem de dinheiro para hipóteses de supostos crimes fiscais era algo impensável à época.

II. Mérito.

Aspecto central do presente caso é definir se as regras estabelecidas na Lei nº 9.613/98 e nos regulamentos infralegais que vieram posteriormente a lhe dar concretude, com destaque para a Circular Bacen nº 2.852/98 e para a Carta Circular Bacen nº 2.826/98, caracterizam situações que demandam uma comunicação objetiva por parte da instituição financeira ao COAF, quer dizer, se o simples reconhecimento da ocorrência daquelas hipóteses gera para a instituição financeira o dever de comunicação. Esse é o entendimento adotado pelo Bacen e defendido pela D. PGFN, do qual me permito discordar pelos argumentos que passo a apresentar.

Troy A. Paredes, que atuou como Commissioner na U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) de 2008 a 2013, é autor de interessante texto intitulado “Blinded by the Light: Information Overload and its Consequences for Securities Regulation”, no qual, relativizando a máxima de Brandeis de que o sol é o melhor desinfetante, defende que o excesso de luz também pode cegar: informação em excesso e sem organização, sem critério, sem completude pode simplesmente eliminar os efeitos do disclosure.

Como entendo que a máxima – originalmente aplicada ao mercado de capitais – reflete a essência atual da importância da informação – que deve ser precisa, completa, verdadeira, útil e organizada para ser efetivamente aproveitada nas atividades regulatórias, da interpretação dos objetivos da Lei nº 9.613/98 entendo que não faz sentido esperar das instituições financeiras que reportem objetivamente quaisquer operações que se enquadrem nas hipóteses que se encaixem nas hipóteses normativas listadas na Circular Bacen nº 2.852/98 e na Carta Circular Bacen nº 2.826/98.

Aliás, os enunciados dos dispositivos contidos nos mencionados normativos estruturam-se a partir de expressões como “podem configurar indício”, “possam indicar a existência”, “devem dispensar especial atenção”, o que faz com que a instituição financeira, na verdade, coloque-se na posição de verdadeiro auxiliar do órgão público de combate à lavagem de dinheiro.

Não me parece produtivo que uma quantidade enorme de informações seja encaminhada ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), órgão de prevenção e combate à lavagem de dinheiro, pois este muito provavelmente não terá condições de processar tamanha quantidade de informações.

O que parece fazer sentido é que a instituição financeira, na qualidade daquele que mantém uma relação privilegiada com os envolvidos nas operações, seus clientes, tenha condições de avaliar e especificar em quais situações há uma circunstância suspeita e reporte a “boa informação”, para que o COAF possa dispor de tempo e esforços em situações que efetivamente podem representar os ilícitos combatidos. Tal avaliação, que carrega consigo uma boa dose de subjetividade, não dispensa a adequada fundamentação por parte da instituição financeira quanto à decisão tomada, nem exclui a possibilidade de um segundo grau de verificação.

Em outras palavras, a instituição financeira deve ter mecanismos de “searching and screening” devidamente chancelados pela a autoridade reguladora e capazes de satisfazer os critérios das normas aplicáveis, e não deve reportar operações que tenha certeza de que não levantem suspeitas de “lavagem de dinheiro”. Em todos os outros casos a comunicação deve ocorrer. Por isso a Instituição financeira deverá explicar-se caso uma operação não reportada venha a ser identificada como dentro do tipo, e também caso não esteja realizando coerentemente a filtragem e enviando ao órgão de combate à lavagem de capitais informações facilmente identificáveis como não suspeitas.

O estabelecimento de critérios puramente objetivos para a comunicação de determinadas operações ao COAF representaria, em realidade, uma saída mais fácil para as instituições financeiras, mas resultaria numa quantidade enorme de informações e minaria os objetivos da Lei e do próprio COAF.

Também a favor da maior efetividade de uma análise subjetiva por parte da instituição financeira, cabe ressaltar que outros sistemas que enfrentam ou enfrentaram questão semelhante a que aqui se discute optaram por solução parecida à proposta neste voto. Na Inglaterra, por exemplo, o Financial Services Authority (FSA) estabeleceu critérios de atuação dos Money Laundering Reporting Officer (MLRO), responsáveis por reportar às autoridades específicas os casos de suspeitas de lavagem de dinheiro. No sistema lá implantado, a avaliação da eficiência do trabalho do diretor responsável apresenta como um dos itens de maior peso o número de “falsos positivos”, ou seja, o número de casos que são reportados e que ao final são confirmados como hipóteses em que não se verifica a lavagem de dinheiro. Como esses “falsos positivos” são casos que demandam esforços, recursos e tempo do órgão avaliador, não resultando efetivamente em casos de lavagem de dinheiro e prejudicando a possibilidade de análise de casos que assim viessem a se caracterizar, o maior número de comunicações desse tipo de caso impacta negativamente na avaliação do diretor responsável. O peso dado a isso, inclusive, é maior do que o atribuído aos casos de não comunicação. Quanto ao papel das instituições financeiras em termos de combate à lavagem de dinheiro é mais importante a comunicação com qualidade do que a comunicação em quantidade.

Entendo, portanto, que – salvo se e quando diferentemente expresso - as condutas descritas na Carta Circular nº 2.862/98 são exemplificativas, de modo que não impedem que outras operações não elencadas venham a ser consideradas suspeitas e comunicadas ao COAF. Da mesma forma, operações que se enquadrem nas condutas ali previstas podem não vir a ser comunicadas se a instituição financeira, fundamentadamente, entender que elas não caracterizam operação de lavagem de dinheiro – decisão por cuja regularidade sempre responderá.

Outra consideração importante diz respeito especificamente ao Sr. Itamar Benigno Filho e ao fato de ele ter atuado como diretor responsável pela comunicação ao COAF e, ao mesmo tempo, como procurador de certos clientes. Entendo que, neste caso, a preocupação que o item II, “t”, da Carta Circular nº 2.862/98 impõe é de se evitar que, através de um procurador, o efetivo beneficiário de determinada operação possa se esconder. Assim, sendo essa a preocupação do legislador esse certamente não é o caso dos autos. Isso porque neles o Sr. Itamar aponta com precisão quais são os mandantes, quer dizer, em nome de quem ele operou e no interesse de quem ele atuou na qualidade de mandatário, e mais do que isso, certifica e garante a lisura das operações realizadas. Portanto, entendo que o caso dos autos não corresponde ao tipo previsto no normativo apontado.

A despeito disso, gostaria de destacar ser altamente reprovável que a o exercício da função de diretor responsável pelas comunicações ao COAF possa ser cumulada com uma relação de mandato com clientes – estes sujeitos ao poder do COAF. A relação de mandato pressupõe confiança, lealdade e atuação nos estritos interesses do mandatário. Justamente por isso, entendo que alguém que tenha sido escolhido mandatário por reunir essas características por conclusão lógica não terá a necessária isenção para avaliar uma determinada operação realizada pelo mandante e identificar sua licitude. Todavia, a apreciação deste ponto escapa ao objetivo do processo, cabendo aqui tecer esta declaração apenas para fins de observação.

Ressalto, novamente, que as minhas constatações dão-se tomando por referência a conjuntura dos fatos à época em que ocorreram, período que se estendeu de 2003 a 2006. Certamente se esses mesmos fatos ocorressem na data de hoje, seriam analisados sob outro prisma e até sob as novas bases normativas do sistema de prevenção e combate à lavagem de dinheiro, dentro das quais destaco as alterações da Lei nº 9.613/98 pela Lei nº 12.683/2012, bem como a implementação do Código de Autorregulação Bancária pela Federação Brasileira de Bancos – FEBRABAN.

II.1. Recursos Voluntários.

II.1.1. Irregularidade “a”: Deixar de realizar procedimentos obrigatórios de identificação de clientes.

Quanto à irregularidade de deixar de realizar procedimentos obrigatórios de identificação de clientes (irregularidade “a”), que tem como exemplos a falta de comprovação para a renda ou faturamento informado, a falta de confirmação de que as cópias dos documentos de identidades foram conferidas à vista dos originais, documentos de identidade ilegíveis, bem como a existência de comprovantes de residência sem data ou com data bem anterior à abertura da conta de depósito, entendo que ficou de fato demonstrada a sua caracterização, não se permitindo a perfeita identificação das características dos clientes a partir de tais documentos.

Importante deixar claro que não se trata de não admitir formas alternativas de arquivamento das informações referentes a clientes, uma vez que estas podem se encontrar arquivadas em CDs (dispositivo móvel de gravação), armazenamento em nuvem ou mesmo em outros setores do Banco (se acessadas com agilidade). O grande problema é que apesar de o Banco Opportunity admitir que possuía pleno conhecimento das características individuadas de cada cliente, não as documentou e a ausência de documentação adequada impede uma posterior análise de mérito da decisão subjetiva tomada pelo Banco no sentido de comunicar ou não operações realizadas por determinado cliente ao COAF.

Como a decisão de comunicar ou não determinada operação ao COAF decorre da análise subjetiva por parte da instituição financeira, deve ficar sujeita a um segundo grau de verificação, sendo necessário que tanto a operação como as características detalhadas dos clientes envolvidos estejam bem documentadas à época da decisão e mantida pelo prazo de Lei. A manutenção do arcabouço informacional que deu suporte à tomada de decisão da Instituição financeira é o corolário da interpretação pela subjetividade da comunicação.

Tendo isso em vista, mantenho a condenação imposta aos recorrentes em primeira instância quanto à irregularidade “a”, inclusive no que tange à dosimetria da pena.

II.1.2. Irregularidade “b”: Deixar de comunicar às autoridades competentes operações e situações que podem configurar indícios de ocorrência de crimes previstos na Lei nº 9.613/98.

Quanto à irregularidade “b”, o Banco Opportunity demonstra que avaliou e decidiu que as operações supostamente “suspeitas” que se encontram especificadas na proposta de instauração do processo administrativo não necessitavam ser comunicadas ao COAF, uma vez que os recursos movimentados seriam compatíveis com a real capacidade e as atividades e negócios normais dos titulares das respectivas contas, todos clientes do Banco já de longa data.

Entendo que as informações constantes dos autos, levando-se em conta o contexto à época dos fatos, não oferecem indícios suficientes para que se conclua pela irregularidade da decisão tomada pela Recorrente, de que tais operações não precisavam ser comunicadas ao COAF.

Deste modo, considerando a subjetividade inerente à decisão a ser tomada por instituição financeira quanto ao cabimento ou não da comunicação de determina operação ao COAF, bem como reconhecendo que esta sempre responderá quando não conseguir demonstrar o fundamento pelo qual decidiu por não comunicar determinada operação, independente de esta vir ou não a se transformar posteriormente em apuração de crime, decido pela absolvição tanto do Banco como do Sr. Itamar Benigno Filho no que concerne à irregularidade “b”, revertendo-se a decisão de primeira instância para fins de arquivando-se do processo neste tocante.

Cabe destacar, todavia, que não se está aqui assumindo a presunção de que o fato de nenhum dos clientes envolvidos em tais operações ter sido processado ou investigado por crime de lavagem de dinheiro até os dias de hoje representaria uma comprovação ou indício suficiente para que se conclua pela adequação da decisão tomada pelo Banco. Até porque, a não comunicação da operação ao COAF pode influenciar na ausência de investigação.

Assim como não se cobra da instituição financeira que apure a existência de crime ou não, mas apenas que avalie o cabimento de não comunicar operação ao COAF por considerá-la não suspeita, também entendo que não se pode afastar definitivamente a responsabilidade da instituição financeira somente porque nenhum crime referente às operações em análise veio a ser constatado futuramente. No caso, o fato de não se ter constatado crime posteriormente opera como mero indício em favor da ausência de responsabilidade da instituição financeira.

III. Conclusão.

Ante o exposto, conheço dos Recursos Voluntários para, no mérito, dar-lhes parcial provimento, mantendo a condenação relativa à irregularidade “a” (deixar de realizar procedimentos obrigatórios de identificação de clientes), inclusive quanto à sua dosimetria (multa individual no valor de R$ 5.000,00 ao Banco Opportunity e ao Sr. Itamar Benigno Filho, com base no art. 12, § 2º, da Lei nº 9.613/98), mas determinando o arquivamento do processo com relação à irregularidade “b” (deixar de comunicar às autoridades competentes operações e situações que podem configurar indícios de ocorrência de crimes previstos na Lei nº 9.613/98).

É o Voto.

Brasília, 22 de julho de 2014. Francisco Satiro de Souza Junior – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro: a) dar provimento parcial aos recursos interpostos, convolando-se em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar, em caráter individual, a a.1) BANCO OPPORTUNITY S.A. pena de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e a.2) ITAMAR BENIGNO FILHO pena de inabilitação, pelo prazo de 3 (três) anos, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, combinada com pena de multa pecuniária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); b)ratificar a pena de multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) infligida a ambos os indiciados. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade na ratificação da pena de multa e maioria no provimento parcial ao restante do apelo, vencido (declaradaemnte) o Conselheiro Waldir pela manutenção da decisão originária; e 3) defesa oral feita pelos advogados Dr. Antonio Carlos Verzola em nome da pessoa jurídica e Dra. Rita Maria Scarponi em favor da pessoa física.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Satiro de Souza Junior, Francisco Papellás Filho, Marcos Martins Davidovich, Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 22 de julho de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

FRANCISCO SATIRO DE SOUZA JUNIOR Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 29.8.2014 - Seção 1 - págs. 23 a 25. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 20.02.2015.