Recurso de Ofício — Acórdão nº 10726/2011

330ª Sessão Recurso 11089  Processo CVM RJ-2005-1443

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): IVAN MÜLLER BOTELHO MARCÍLIO MARQUES MOREIRA MAURÍCIO PEREZ BOTELHO OMAR CARNEIRO DA CUNHA SOBRINHO RICARDO PEREZ BOTELHO

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  I - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): CARLOS EDUARDO TROIS DE MIRANDA, FELÍCIA LEIGH BELLOWS THOMAS GREGG CAUCHOIS

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Exercício abusivo de poder de controle (aprovação em AGE de reformas estatutárias em prejuízo aos acionistas) – Desvio de Poder (aprovação de proposta de reforma estatutária deliberada em AGE) - Não convocação dos membros do conselho fiscal para reunião do conselho de administração - Não convocação de assembleia especial - Irregularidades caracterizadas – Recursos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Advertência e Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei n° 6.385/76, art. 11, incisos I e II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10726/11:

R E L A T Ó R I O

O Termo de Acusação que deu origem ao presente processo administrativo punitivo teve como base os processos CVM nº RJ/2003/12767, RJ/2004/713, RJ/2004/888, RJ/2004/1142, RJ/2004/2395, RJ/2004/4558, RJ/2004/4559, RJ/2004/4569 e RJ/2004/4583, no bojo dos quais foram analisados: (a) o pedido de interrupção do curso do prazo de antecedência de convocação da AGE da Companhia Força e Luz Cataguazes-Leopoldina (“CFLCL”) marcada para 09/12/03; (b) as reclamações encaminhadas pela Alliant Energy Holdings do Brasil Ltda., pela Associação Nacional de Investidores no Mercado de Capitais (“ANIMEC”), pelos investidores Victor Adler e Outros e pelo então conselheiro fiscal da CFLCL, Marcelo Antônio Gonçalves Souza, contra as mudanças estatutárias deliberadas naquela AGE e atos societários posteriormente praticados; e (c) os recursos apresentados pelas pessoas físicas e jurídicas acima citadas, à exceção da ANIMEC, em face do entendimento manifestado pela SEP (fl. 2.055).

2. Em vista disso, a CVM procedeu às diligências para apurar os fatos, vindo a propor responsabilização dos indiciados pelas supostas irregularidades cometidas, nos seguintes termos (fls. 2.089/2.091):

Ivan Müller Botelho, na qualidade de acionista controlador da Companhia Força e Luz Cataguases-Leopoldina (CFLCL), por: i) exercício abusivo de poder de controle, conforme caracterizado na alínea “c” do §1º do art. 117 da Lei nº 6.404/76, pelo fato de ter aprovado na AGE dessa companhia, ocorrida em 9.12.2003, reformas estatutárias que visavam a evitar a aplicação do disposto no §1º do art. 111 da Lei nº 6.404/76 e que foram deliberadas em prejuízo aos acionistas preferencialistas da companhia; e ii) na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da CFLCL: a) por desvio de poder, em infração ao estipulado no art. 154 da Lei nº 6.404/76, por ter aprovado a proposta de reforma estatutária deliberada na AGE de 09.12.2003; b) pela infração ao disposto no §3º do art. 163 da Lei nº 6.404/76, por não ter convocado os membros do conselho fiscal para participar da reunião do conselho de administração de 21/10/03, em que foi apreciada a proposta de reforma estatutária; e c) pelo descumprimento do disposto na alínea “b” do §2º do art. 57 da Lei nº 6.404/76, em razão da não convocação da assembléia especial prevista nesse dispositivo legal (fl. 2.089);

Ricardo Perez Botelho, na qualidade de membro de Conselho de Administração da CFLCL: i) por desvio de poder, em infração ao estipulado no art. 154 da Lei nº 6.404/76, por ter aprovado a proposta de reforma estatutária deliberada na AGE de 09.12.2003; ii) pelo descumprimento do disposto na alínea “b” do §2º do art. 57 da Lei nº 6.404/76, em razão da não convocação da assembléia especial prevista nesse dispositivo legal (fl. 2.089);

Omar Carneiro da Cunha Sobrinho, na qualidade de membro de Conselho de Administração da CFLCL: i) por desvio de poder, em infração ao estipulado no art. 154 da Lei nº 6.404/76, por ter aprovado a proposta de reforma estatutária deliberada na AGE de 9.12.2003; ii) pelo descumprimento do disposto na alínea “b” do §2º do art. 57 da Lei nº 6.404/76, em razão da não convocação da assembléia especial prevista nesse dispositivo legal (fls. 2.089/2.090);

Marcílio Marques Moreira, na qualidade de membro de Conselho de Administração da CFLCL: i) por desvio de poder, em infração ao estipulado no art. 154 da Lei nº 6.404/76, por ter aprovado a proposta de reforma estatutária deliberada na AGE de 9.12.2003; ii) pelo descumprimento do disposto na alínea “b” do §2º do art. 57 da Lei nº 6.404/76, em virtude da não convocação da assembléia especial prevista nesse dispositivo legal; (fl. 2.090);

Felícia Leigh Bellows, na qualidade de membro de Conselho de Administração da CFLCL, pelo descumprimento do disposto na alínea “b” do §2º do art. 57 da Lei nº 6.404/76, em razão da não convocação da assembléia especial prevista nesse dispositivo legal (fl. 2.090);

Carlos Eduardo Trois de Miranda, na qualidade de membro de Conselho de Administração da CFLCL pelo descumprimento do disposto na alínea “b” do §2º do art. 57 da Lei nº 6.404/76, em razão da não convocação da assembléia especial prevista nesse dispositivo legal (fl. 2.090);

Thomas Gregg Cauchois, na qualidade de membro de Conselho de Administração da CFLCL pelo descumprimento do disposto na alínea “b” do §2º do art. 57 da Lei nº 6.404/76, em razão da não convocação da assembléia especial prevista nesse dispositivo legal (fl. 2.090);

Maurício Perez Botelho, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores (DRI), pela infração ao disposto no art. 3º da instrução CVM nº 358/02, em razão dos fatos comentados nos parágrafos 102 a 105 do Termo de Acusação (fl. 2.091).

ANTECEDENTES

Introdução

3. O presente processo administrativo punitivo decorre de deliberações societárias e operações, envolvendo a CFLCL, ocorridas no final do ano de 2003 e no início de 2004, deliberações e operações que sofreram objeção dos acionistas Alliant Energy Holdings do Brasil Ltda. ("Alliant"), da Associação Nacional dos Investidores em Mercado de Capitais ("Animec"), de outros acionistas da Companhia, bem como dos administradores eleitos pelos acionistas não controladores e pelo conselheiro fiscal Marcelo Antônio Gonçalves Souza também eleito pelos acionistas não controladores.

4. Essas reclamações estavam relacionadas com as deliberações tomadas na Assembléia Geral Extraordinária de 09.12.2003, bem como a atos societários e negociais posteriores que envolviam: (i) mudanças estatutárias que poderiam ser prejudiciais às ações preferenciais de classe A e B da Companhia; (ii) utilização de prejuízos acumulados apurados até 30.09.03 na redução de capital deliberada na AGE de 09.12.03 (iii) não compensação, antes dessa redução, da reserva de capital com os prejuízos acumulados; e (iv) não realização de assembléia especial de acionistas preferenciais para ratificação desses atos societários.

Atos Societários

Deliberações da AGE de 09.12.2003

5. A AGE de 09.12.2003 foi precedida de reunião do Conselho de Administração. Nessa reunião, todos os conselheiros de administração estavam presentes, exceto Thomas Gregg Cauchois, que foi representado por seu suplente Edmundo Picucci. Todas as matérias constantes da ordem do dia foram aprovadas unanimemente, exceto pela convocação da AGE de 09.12.2003, aprovada por maioria, com votos favoráveis de Omar Carneiro da Cunha Sobrinho, Ricardo Perez Botelho, Marcílio Marques Moreira e Ivan Müller Botelho.

6. Na AGE de 09.12.2003, foram deliberadas as seguintes alterações estatutárias: (i) redução do capital social da Companhia no montante total de R$ 74.358.513,23, passando de R$ 354.335.001,00 para R$ 279.976.487,77, para fins de absorção dos prejuízos acumulados (art. 173 da Lei 6.404/76), conforme balanço especial com data base de 30.09.03; e (ii) inclusão, no estatuto social, de vantagem às ações preferenciais classes A e B, consistente no pagamento de dividendos cumulativos à conta das reservas de capital, quando o lucro for insuficiente, apenas nos exercícios sociais de 2003 e 2004, retornando ao status anterior a partir de 01.01.2005.

7. O montante de R$ 74.358 mil foi integralmente deduzido do capital social da Companhia, a despeito da existência, à época, de uma reserva de capital de R$ 31.138 mil. Ademais, a cifra de R$ 74.358 mil representava a soma dos prejuízos acumulados no exercício de 2002 (R$ 40.040 mil) com os prejuízos apurados no próprio exercício de 2003, até a data de 30.09.03 (R$ 34.318 mil).

8. Conforme dispõe o art.5º do estatuto social da Companhia, os dividendos mínimos de suas ações preferenciais classes A e B são calculados em forma de percentual (10% e 6%, respectivamente) a incidir sobre o capital social próprio atribuído a essas ações. Consta que tal disposição estatutária se originou em obediência ao Parecer/CVM/SJU/074/80, a fim de se compensar a supressão do valor nominal das ações da Companhia, deliberada em AGE de 29.04.86.

9. Uma vez que a base de cálculo do valor mínimo dos dividendos dessas ações é o capital social da Companhia, os Reclamantes entenderam que a redução do capital social da companhia impunha um efetivo prejuízo às vantagens estatutárias de suas ações, em razão do que seria indispensável a anterior ou posterior aprovação dessa deliberação da AGE de 09.12.2003 por assembléia especial de acionistas preferenciais, nos termos do art. 136, §1º da Lei 6.404/76. Tal assembléia especial não chegou a ocorrer.

10. A Companhia assegurou aos titulares de ações ordinárias o direito de retirada, nos termos do art. 137, I, da Lei 6.404/76, no caso de dissidência da deliberação referente à inclusão de cumulatividade provisória de dividendos nas classes A e B de ações preferenciais existentes. No entanto, essa faculdade não foi estendida aos acionistas preferenciais.

11. Para os reclamantes, a utilização, na redução de capital, de prejuízos calculados até o 3º trimestre do próprio exercício social ("resultados em formação") é ilegal, posto que o conceito de "prejuízos acumulados" da Lei 6.404/76, para efeitos do art. 173, teria por pressuposto o integral resultado de um exercício social completo. O capital social só poderia ser reduzido, portanto, no montante dos prejuízos apurados no exercício de 2002 (R$ 40.040 mil). Nesse sentido, o "excesso" na redução teria sido prejudicial, do ponto de vista econômico, aos direitos dos acionistas preferenciais, uma vez que afetou, de forma ilegal, a base de cálculo de seus dividendos.

12. A AGE de 09.12.2003 foi objeto de pedido de interrupção, perante a CVM, do curso do prazo de antecedência de convocação, na forma do art. 124, §5º, II, da Lei 6.404/76, pedido que foi indeferido pelo Colegiado da Autarquia nas reuniões de 03.12.2003 e 08.12.2003 (Processo RJ 2003-12373). 13. A questão foi também objeto de apreciação por parte da ANEEL, que em 05.12.2003 decidiu favoravelmente às matérias tratadas na referida AGE de 9.12.2001 (Ofício nº 2058/2003-SFF/ANEEL, fls. 174/176), desde que, previamente à redução de capital, fossem absorvidas as reservas da Companhia, e que fosse apresentada projeção de fluxo de caixa demonstrando que o pagamento de dividendos não causaria desequilíbrios à Companhia, nem comprometeria a qualidade dos serviços concedidos ou o cumprimento das obrigações de sua responsabilidade. Em seguida (09.12.03), acatando pedido de reconsideração apresentado, a ANEEL reviu as condições impostas à realização da assembléia, eliminando a exigência relativa à ordem de absorção das reservas. Restou, contudo, mantida a necessidade de apresentação de projeção de fluxo de caixa e foi acrescida exigência de que não houvesse elevação do endividamento da Companhia e comprometimento de seu equilíbrio econômico financeiro.

Da alienação de controle da Centrais Hidrelétricas Grapon S.A. para a Brascan Natural Resources S.A.:

14. Em 06.11.03, a Companhia celebrou, com a Brascan Energética S.A. ("BESA") e a Cat-Leo Energia S.A. (controlada da Companhia), um "Acordo Geral Para Compra e Venda das Pequenas Centrais Hidrelétricas (PCHs) Ponte e Granada" ("Contrato"), tendo por objeto: (i) a cisão parcial da Cat-Leo, cujo patrimônio era integrado pelas PCHs; (ii) a constituição de uma nova sociedade (Centrais Hidrelétricas Grapon S.A.), para onde foram vertidas as PCHs; (iii) a alienação, pela Companhia, do controle acionário da Grapon S.A. para a BESA; e (iv) a cessão ou celebração, em favor da BESA, dos contratos operacionais necessários à manutenção e funcionamento das PCHs.

15. O Contrato continha cláusula denominada "Condições Precedentes Para a Compra e Venda das Ações da Sociedade", implementando certas condições (contratos operacionais, seguros, inexistência de passivos etc.) para o fechamento da compra e venda definitiva. Para o cumprimento dessas condições, havia a necessidade de: (i) autorizações específicas do BNDES e da ANEEL, até 24.11.03, para fechamento do negócio; e (ii) aprovação do negócio pelos debenturistas da 6ª emissão pública de debêntures da Companhia, sendo que a totalidade dos títulos era detida pelo BNDES.

16. Somente em 20.02.04, as partes envolvidas vieram a celebrar o "Termo de Fechamento" do Acordo, onde foi avençado o efetivo pagamento à Companhia pela alienação dos ativos da Cat-Leo S.A. para a BNRSA, no valor de R$ 79.957 mil, e a efetiva transferência do controle acionário da Grapon S.A. à compradora. Isto porque somente em 11.02.2004, a Companhia forneceu à CVM/SEP, cópias dos seguintes documentos: (i) ata da assembléia geral de debenturistas da 6ª emissão pública de debêntures da Companhia, realizada em 22.12.2003 com a presença do único debenturista (BNDES), onde foi expressamente autorizada a alienação das PCHs para a BESA; (ii) Resoluções ANEEL 729, 730 e 731, de 30.12.03, contendo as anuências devidas pela Agência a respeito das condições gerais do Acordo; e (iii) Ofício/72/2004-SFF/ANEEL, de 14.01.04, onde consta o esclarecimento da desnecessidade de autorização da ANEEL para a alienação de controle da Grapon S.A.

17. Em 26.12.2003, a Companhia recebeu correspondência do BNDES, informando-a de que "(...) em princípio, concordava com a operação de venda destas PCHs para o Grupo Brascan. Mas somente em 02.02.04 o BNDES autorizou a transferência de financiamento da Cat-Leo S.A. para a Grapon S.A., que era afinal uma das condições precedentes do Contrato.

18. A alienação dessa participação acionária gerou para a Companhia uma receita não-operacional líquida de R$ 45.248 mil (descontado o valor do investimento alienado e tributos). A despeito da conclusão deste contrato ter ocorrido somente em fevereiro de 2004, as receitas e despesas não-operacionais correspondentes foram contabilizadas nos resultados do exercício de 2003 da Companhia.

Da distribuição de dividendos intercalares autorizada pela RCA de 29.03.04:

19. Em 02.04.2004, o então conselheiro fiscal da Companhia, Marcelo Antônio Gonçalves Souza (Processo RJ 2004-2395) formulou reclamação perante a CVM, na qual apontava irregularidades nas demonstrações financeiras de 31.12.2003 (inclusive quanto à evidenciação da redução excessiva do capital social e à contabilização no exercício de 2003 da receita não-operacional decorrente da venda das PCHs), solicitando que a autarquia determinasse o refazimento daquelas demonstrações financeiras.

20. Em virtude de o conselho de administração da Companhia ter aprovado uma proposta de pagamento de dividendos intercalares aos acionistas preferenciais, em 05.04.04, o ex-conselheiro fiscal solicitou que a CVM determinasse, com base no art. 9º, §1º, IV, da Lei 6.385/76, a imediata proibição da distribuição dessa modalidade de dividendos. A CVM não atendeu a esse pedido, por entender que não detém competência para determinar o não pagamento de dividendos.

Dos fatos relativos à assembléia geral ordinária de 30.04.04 da Companhia:

21. A assembléia geral ordinária da Companhia realizada em 30.04.2004 teve por ordem do dia: (i) tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras referentes a 31.12.03; (ii) deliberar sobre a destinação do resultado do exercício social de 2003; (iii) eleger os conselheiros de administração; e (iv) fixar a remuneração anual global dos administradores.

22. Verifica-se que não há na ata da referida AGO qualquer menção expressa à aprovação da destinação do resultado do exercício de 2003, embora se veja claramente deliberada a aprovação do relatório da administração e demonstrações financeiras acompanhadas dos pareceres do conselho fiscal e do auditor independente.

23. Na assembléia, diversos acionistas preferenciais presentes consignaram protestos pelo não reconhecimento, pela mesa da Assembléia, do direito a voto que tais ações teriam adquirido, em razão do indevido cálculo do valor de seus dividendos (art. 111, §1º, da Lei 6.404/76), baseados na nova monta do capital social da Companhia, excessivamente reduzido na AGE de 09.12, na opinião dos Reclamantes.

24. Verifica-se, na demonstração de resultado do exercício, um valor de R$ 80.106 mil em receitas não-operacionais, montante este que inclui o resultado da alienação do investimento da Companhia na Grapon S.A., conforme já mencionado.

25. O Colegiado da CVM adotou o entendimento para essas questões, na forma indicada a seguir:

Prejuízos às vantagens das ações preferências decorrentes das deliberações da AGE de 09/12/2003.

O Colegiado não vislumbrou prejuízo às vantagens das ações preferências decorrentes das deliberações da AGE de 09.12.2003, na medida em que, sendo a redução de capital uma operação de mero ajuste contábil, não se verificou, no caso concreto, prejuízo essencial às vantagens ou preferências outorgadas às ações preferenciais da Companhia, que é pressuposto para a realização da assembléia especial e para a concessão de direito de retirada a tais acionistas (arts. 136, §1º e 137, I da Lei 6.404/76).

Da utilização de prejuízos acumulados até 30.09.2003 na redução de capital deliberada na AGE de 09/12/03, e seus posteriores reflexos nas demonstrações financeiras de 31/12/03.

Para o Colegiado da CVM, esse procedimento não foi considerado ilegal, tendo em vista o disposto no inciso XIII, parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99 e, ainda, em razão: (a) da existência de precedente explícito que o admitiu; (b) da ocorrência de casos similares em que a redução de capital com base em prejuízos apurados em balanços intermediários não foi objeto de impugnação pela CVM, nem de ressalva ou ênfase por parte dos auditores independentes, o que demonstraria que a incidência do Parecer de Orientação nº 12 não era clara; e (c) a CVM manifestou-se sobre a legalidade das deliberações assembleares na decisão de 03.12.03, quando examinou o requerimento de interrupção de prazo formulado.

Da utilização da reserva de capital para absorção de prejuízos acumulados.

O Colegiado considerou que esse procedimento, pelos dispositivos legais aplicáveis, não é obrigatório, desde que verificada a existência de legítimo interesse da companhia em não usar aquelas reservas, sendo que "pode haver diversas razões, contratuais, estatutárias, tributárias, ou de outra natureza do interesse da companhia, para reduzir-se o capital social sem reduzir-se a reserva de capital".

Das conseqüências da redução de capital da AGO da CFLCL em 30.04.04.

O Colegiado considerou essas deliberações isentas de ilegalidade.

Da necessidade de imediato refazimento e republicação das demonstrações financeiras da CFLCL de 31/12/03.

O Colegiado considerou que as demonstrações financeiras observaram as normas pertinentes e refletiram adequadamente os atos e deliberações societárias havidas, ainda que estas, a juízo da CVM, possam conter ilegalidades.

Do reconhecimento de receita não operacional no exercício de 2003, resultante da alienação da Grapon S/A.

O Colegiado, ao ponderar o conjunto de informações de que dispunha a administração da companhia até o encerramento do exercício de 2003, entendeu que não se poderia considerar irregular tal procedimento contábil, até porque a operação de alienação das PCHs pode ser considerada como um evento subseqüente, à luz do art. 132 da Lei 6.40476 e demais princípios contábeis cabíveis.

Da deliberação de destinação do resultado do exercício de 2003 na AGO de 30/04/04.

Para o Colegiado, não obstante a presunção de que a destinação de resultado, de fato, integrasse o exame das demonstrações financeiras da Companhia (cf. art. 176, §3º da Lei 6.404/76), a ausência de clara menção de deliberação nesse sentido, na ata da AGO, levanta dúvidas sobre a existência de efetiva manifestação dos acionistas sobre a destinação do lucro, em razão do que determinou o início de investigação para saber se foi efetivamente tomada na AGO.

Sobre a manutenção de valor nominal das ações preferenciais e cálculo pro rata temporis dos dividendos sobre o valor do capital social.

O Colegiado entendeu que não havia como se sustentar a manutenção do valor nominal das ações, posto que: (a) a supressão do valor nominal representaria um prejuízo potencial e não a supressão de vantagens outorgadas às ações preferenciais, sendo dispensável a convocação de assembléia especial; (b) o reembolso prioritário restringe-se ao acervo remanescente líquido, sobre o qual o valor nominal, caso existente, passaria a ser aplicado; quanto aos dividendos, entendeu que seu cálculo deve ser feito no momento do levantamento do balanço específico.

Sobre as possíveis violações à Instrução CVM nº 358/02 e demais indícios de ilegalidades nos atos praticados pela CFLCL e seus acionistas controladores.

O Colegiado entendeu não ser possível presumir a ocorrência de prejuízos decorrentes das falhas informações apontadas, sendo necessário, para juízo definitivo a respeito de tal alegação, que se promovessem investigações adicionais, para verificar, por exemplo, a cotação das ações da Companhia.

Termo de Acusação

26. Em razão dos acontecimentos relatados, foi apresentado o Termo de Acusação, diante da evidência de abuso do poder de controle e desvio de poder por parte, respectivamente, do acionista controlador e dos conselheiros de administração que votaram a favor das propostas de reforma estatutária que seria apreciada na AGE de 09.12.03, com base nos fundamentos a seguir indicados: Apesar da legalidade isolada das deliberações societárias utilizadas na operação de saneamento financeiro da Companhia, seja no tocante aos dividendos distribuídos, seja quanto à redução de capital efetuada, "os elementos de prova colhidos ao longo do acompanhamento da operação deliberada na AGE de 09.12.2003 permitiram comprovar que, sob a alegação de que se estaria agindo no melhor interesse da companhia e de seus acionistas, foi, na verdade, promovido naquela assembléia um conjunto de mudanças estatutárias que visaram apenas o interesse do acionista controlador, para impedir que se operasse o disposto no §1º do art. 111 da Lei nº 6.404/76, em prejuízo dos acionistas preferencialistas da Companhia";

Essa intenção do acionista controlador restaria clara pelo fato de que a Companhia não distribuiu dividendos nos exercícios de 2001 e 2002, sendo que as alterações estatutárias propostas tiveram lugar às vésperas da aquisição do direito de voto pelas ações preferenciais; além do mais, o controlador teria admitido sua intenção quando, em resposta a um dos pedidos de esclarecimento da SEP, "afirmou que havia requerido, em 17.12.03, a autorização para o depósito judicial do valor dos dividendos das ações preferenciais ‘com o objetivo de evitar a ocorrência de danos irreparáveis à Companhia, em razão da iminente alteração de controle oportunamente obstada’ (fls. 826);

Os argumentos utilizados para justificar o interesse da companhia na manutenção do controle (eventual perda da concessão e do vencimento antecipado da dívida oriunda da 6ª Emissão de Debêntures) não foram apresentados nas correspondências encaminhadas pela ANEEL e nem na da Oliveira Trust DTVM Ltda., até porque não é razoável admitir que os acionistas preferencialistas viessem a orientar a companhia, na qual têm interesses econômicos, para a manutenção de sucessivos prejuízos, até sua ruína, unicamente para manter seu poder de voto temporário;

O objetivo de impedir que as ações preferenciais viessem a adquirir o poder de voto temporário e a ação no interesse exclusivo do controlador também ficaram evidenciados nas tentativas empreendidas pela administração da CFLCL de distribuir antecipadamente dividendos a essas ações, circunstâncias que foram objeto de divulgação de fatos relevantes de 19.12.03 (relativo ao depósito judicial do valor dos dividendos) e 28.03.04 (relativo ao pagamento de dividendos intercalares), mesmo estando disposto no §3º do art. 205 da Lei 6.404/76, que tais dividendos poderiam ser declarados na AGO de 30.04.04 e pagos no prazo de sessenta dias da realização dessa assembléia, ou mesmo até o fim desse exercício social, caso houvesse deliberação nesse sentido na assembléia;

Quando da convocação da AGE que deliberaria sobre a redução de capital, já se conhecia o preço pelo qual seriam alienadas as PCH pertencentes à Companhia, uma vez que o "Acordo Geral" que sobre isso dispunha foi assinado em 06.11.03. "Tal fato indicaria que (...) a administração da CFLCL dispunha de informações que indicavam que a companhia poderia vir a obter uma receita capaz de absorver os prejuízos verificados até 30.09.03, no montante de R$ 34.318 mil. Assim, ao propor a redução do capital para absorção não só do prejuízo acumulado até 31.12.02, no montante de R$ 40.040 mil, mas também dos prejuízos apurados até 30.09.03, a administração da CFLCL, no mínimo, assumiu o risco de que essa redução pudesse vir a se mostrar excessiva e, por conseqüência, prejudicial ao seu capital social e aos seus acionistas preferencialistas, que têm dividendos calculados com base no valor do capital a elas distribuído".

A redução de capital permitiu que as demonstrações financeiras da Companhia apontassem uma sobra de R$ 34.318 mil, o qual foi destinado, em parte, para o pagamento dos dividendos, a despeito do resultado do exercício indicar um valor máximo passível de distribuição de R$ 14.562 mil (sem utilização das reservas de capital). Constata-se, desse modo, que o provisionamento dos dividendos e a contabilização da reserva de lucros não tiveram origem no lucro do exercício de 2003 ou em lucros acumulados em exercícios anteriores (ferindo-se assim o princípio da preservação do capital social e o disposto no §3º do art. 17, no art. 196 e no art. 201 da Lei 6.404/76), mas sim em valores que, na verdade, foram originados de uma reforma estatutária deliberada no interesse exclusivo do acionista controlador.

Não se demonstrou o interesse da companhia em manter as reservas de capital, sendo que a forma de cálculo dos dividendos das ações preferenciais (não cumulativos) até aquele momento recomendaria sua absorção. Assim, tanto a manutenção das reservas de capital, quanto a inclusão de previsão estatutária para o pagamento de dividendos às ações preferenciais por conta dessas reservas – que exigiu, para tanto, a deliberação quanto à introdução da cumulatividade para os dividendos dessas ações (art. 201 c/c art. 17, §6º da Lei 6.404/76), gerando, inclusive, direito de recesso para os ordinaristas – também foram deliberações estatutárias visando ao interesse exclusivo do acionista controlador".

A própria transitoriedade da cumulatividade, que vigoraria apenas nos exercícios sociais de 2003 e 2004, demonstra que essa deliberação não tinha por objetivo conferir vantagens mais efetivas aos preferencialistas, sendo destinada apenas a criar uma garantia adicional de que os dividendos das ações preferenciais pudessem ser pagos. Dessa forma, as alterações estatutárias deliberadas na AGE de 09.12.03 caracterizam-se como exercício abusivo de poder de controle, já que, embora não tenham implicado em alteração de vantagem, prejudicaram os acionistas preferencialistas da CFLCL, na medida em que reduziu, de forma permanente, a base de cálculo de seu dividendo, tudo isso em uma operação que visava tão-somente o interesse do controlador em evitar a aplicação do disposto no §1º do art. 111 da Lei 6.404/76.

Adicionalmente, a CVM entendeu que, embora não suficiente para interrupção da realização da assembléia geral, a ausência dos membros do conselho fiscal à reunião do conselho de administração que apreciou a proposta de reforma estatutária e a inexistência de anuência prévia dos debenturistas violaram, respectivamente, o §3º, do art. 163 e §2º, art. 57 da Lei 6.404/76, conforme se verificou no acompanhamento posterior da operação. Segundo a CVM:

o presidente do conselho de administração da Companhia deveria ter convocado o conselheiro fiscal a participar da reunião, pois a lei claramente exige a obrigatoriedade da sua presença quando se tratar de proposta de modificação do capital social; e

embora o BNDESPAR, único titular das debêntures da Companhia, tivesse sido comunicado do teor das deliberações a serem tomadas na AGE de 09.12.2003, sua concordância só foi obtida posteriormente, em 22.12.2003.

A CVM entendeu, também, ter sido violado o art. 3º, da Instrução 358/02, na medida em que, no decorrer do processo, fatos relevantes relativos às deliberações da AGE de 09.12.2003 deixaram de ser divulgados, ou o foram sem a exatidão e tempestividade requeridas, demandando sucessivas intervenções da SEP, conforme se segue:

no fato relevante divulgado em 08.12.2003, a Companhia omitiu que a decisão do Colegiado de 05.12.2003 havia sido tomada por maioria e que a ANEEL havia proferido decisão, também em 05.12.2003, estabelecendo condicionantes para a redução de capital e o pagamento de dividendos;

no segundo fato relevante, divulgado em 08.12.2003, após entendimento da CVM quanto à correção e aditamento do primeiro comunicado, a Companhia, sem apresentar o conteúdo da primeira decisão da ANEEL, somente informou que a Agência havia confirmado a inexistência de óbices à realização da AGE marcada para 09.12.2003, sem esclarecer que se pendente de exame outros aspectos contábeis da utilização de reserva de capital;

a Companhia não divulgou fato relevante quanto à decisão proferida, em 12.12.03, suspendendo a eficácia das decisões aprovadas na AGE de 09.12.03, mesmo sem ter tomado conhecimento de seu inteiro teor, sob a alegação de que a fim de evitar que fossem prestadas informações imprecisas ou incompletas, havia preferido aguardar o desfecho do embargo que havia oposto contra a decisão. Tal fato relevante somente foi divulgado em 22.12.03, após determinação da CVM/SEP; e

a Companhia também não divulgou fato relevante quanto à decisão judicial de 11.02.04, que suspendeu a eficácia das deliberações aprovadas na AGE de 09.12.03 e que veio a esclarecer que o depósito judicial do valor anteriormente autorizado representava mera garantia e que referido depósito deveria ter sido realizado sem a exclusão de qualquer acionista. O fato somente foi publicado em 13.02.04, após determinação da CVM/SEP.

Em contrapartida, a CVM constatou que os acontecimentos favoráveis aos interesses do controlador eram sempre noticiados com total prontidão, como se segue:

a companhia divulgou imediatamente fato relevante sobre a decisão judicial de 19.12.03, em que se autorizou depósito judicial do valor dos dividendos a serem pagos aos acionistas preferencialistas, embora o tenha feito de forma conflitante com o conteúdo da decisão judicial, o que levou a CVM/CSEP a determinar a imediata divulgação de fato relevante complementar;

a companhia também divulgou de forma imediata fato relevante sobre a decisão proferida em 16.03.04, em que a 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro julgou procedentes, por decisão unânime, os agravos regimentais interpostos pela Companhia nos autos dos agravos de instrumento nºs 2003.002.22451, 2004.002.01238 e 2004.002.01240, restabelecendo a eficácia das deliberações da AGE de 09.12.03.

DEFESAS

27. Em 13/06/05, Felícia Leigh Bellows e Carlos Eduardo Trois de Miranda apresentaram suas razões de defesa, nos seguintes termos, em síntese (fls. 2.147-2.159):

a BNDESPAR, única debenturista titular de debêntures da 4º emissão da CFLCL, foi informada em 26/11/03 a respeito das matérias que seriam objeto de deliberação na Assembléia de 09/12/03 e manifestou-se favoravelmente, embora somente em 22/12/03; a anuência quanto às matérias deliberadas ainda que tenha sido notificada apenas após a realização da assembléia demonstra que não houve qualquer prejuízo para a única debenturista (fls. 2.148/2.149);

a SEP, ao manifestar seu entendimento acerca da violação, atribui a responsabilidade pela infração indistintamente a todos os membros do Conselho de Administração da CFLCL; essa atribuição carece de amparo legal, tendo em vista sua manifesta discordância em relação aos demais membros do Conselho de Administração, em especial ao Presidente do órgão que, agindo em desrespeito a normas legais que regem o exercício do cargo, não apenas promoveu a ilegalidade, como também impediu os acusados de exercerem plenamente suas funções, negando-lhes também voluntariamente, acesso às informações e esclarecimentos de que necessitavam (fl. 2.149);

as ilegalidades tiveram início na Reunião do Conselho de Administração realizada em 21/10/2003, ocasião na qual foi aprovada a convocação de Assembléia Geral, com o voto da maioria dos Conselheiros, e a expressa dissidência dos acusados (fl. 2.149);

a convocação para tal reunião não foi acompanhada de qualquer documentação relativa às matérias que seriam deliberadas, as quais foram objeto apenas de uma apresentação do Diretor Maurício Perez Botelho, feita na própria reunião; apenas em 06/11/03, quando da convocação da Assembléia Geral pelo Presidente do Conselho de Administração, seria divulgada uma proposta formal, impedindo que os acusados tivessem acesso aos detalhes das propostas ou as estudassem com profundidade antes da deliberação do Conselho de Administração de 21/10/03, o que limitou a possibilidade de sua atuação em tal reunião (fl. 2.149);

os acusados presentes à reunião divergiram inequivocamente da aprovação da convocação da Assembléia Geral, que entenderam ilegal, fazendo consignar expressamente em ata sua dissidência e voto contrário; foi ressaltado que não houve votação quando ao conteúdo ou o mérito da alteração estatutária, mas apenas quando à convocação de Assembléia Geral (fl. 2.149);

o Presidente do Conselho, dirigindo os trabalhos, não permitiu aos Conselheiros a discussão da matéria durante a reunião, acompanhando a manifestação do Conselheiro Marcílio Marques Moreira de que a matéria seria da competência exclusiva para discussão pelos acionistas em Assembléia Geral, e negou-lhes, pela segunda vez, a possibilidade de exercerem plenamente o dever de diligência que a lei lhes impõe (fl. 2.150);

após a RCA, os acusados entraram em contato com o Sr. Marcelo de Souza, membro do Conselho Fiscal, expondo-lhe o ocorrido; o Conselheiro Marcelo de Souza enviou inúmeras correspondências aos membros do Conselho de Administração, aos demais membros do Conselho Fiscal e a seus auditores independentes, nas quais ressaltou não haver recebido quaisquer informações quanto à alteração estatutária a ser submetida à Assembléia Geral;

após o recebimento do pedido de informações formulado pelo Sr. Marcelo de Souza, e da indicação das várias irregularidades relacionadas às matérias que seriam propostas para deliberação da Assembléia Geral, a convocação da Assembléia Geral foi feita e o Presidente do Conselho de Administração, ciente das possíveis irregularidades que envolviam a reforma estatutária, deveria ter convocado uma nova Reunião do Conselho de Administração para discutir o assunto, ou ao menos, a Assembléia Especial de Debenturistas; não fez uma coisa e nem ou outra, impossibilitando a expressa divergência dos acusados acerca dos detalhes da proposta da alteração do estatuto, inclusive quanto à necessária manifestação prévia da única debenturista (fls. 2.150/2.151);

em 18/11/03, já convocada a Assembléia Geral, foi realizada uma nova Reunião do Conselho de Administração, para tratar de outros assuntos; os acusados, na ocasião, manifestaram sua divergência em relação às propostas submetidas à Assembléia Geral de 09/12/02, e foi, inclusive, apresentada ao Presidente, pela Sra. Felícia Leigh Bellows, uma lista de perguntas sobre as matérias que seriam objeto de deliberação de tal Assembléia Geral, as quais poderiam ter sido respondidas pelo Diretor Maurício Perez Botelho, presente à reunião, mas foram solenemente ignoradas, sob a alegação de que tais assuntos não eram pertinentes à ordem do dia;

no dia seguinte, a acusada Felícia Leigh Bellows enviou ao Presidente do Conselho de Administração nova correspondência na qual fez diversos questionamentos sobre as matérias a serem deliberadas na Assembléia Geral Extraordinária e solicitou, inclusive a realização de nova reunião do Conselho de Administração no dia 02/12/2003, solicitação que foi negada (fl. 2.151);

os acusados, temendo a ineficácia das medidas por eles tomadas diante da inação da Diretoria e do Presidente do Conselho, solicitaram providências da acionista que os elegeu, Alliant Energy Holdings do Brasil Ltda; diante da situação, a Alliant reclamou à CVM contra diversas irregularidades relativas à convocação da Assembléia Geral, fez pedido de intervenção à ANEEL, notificou os acionistas a respeito das ilegalidades que seriam cometidas caso a Assembléia Geral aprovasse as matérias constantes da ordem do dia, além de ter adotado medidas judiciais visando a impedir a realização e a produção de efeitos na Assembléia Geral (fls. 2.151-2.152);

mas, no dia 09/12/03, a Assembléia foi realizada, tendo sido aprovadas, com o voto dos acionistas controladores, todas as matérias constantes da ordem do dia (fl. 2.152);

na primeira e única oportunidade dada aos acusados de se manifestar sobre a ordem do dia da Assembléia Geral, ambos votaram contra o tema; assim, não podem ter qualquer responsabilidade pela não convocação pelo Conselho de Administradores da Assembléia Especial de Debenturistas, tendo se manifestado contra o próprio ato que ensejaria a convocação de tais debenturistas (fl. 2.156);

cumpriram, assim, com suas obrigações legais e informando os administradores, acionistas e terceiros das irregularidades identificadas por eles (fl. 2.157);

o Presidente do Conselho de Administração, ciente das ilegalidades, não atendeu a todos os pedidos de esclarecimentos, não convocou o Conselho de Administração para discutir a matéria em profundidade e deixou de convocar a Assembléia Especial de Debenturistas, devendo assim, ser responsabilizado pela infração aos dispositivos legais (fl. 2.157);

28. Em 13/07/05, Marcílio Marques Moreira e Omar Carneiro da Cunha Sobrinho apresentaram suas razões de defesa, argüindo, em resumo (fls. 2.228-2.272):

os indiciados ressaltam sua condição de conselheiros independentes, eleitos como representantes de todos os acionistas e desvinculados aos interesses do bloco de controle; sua eleição resultaria da política de governança corporativa da Companhia que buscaria reunir pessoas de ilibada reputação e idoneidade, além de notório reconhecimento de sua qualificação técnica para administrar companhias abertas;

como já comprovado nos autos e decidido pela própria CVM, todas as deliberações tomadas na AGE de 09/12/03 foram legais e visaram ao melhor interesse da CFLCL, não havendo qualquer razão para falar-se em infração ao estipulado no art. 154 da Lei nº 6.404/76 (fl. 2.240);

a redução de capital absorveu prejuízos acumulados com base no Balanço Patrimonial de 30/09/2003, o que, além de lícito, era, naquele momento, necessário à continuidade da atividade da CFLCL; a redução correspondeu exatamente ao valor dos prejuízos até a data do balanço, de modo que não cabe falar em excesso ou inadequação (fl. 2.242);

os acusados agiram no interesse da companhia; não houve, portanto, qualquer intenção em atuar de maneira ilegítima ou em prejuízo dos acionistas ou dos credores da CFLCL; o interesse era o de preservar os direitos da comunidade de acionistas, através da manutenção da saúde financeira da companhia (fl. 2.244);

a operação de redução de capital foi absolutamente legal, legítima e adequada, portanto, não houve qualquer desvio de poder nos atos deliberativos dos acusados (fl. 2.244);

o saneamento financeiro da Companhia era necessário para preservar sua situação financeira e atividades operacionais, como respaldariam os pareceres contábil e jurídico que versaram sobre a operação, matérias cuja deliberação era da competência dos acionistas.

os danos e prejuízos seriam irreparáveis, caso não fosse feito o saneamento financeiro, tendo em vista a eventual modificação do grupo de controle em razão da aquisição do direito de voto pelos acionistas preferências;

também não caberia falar em ilegalidade decorrente da ausência de convocação de assembléia especial dos debenturistas, dado que a BNDESPAR, única tomadora de tais títulos, aprovou expressamente a operação, concordando com as deliberações tomadas na AGE; seria, ainda, questionável exigir tal anuência, tendo em vista que parte das debêntures era conversível em ações preferenciais, que não tiveram suas vantagens alteradas, e, ao contrário, foram beneficiadas pela introdução de cumulatividade;

os indiciados não tiveram, em momento algum, atribuições executivas; assim, responsabilizá-los por atos, que não estão incluídos na sua competência legal e estatutária, atenta contra os preceitos constitucionais consagrados da tipicidade e da reserva legal, conforme assentado na doutrina e na jurisprudência emanada de CRSFN;

a autoridade administrativa somente pode aplicar penalidades decorrentes de conduta ilícita, se comprovar que efetivamente o acusado infringiu a lei ou os estatutos, agindo com culpa ou dolo na prática do ato imputado de irregular (fl. 2.261);

a CVM não tem atribuição legal para avaliar a motivação e o mérito dos atos dos administradores, na medida em que é reconhecida a sua legalidade; o mérito compreende aspectos, nem sempre de fácil percepção, relacionados ao acerto, utilidade, equidade, razoabilidade, moralidade, entre outros, sendo que envolvem interesses e não direitos (fl. 2.266);

inexistiu qualquer prejuízo ao mercado ou a qualquer pessoa, em razão das irregularidades a que alude a SEP na sua peça acusatória, sendo de todo injustificado que os acusados sejam punidos por tais supostas irregularidades (fl. 2.270).

29. Em 13/07/05, Thomas Gregg Cauchois apresentou suas razões de defesa, aduzindo, em suma (fls. 2.276/2.285):

é manifestamente descabida a acusação, tendo em vista que, ciente de suas responsabilidades como membro do conselho de administração da CFLCL, combateu, desde o primeiro momento, as diversas irregularidades que inquinam de vício grave as alterações estatutárias objeto da AGE e tomou todas as iniciativas possíveis, em nome próprio e das acionistas da CFLCL para evitar que essas modificações fossem aprovadas e produzissem efeitos” (fl. 2.277); a atuação do indiciado deu-se pela (i) apresentação de representação à CVM; (ii) impugnação em atos societários e mediante aviso de notificações aos adi ministradores; e (iii) propositura de ações judiciais”; dessa forma, não pode ser acusado de conivência, negligência ou omissão, tendo em vista que sempre consignou suas divergências e deu conhecimento dos fatos ao conselho de administração ou à assembléia geral de acionistas, cumprindo com seus deveres de forma diligente e efetiva (fls. 2.275/2.282); seria desnecessária a convocação de assembléia especial de debenturistas, na medida em que o único titular da totalidade das debêntures anuiu expressamente com as alterações estatutárias em questão, razão pela qual seria absurdo convocar uma assembléia especial de debenturistas quando, na verdade, todas as debêntures são detidas por um único titular, que, repita-se, concordou com todas as alterações promovidas no estatuto social.

30. Em 13/07/05, Ivan Müller Botelho, Ricardo Perez Botelho e Maurício Perez Botelho apresentaram suas razões de defesa, conjuntamente, justificando, em síntese (fls. 2.436/2.485):

a Companhia foi a terceira a abrir seu capital no Brasil e, durante os cem anos de sua existência, só deixou de distribuir dividendos em seis anos; as relações entre a Companhia e a Alliant, sua acionista desde 2000, foram harmônicas enquanto os negócios prosperavam, quadro este que se modificou com a recente crise do setor elétrico, que afetou a todas as empresas do setor e, em pouco tempo, provocou a queda do investimento feito pela Alliant; a partir de então, a Alliant teria passado a oferecer todo tipo de resistência à administração da Companhia, manifestando-se publicamente acerca de seu desapontamento com os investimentos feitos no Brasil e de sua intenção de deles se desfazer (fls. 2.440/2.2441); a estratégia elaborada para saída passava pela assunção do controle da Companhia, de forma a obter uma posição mais favorável para negociar suas participações; assim, a CFLCL se viu pressionada pela circunstância excepcional de ter que se defender dos ataques da Alliant, claramente interessada em que a Companhia falhasse em suas tentativas de saneamento e recuperação, para que tivesse êxito em adquirir o controle; afinal, seu ulterior objetivo não é a saúde da CFLCL ou o cumprimento de sua função de dar retorno a todos os seus acionistas, e sim, implementar soluções de curto prazo que possibilitem valorizar a sua posição em detrimento dos demais acionistas e permitir a tomada de controle da Companhia, de forma a obter maior valoração possível na liquidação de seus investimentos no Brasil, mesmo em prejuízo dos interesses da Companhia e dos demais acionistas (fl. 2.444); o termo de acusação não pode rediscutir deliberações societárias cuja legalidade já foi apreciada pela CVM e pela ANEEL, pois o processo sancionador não é instancia revisora dos entendimentos do Colegiado; não é possível falar em abuso de poder de controle baseado em suposto desvio de finalidade; o desvio de finalidade resulta da intenção dos agentes que praticam determinado ato, o que significa que deve ser aferida a legalidade subjetiva da motivação do agente (fls. 2.446/2.447); a acusação seria, portanto, paradoxal e equivocada, pois “(...) acusa-se o controlador de abuso de poder de controle por causar supostos prejuízos aos demais acionistas, que consistiriam em evitar a sanção (...) pelo cumprimento da obrigação principal de uma companhia, que é a distribuição de resultados, pelo pagamento de dividendos”; não está presente, nem foi comprovada nenhum dos elementos caracterizadores do abuso de poder de controle, que são: “a lesão a interesse juridicamente tutelado (...) e a intenção de prejudicar”; não poderia ter havido lesão a interesse legítimo dos demais acionistas porque:

o direito essencial do acionista de receber dividendos é o legalmente tutelado neste caso, e foi plenamente alcançado pelas deliberações; o direito de voto do art. 111 é uma sanção em decorrência da não distribuição de dividendos, mas não é um direito que exista por si só; a lei não tutela como essencial o direito a voto das ações preferenciais, que sequer consta do art. 109 da Lei 6.404/76; o compromisso estatutário de pagamento dos dividendos foi cumprido, não cabendo por isso aplicar sanção do citado art. 111 (fl. 2.449); seria contraditório apenar a conduta dos indiciados, uma vez que, desde a sua criação, a CVM vem coibindo o abuso na retenção de lucros e este seria o primeiro caso em que se tenta uma distribuição de lucros, feita de maneira legal, como já decidido pela CVM (fls. 2.450/2.451); não poderia justificar a acusação o fato de que não houve distribuição de dividendos nos exercícios anteriores, dado que a lei concede às companhias 3 anos para equacionar sua situação financeira e efetuar a distribuição, não cabendo coibir onde a lei não o coíbe (fl. 2.451); a própria Alliant teria realizado operação de redução de capital em 30/05/05, por julgá-lo excessivo;

sendo o controle uma realidade reconhecida pela Lei 6.404/76, seria legítimo o exercício de tal poder tendo por objetivo mantê-lo, da mesma forma como também é natural haver discordância com as decisões tomadas pelo controlador (fl. 2.453);

demonstraria tal legitimidade, no Brasil, a recente utilização, aplaudida pelo mercado e aceita pela CVM, de mecanismos destinados a evitar tomada hostil de controle de que são exemplos certos dispositivos estatutários (“poison pills”) utilizados por companhias que abriram recentemente seu capital (fl. 2.454);

a precedência do interesse da maioria sobre o interesse da minoria não é ilegal; a existência de divergências entre os interesses dos acionistas não significa, necessariamente, que a maioria está agindo abusivamente, lesando a minoria; desvio de finalidade, aqui, se existe, é da Alliant que insiste em inúmeras reclamações perante a CVM como o mal disfarçado objetivo de tomar o controle da CFLCL, para poder vender esse controle a terceiros, como tem vendido seus mais variados investimentos no mundo inteiro (fl. 2.455);

não há como sustentar a acusação na ocorrência de prejuízo aos acionistas, seja porque a não aquisição do direito de voto não se constitui, neste caso, em direito tutelado pela lei societária, seja porque a redução da base de cálculo dos dividendos preferenciais não pode ser assim considerada um prejuízo (fl. 2.456);

a lógica da acusação é equivocada e contraditória: se não houvesse redução de capital para absorção de prejuízos, seriam maiores os prejuízos acumulados e menor o lucro remanescente, mesmo após a venda dos ativos, se houvesse algum lucro, já que o resultado positivo seria obrigatoriamente absorvido por aqueles prejuízos, antes da apuração do lucro e de qualquer distribuição, como imposto pela lei societária (fl. 2.461);

em última instância, a administração da CFLCL optou pela distribuição de dividendos tendo em vista diversos objetivos, entre os quais inspirar confiança nos investidores e aumentar a liquidez e a atratividade das ações; essas considerações foram particularmente importantes porque a Alliant já tinha expressado sua intenção de não investir mais capital no Brasil, o que significava que a CFLCL teria que atrair novas fontes de capital (fl. 2.461);

os atos dos administradores e controladores não se presumem contrários aos interesses da companhia somente porque contrariam interesses de determinados acionistas; porque os interesses subalternos, neste caso, de alguns preferencialistas integrantes do grupo de controle, confessadamente, são inspirados por motivos alheios ao interesse geral; os administradores, no exercício de suas funções, devem agir no interesse da companhia e não no interesse particular de grupos selecionados de acionistas (fl. 2.462);

a administração evitou que a Companhia fosse prejudicada pela perda da concessão, o que poderia ter acontecido caso as preferenciais adquirissem direito de voto; a anuência da ANEEL, nestes casos, é prévia, como determina o art. 27 da Lei 8.987/95, que se aplica tanto às transferências de controle originárias quanto às derivadas (fls. 2.465/2.466);

evitou o vencimento antecipado de diversas obrigações contratuais da Companhia, tais como: debêntures da 4ª e 6ª emissões, contratos de financiamento tomados pela Companhia e por suas subsidiárias (fl. 2.468);

quaisquer conclusões acerca de conflito de interesse exigem, antes de qualquer coisa, o exame dos interesses subjacentes à posição de cada uma das partes envolvidas no suposto conflito (fl. 2.468);

considerando as conseqüências que uma transferência hostil de controle poderia ocasionar, a única conclusão cabível é a de que havia convergência entre os interesses dos acionistas controladores e os interesses da Companhia e não desvio de poder na manutenção de controle (fl. 2.470);

é justamente o interesse egoístico e assimétrico da Alliant que se opõe os interesses comuns à Companhia e de todos os seus acionistas, pois a eventual tomada de controle da CFLCL pela Alliant encerraria riscos que a sociedade e seus acionistas entenderam por bem não correr (fl. 2.470);

não foi comprovada a ilegitimidade dos motivos que levaram os acusados a submeter a operação à assembléia de acionistas porque não existe qualquer motivo para censura; os acusados agiram com estrita observância da lei e, além disso, com total observância da limitação de suas funções, que exigem a submissão de determinadas matérias ao crivo dos acionistas (fl. 2.472);

a decisão do Colegiado de 21/09/04, ao apreciar o pedido da Alliant de que fosse instaurado processo administrativo sancionador em razão de supostas violações à Instrução CVM 358/02, reconheceu que “nos casos já tratados nesta CVM a respeito de prejuízos aos acionistas de uma companhia advindos de uma inadequada política de informação, fez-se necessária uma clara evidenciação dos mesmos por meio, inclusive, de verificações nas cotações das ações da emissora no período das falhas de divulgação de informações. Não são tais prejuízos, portanto, meramente presumíveis” (fl. 2.483);

essas verificações não ocorreram e nem, tampouco, a acusação apresenta qualquer prova de que as supostas violações praticadas pelo acusado Maurício Perez Botelho (DRI) tenham resultado em qualquer prejuízo para quem quer que seja (fl. 2.483);

carece de fundamento a acusação de abuso de poder pela prática de atos comprovadamente inspirados no interesse geral dos acionistas, ainda que daí possa ter resultado a frustração da tentativa hostil de tomada de controle, que poderia ter conseqüências nocivas para a CFLCL (fl. 2.488);

não agiram os administradores e acionistas em conflito de interesses e não houve descumprimento das normas sobre divulgação de informações.

DECISÃO DA CVM

31. A CVM, entendendo que restou comprovado da análise dos caminhos que levaram às deliberações do final de 2004 que não houve benefício para a companhia ou para a coletividade de seus acionistas, mas tão-somente benefícios do acionista controlador, decidiu absolver Carlos Eduardo Trois de Miranda, Felícia Leigh Bellows e Thomas Gregg Cauchois e aplicar as aplicar as seguintes penalidades aos demais indiciados:

multa no valor de R$ 400.000,00 a Ivan Müller Botelho, na qualidade de acionista controlador da Companhia, por exercício abusivo do poder de controle, e, na qualidade de presidente do conselho de administração, por desvio de poder (fl. 3.790); advertência a Ricardo Perez Botelho, Omar Carneiro Cunha Sobrinho e Marcílio Marques Moreira, conselheiros de administração, por violação do disposto no art. 154 da Lei 6.404/76, dado que não houve comprovação de benefício próprio por esses administradores ou a intenção de prejudicar outros acionistas (fl. 3.790); e a aplicação de pena de multa no valor de R$ 50.000,00 a Maurício Perez Botelho, na qualidade de DRI da Companhia, pela não divulgação de fato relevante e (fl. 3.791).

32. A Autarquia adotou os fundamentos a seguir indicados em suas razões de decidir.

33. No entendimento do Colegiado da CVM a principal acusação, da qual as demais derivam, é a violação dos chamados deveres de fidúcia, incluindo a atuação com desvio de poder, e essa violação dos deveres fiduciários ocorreu em nome de uma série de deliberações e operações, que tiveram sua regularidade formal contestada.

34. Nesse sentido, a Autarquia informou que antes da instauração do presente processo administrativo punitivo analisou as várias questões aqui tratadas e não encontrou irregularidade formal em muitas delas, bem como não analisou os aspectos de legalidades das demais, inclusive porque não lhe competia exercer o poder de polícia, na hipótese, por força do contido no art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.783, de 1999. Tudo isso porque a CVM não tem o poder de invalidar atos jurídicos de direito privado ou de declarar sua nulidade e também porque os particulares podem exercer suas pretensões diretamente junto ao Poder Judiciário, que decidirá sobre a legalidade do ato, sem vinculação com a decisão da CVM.

35. Para a autoridade de origem, a questão central tratada no presente processo refere-se ao fato de que o acionista controlador e também membro do conselho de administração da sociedade participou de decisões e, na qualidade de acionista controlador, fez aprovar deliberações com abuso de poder. Isto porque, embora essas deliberações fossem formalmente corretas, elas foram adotadas, sem considerar o interesse da companhia ou de seus acionistas, mas levando em conta tão-somente o interesse do acionista controlador, que pretendia impedir que os acionistas preferenciais ganhassem direito de voto pela não distribuição de dividendos.

36. Para a Autarquia, se a redução de capital não implica um gravame à situação jurídico-societária dos acionistas preferenciais, esse argumento não é verdadeiro em termos financeiros, dado que na situação concreta os dividendos prioritários pagos em 2005, que evitariam o direito de voto desses acionistas, foram reduzidos de forma significativa, em decorrência direta da modificação estatutária. Isto é, se não tivesse havido a modificação estatutária, ou os acionistas preferenciais receberiam mais dividendos ou teriam direito a voto. A atuação do acionista controlador, ora recorrente, impediu que qualquer dessas duas conseqüências se realizasse, gerando, portanto, prejuízo aos acionistas preferenciais.

37. A CVM afastou, também, os argumentos de que as decisões teriam sido tomadas em defesa da Companhia, para evitar, como alegado pelas defesas, a possibilidade de a ANEEL cassar a concessão por força de alteração do poder de controle resultante do direito de voto dos acionistas preferenciais, bem como o vencimento antecipado de certas dívidas.

38. Para a CVM ambos os argumentos são falaciosos. Inicialmente porque o acordo de acionistas então em vigor vinculava as ações ordinárias e preferenciais dos acionistas signatários (Itacatu S/A; Alliant Energy Holdings do Brasil Ltda.; Fondelec Essential Services Fund, L.P.: e The Latin America Energy and Eletricity Fund I, L.P.), sendo que os direitos das partes não seriam afetados em decorrência da alteração do número de votos detidos por cada acionista. Além disso, o plano estratégico da Companhia para os anos de 2002-2004 já previa que nem em 2002 e nem em 2003 seriam pagos dividendos, o que já indicava ser bastante provável que os acionistas preferencialistas pudessem ter o direito a voto.

39. No que diz respeito à possível antecipação do vencimento de certas obrigações, verifica-se que durante os anos em que a Companhia ficou sem pagar dividendos, diversas negociações com credores foram conduzidas e tratadas pelo conselho e administração da Companhia, sem que essa preocupação tivesse sido cogitada pelo colegiado, na ocasião (reuniões realizadas no decorrer de 2001, 2002 e 2003).

40. Ou seja, se o assunto fosse tão importante e não só uma desculpa para a conduta da administração, visando a alterar os direitos dos acionistas preferenciais, essa discussão deveria ter ocorrido antes, no momento apropriado.

41. A CVM entendeu que é menor a responsabilidade dos conselheiros de administração, Ricardo Perez Botelho, Omar Carneiro da Cunha Sobrinho e Marcílio Marques Moreira, quando comparada com a conduta de Ivan Müller Botelho, que é, também, acionista controlador.

42. No que diz respeito à assembléia de debenturistas, acredita que a ratificação das deliberações pelo único debenturista sana a falha e, por isso, absolveu todos os indiciados em relação a essa imputação.

43. Reconheceu que a competência para a convocação das reuniões do conselho fiscal, nos termos do estatuto social da Companhia, é do presidente do conselho de administração; por isso, não se poder condenar os demais conselheiros pela não convocação do conselho fiscal.

44. O acusado Ivan Müller não poderia ter proibido o conselheiro fiscal de comparecer a reuniões do conselho de administração sem convocação expressa. Deveria ter convocado expressamente o conselheiro ao invés de escorar-se na circunstância de que o conselheiro fiscal tinha conhecimento da existência da reunião; isso, no entanto, não se afigurou suficiente para a sua condenação. Para o colegiado da CVM, essa conduta do presidente do conselho de administração, embora não justifique uma punição isolada, confirma e realça a falta de lealdade do acusado para com os demais acionistas e com a própria Companhia.

RECURSO AO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

45. Inconformados com a decisão de primeiro grau, os apenados recorreram a este Conselho de Recursos, trazendo na essência os mesmos argumentos apresentados perante a autoridade de origem, ressaltando, dentre outros, os aspectos principais indicados a seguir.

IVAN MÜLLER BOTELHO, RICARDO PEREZ BOTELHO e MAURÍCIO PEREZ BOTELH

46. Para os recorrentes, os fatos tratados no presente processo são decorrentes de disputa comercial entre sócios. Nesse sentido, a Alliant após perceber a crise por que passava o setor elétrico manifestou a intenção de desfazer-se de seu investimento no Brasil, na seqüência de seu plano que envolvia a venda dos investimentos em energia no mundo.

47. Os recorrentes salientam que as deliberações foram anteriormente consideradas regulares por parte do Colegiado da CVM, não havendo, portanto, que se retomar a discussão sobre a legalidade das decisões tomadas, sob pena de a ação sancionadora da autarquia incorrer em contradição flagrante, pois não é razoável ao mesmo tempo punir e considerar legais as deliberações adotadas. Ademais, essas anteriores decisões do Colegiado não se limitavam à ótica da regularidade formal, mas trataram de sua legalidade.

48. Em seguida, apontam elementos que comprovariam a legitimidade dos atos por eles praticados. Em primeiro lugar, porque não se verificaram os pressupostos necessários para a caracterização do desvio de finalidade, eis que não houve nem a lesão a um interesse legalmente tutelado e nem a intenção de prejudicar. Isto porque a reestruturação foi planejada como uma forma de assegurar o benefício que o voto visa a garantir aos titulares de preferenciais, isto é o direito ao prometido retorno financeiro de seu investimento. Além do mais, o direito patrimonial ou econômico da ação preferencial surge em decorrência da supressão do direito de voto. Já o acionista controlador exerce um poder-dever no interesse coletivo dos acionistas, qual seja o de dirigir as ações da companhia para que ela atinja sua finalidade principal, que é a obtenção de lucro e distribuição de dividendos.

49. Em segundo lugar, porque não houve intenção de prejudicar e nem houve quebra do dever de lealdade.

50. Os recorrentes alegam, também, que não há nos autos qualquer elemento que comprove que o ato do controlador tenha sido lesivo à CFLCL, acrescentando que não houve exclusão de benefício em razão da atuação do controlador ou dos administradores, nem tampouco benefício particular para o controlador ou, ainda, prejuízo para quem quer que seja, mas simples pagamento de dividendo a todos os acionistas.

51. Frisam que não pode ser levado em consideração como critério para a fixação do valor da multa o entendimento de que as deliberações (i) foram tomadas em proveito próprio; (ii) prejuízo de grupo de acionistas; (iii) a implicar a disponibilização de recursos da CFLCL durante período em que se discutiam problemas de fluxo de caixa. Quanto ao primeiro critério, configura elemento do abuso em si, e não da fixação da pena, não podendo ser duplamente considerado, até porque não houve qualquer “vantagem indevida”, que, aí sim, configuraria uma das causas de abuso de poder. Quanto ao segundo critério, configura elemento do suposto abuso em si e não da fixação da pena, o que deve ser afastado, porque não houve prejuízo a quem quer que seja. Quanto ao terceiro, é também equivocado, porque o pagamento de dividendos não resultou em ameaça à estabilidade financeira da CFLCL.

52. Asseguram finalmente que (i) é infundada a acusação de abuso de poder de controle, pela prática de atos comprovadamente inspirados no interesse geral dos acionistas; (ii) não está configurado o descumprimento do dever de fidúcia, por parte do acionista controlador, presente sua conduta diligente e leal em face da preparação e implementação da reestruturação CFLCL, focada no interesse social da companhia e com respaldo técnico e jurídico para a operação; (iii) não agiram em conflito de interesses; (iv) não houve descumprimento das normas de divulgação de informações, até porque os fatos relevantes foram efetivamente publicados, o DRI atendeu prontamente as exigências da CVM e não houve investigação que demonstrasse a existência de prejuízos que justificassem a punição, ora recorrida.

53. As penalidades que lhes foram impostas não têm qualquer fundamento, porque baseadas em premissas totalmente equivocadas.

MARCÍLIO MARQUES MOREIRA e OMAR CARNEIRO DA CUNHA SOBRINHO

54. Os recorrentes alegam que (i) são administradores profissionais independentes que atuaram visando ao interesse da Companhia e de seus acionistas; (ii) as deliberações tomadas na AGE de 9.12.2003 já tiveram sua legalidade reconhecida pela CVM; (iii) a Lei nº 6.404, de 1976, não impõe a utilização da reserva de capital na redução de capital da companhia, conforme reconhecido pela própria CVM; (iv) a redução de capital com absorção de prejuízos acumulados, além de lícita, era necessária à continuidade da CFLCL; (v) os recorrentes agiram sempre de acordo com a lei, em decorrência do que a decisão de puni-los com advertência se mostra incoerente; (vi) a BNDESPAR, única titular de debêntures conversíveis em ações ordinárias, e o único agente fiduciário se manifestaram favoráveis às deliberações da AGE; (vii) não podem ser punidos por atos de gestão não inseridos em sua área de competência e tampouco se não for apurada sua culpa concreta e individual; (viii) a CVM não tem competência para avaliar o mérito e a motivação dos atos de gestão; (ix) não houve prejuízo individual ou ao mercado; e (x) todos atos praticados são legais e legítimos.

PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

55. Na forma do Regimento Interno do CRSFN, distribuíram-se os autos ao Ilustre representante da Procuradoria da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, que por meio do Parecer de 13/10/09, se manifestou pelo não provimento dos recursos voluntários e de ofício, nos seguintes termos, em apertada síntese:

os recursos apresentados revelam-se tempestivos, entretanto as alegações neles apresentadas não merecem prosperar; impõe-se afastar a alegação de que estaria impossibilitada qualquer espécie de punição nos presentes autos tendo em conta que a CVM, em sede de processos não-sancionadores, não haver determinado o desfazimento de qualquer um dos fatos objeto do presente processo sancionador; além de possuírem objetos bem diferenciados (todos os processos administrativos referidos pelos recorrentes são de natureza não-sancionadora, como já dito), há que se ressaltar que, nesses processos, a CVM decidiu pelo não-desfazimento dos citados atos, com fundamento no principio da segurança jurídica, conforme previsão contida no art. 2º, § único, inciso XIII, da Lei 9.784/99; não bastasse isso, reitere-se, como mencionado no voto do Diretor Relator, que a acusação de desvio de finalidade pressupõe mesmo a regularidade formal dos citados atos, razão pela qual “(...) as decisões prévias da CVM, sobre a regularidade formal dos atos em discussão nesse processo, são de pouca valia para o julgamento de atos em que se imputa atuação em desvio de poder (...)”; os recorrentes estavam cientes da efetiva possibilidade da instauração de processo sancionador, quando do julgamento dos referidos processos não-sancionadores junto à CVM; quanto à alegação de inexistência de prejuízos aos preferencialistas, as razões de recurso não merecem prosperar, pois a decisão efetivamente teve o cuidado de apurar a responsabilidade do acionista controlador e dos conselheiros por ele indiciados frente às condutas ora apuradas; relativamente às acusações atinentes à publicação de fatos relevantes da companhia, os argumentos tecidos no recurso voluntário interposto em favor do DRI não afastam e nem prejudicam as conclusões a que chegou a decisão recorrida.

É o relatório.

Brasília, 18 de agosto de 2011. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de recursos voluntários apresentados por Ivan Müller Perez Botelho, Ricardo Perez Botelho, Omar Carneiro da Cunha Sobrinho, Maurício Perez Botelho e Marcílio Marques, contra a decisão da CVM, que resultou na aplicação da pena de multa de R$ 400.000,00 a Ivan Müller Perez Botelho, de R$ 50.000,00 a Maurício Perez Botelho e de advertência a Marcílio Marques Moreira, Omar Carneiro da Cunha Sobrinho e Ricardo Perez Botelho. A CVM, por sua vez, recorreu de ofício a este Conselho em virtude da absolvição de Carlos Eduardo Trois de Miranda, Felícia Leigh Bellows e Thomas Gregg Cauchois.

Também entendo, acompanhando o excelente voto do Diretor-Relator que orientou a decisão do Colegiado da CVM, que a questão central de que se cuida no presente processo refere-se à forma como o acionista controlador e também membro do conselho de administração da sociedade conduziu as decisões daquele colegiado e, na qualidade de acionista controlador da companhia, fez aprovar deliberações seja no âmbito do conselho de administração seja no âmbito da assembléia de acionistas, utilizando-se de práticas que se caracterizam como exercício de abuso de poder. Estou convencido de que, embora as deliberações isoladamente pudessem ser consideradas corretas em seus aspectos formais, foram elas adotadas, visando apenas e tão-somente aos interesses do acionista controlador, sem levar em conta o interesse da companhia ou dos demais acionistas. Isto porque o interesse do acionista controlador era o de impedir que os acionistas preferenciais passassem a ostentar o direito de voto, quando se completasse o terceiro exercício consecutivo sem distribuição de dividendos aos acionistas, como de fato estava prestes a acontecer.

A empresa Companhia de Força de Luz de Cataguazes-Leopoldina vinha apresentando resultados negativos desde o exercício de 2001, o que a impedia de distribuir dividendos a seus acionistas. E no transcorrer do último trimestre do ano de 2003, já havia fortes indícios de que também no exercício relativo àquele ano de 2003 a companhia registraria prejuízo, repetindo a situação em que novamente não seria feita a distribuição de dividendos aos acionistas.

Acontece que, por força de dispositivo estatutário, ao se completar o terceiro exercício consecutivo sem a distribuição de dividendos as ações preferenciais, classes A e B, passariam a ostentar o direito de voto.

É neste contexto que desenrolaram os fatos tratados no presente processo. Para facilitar sua compreensão, convém enumerar resumidamente os principais eventos, de modo a melhor situar as questões que emergem da documentação comprobatória disponível nos autos.

Assim é que, no dia 9 de dezembro de 2003, fez-se realizar a Assembléia Geral Extraordinária dos acionistas da CFLCL, oportunidade em que se decidiu pela redução do capital social da companhia, com o objetivo precípuo de absorver os prejuízos acumulados, no montante de R$ 74.358.513,23, compreendendo os prejuízos apresentados nos exercícios de 2001 e 2001, bem como os prejuízos registrados no decorrer de 2003, até a posição de novembro de 2003, de tal modo que o capital da CFLCL, que era de R$ 354.335.001,00, passou a ser de R$ 279.976.487,77.

Na mesma oportunidade, incluiu-se, no Estatuto Social da companhia, um dispositivo que criava a vantagem de pagamento de dividendos cumulativos, às ações preferenciais A e B, quando o lucro for insuficiente, apenas nos exercícios de 2003 e 2004, retornando ao status anterior, a partir de 2005.

Essa redução do capital social da CFLCL foi realizada sem que fosse feita, antes, a dedução da reserva de capital, que na data da decisão correspondia a R$ 31.138 mil. Além do mais, é de se registrar que o montante dos prejuízos acumulados (R$ 74.358 mil) incluía os prejuízos acumulados relativos ao exercício de 2002 (R$ 40.040 mil) e também os prejuízos apurados no próprio exercício de 2003, até a data de 30.09.2003 (R$ 34.318 mil). É dizer que o valor da redução de capital, a título de absorção de prejuízos acumulados, levou em conta valores que ainda seriam objeto de apreciação pelos órgãos estatutário, quando fosse apresentado o balanço relativo ao exercício de 2003.

Há mais um fato que ilustra bem a forma com que as decisões foram conduzidas no âmbito dos órgãos estatutários, sob o comando do acionista controlador, que vem a reforçar o entendimento de que essas decisões foram adotadas, sobretudo com o objetivo de atender aos interesses do acionista controlador, sem considerar os da companhia e dos demais acionistas. Trata-se do efeito contábil resultante da venda do controle das Centrais Hidrelétricas Grapon S.A. para a Brascan Natural Resources S.A. Ou seja, em 6.11.03, antes, portanto, da data da AGE por intermédio da qual se decidiu pela redução do capital da CFLCL, a Companhia celebrou com a Brascan Energética S.A. ("BESA") e a Cat-Leo Energia S.A. (controlada da Companhia) um "Acordo Geral Para Compra e Venda das Pequenas Centrais Hidrelétricas (PCHs) Ponte e Granada" ("Contrato"), prevendo, dentre outros objetivos, a alienação pela CFLCL do controle acionário da Grapon S.A.

A negociação veio a ser concluída somente em 20.02.04, quando as partes envolvidas celebraram o "Termo de Fechamento" do Acordo, no qual foi avençado o efetivo pagamento à Companhia pela alienação dos ativos da Cat-Leo S.A. para a BNRSA, no valor de R$ 79.957 mil, e a efetiva transferência do controle acionário da Grapon S.A. à compradora. A venda dessa participação acionária gerou para a Companhia uma receita não-operacional líquida de R$ 45.248 mil, após descontado o valor do investimento alienado e tributos, conforme explicitado em nota explicativa constante das demonstrações financeiras relativas ao exercício de 2003.

E a despeito de a conclusão desse contrato ter ocorrido somente em fevereiro de 2004, as receitas e despesas não-operacionais correspondentes foram contabilizadas nos resultados do exercício de 2003 da Companhia. Ou seja, quando da convocação da AGE que deliberaria sobre o aumento de capital, já se conhecia o preço pelo qual seriam alienadas as PCH pertencentes à Companhia, uma vez que o "Acordo Geral" que sobre isso dispunha foi assinado em 06.11.03. Assim, não é difícil inferir que a administração da CFLCL dispunha de informações que indicavam que a companhia poderia vir a obter uma receita capaz de absorver os prejuízos verificados até 30.09.03, no montante de R$ 34.318 mil.

Dessa forma, quando o conselho de administração da companhia propôs a redução do capital, para absorver o prejuízo acumulado até 31.12.02, no montante de R$ 40.040 mil, mas também dos prejuízos apurados até 30.09.03, já era de seu conhecimento de que a redução então proposta se mostrava excessiva e, por via de conseqüência, assumiu o risco de que essa redução pudesse ser prejudicial ao capital social da companhia e a seus acionistas preferencialistas, porque estes têm seus dividendos calculados com base no valor do capital a elas distribuído.

Não vejo necessidade de qualquer reparo na respeitável decisão da CVM, porque se houve com muito acerto o Colegiado da autarquia. Inicialmente porque descreveu minuciosamente as condutas tidas como irregulares no termo de acusação, dando ampla oportunidade de defesa aos indiciados. Depois, porque a decisão analisou detidamente os argumentos trazidos pelos ora recorrentes, rechaçando-os, ponto a ponto, e também porque sopesou a participação de cada um dos indiciados, para identificar aqueles que de fato foram os responsáveis pelas decisões, com destaque para o presidente do conselho de administração e também controlador principal da CFLCL, definindo, portanto, com muita parcimônia a dosimetria das penalidades aplicadas.

Ora, o fato de que a Autarquia já havia examinado as questões aqui tratadas e não ter encontrado irregularidades formais em algumas delas não têm o condão de repercutir no julgamento do presente feito. Primeiro, primeiro porque sua análise abrangeu questões específicas sem abarcar a avaliação da legalidade dos demais aspectos envolvidos na matéria. Em segundo lugar, porque não teve oportunidade de reunir elementos com base nos quais pudesse avaliar globalmente a questão, em suas variadas nuanças, em suas repercussões, mas principalmente em seus efeitos. Ora, somente com a instauração do inquérito administrativo e do processo administrativo é que foi possível análise mais completa, mais abrangente, com vistas inclusive à apuração de responsabilidades pelas condutas eventualmente imputáveis como irregulares. Finalmente, porque à CVM cabia avaliar posteriormente, como de fato veio a proceder, os efeitos do conjunto daquelas decisões, bem como a pertinência de instaurar procedimentos com vistas a apurar responsabilidade dos envolvidos.

Além do mais, não lhe competia a ela, CVM, exercer seu poder de polícia, na hipótese, por força do contido no art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9.783, de 1999. Isto porque, como bem esclareceu o voto do Diretor-Relator, a CVM não tem o poder de invalidar atos jurídicos de direito privado ou de declarar sua nulidade e principalmente porque os particulares têm o concurso do Poder Judiciário, para reclamar suas pretensões perante, quando se vêem prejudicados em seus direitos.

É de ver-se, também, que os processos mencionados pelos recorrentes são de natureza não-sancionadora, e em tais processos a CVM decidiu, acertadamente, pelo não-desfazimento dos citados atos, em nome da preservação do principio da segurança jurídica, conforme previsão contida no art. 2º, § único, inciso XIII, da Lei 9.784/99. Ademais, como realçado no voto do Diretor-Relator, a acusação do desvio de finalidade pressupõe a regularidade formal dos citados atos praticados, em razão do que o posicionamento da CVM tem pouca valia para o julgamento de atos em que se imputa atuação em desvio de poder. De mais a mais, os recorrentes estavam cientes da efetiva possibilidade da instauração de processo sancionador, quando do julgamento dos referidos processos não-sancionadores junto à CVM;

Posto isto, verifico que o acionista controlador e também membro do conselho de administração da sociedade participou de decisões e, na qualidade de acionista controlador, fez aprovar deliberações mediante a prática de atos com abuso de poder, eis que, embora as deliberações tenham sido formalmente corretas, foram elas conduzidas de molde a ignorar o interesse da companhia ou de seus acionistas, para levar em consideração, tão-somente, o interesse do acionista controlador. A seqüência dos atos praticados, como amplamente comprovado nos autos, demonstra que o acionista controlador pretendia, com as iniciativas mencionadas no processo, impedir que os acionistas preferenciais ganhassem direito de voto pela não distribuição de dividendos.

De fato, não há como acatar os argumentos da defesa, porque, como bem acentuou a Autarquia, se a redução de capital não implica um gravame à situação jurídico-societária dos acionistas preferenciais, esse argumento que não pode ser acatado, sob o ponto de vista financeiro, eis que na situação concreta os dividendos prioritários pagos em 2005, que evitariam o direito de voto desses acionistas, foram reduzidos de forma significativa, em decorrência direta da modificação estatutária. Significa dizer que, se não tivesse havido a modificação estatutária, ou os acionistas preferenciais receberiam mais dividendos ou teriam direito a voto. E a atuação do acionista controlador, ora recorrente, valendo-se de subterfúgios, de forma a impedir que qualquer dessas conseqüências se realizasse, gerou prejuízo aos acionistas preferenciais.

Também, não vejo como concordar com os argumentos apresentados no sentido de que as decisões foram tomadas em defesa da Companhia, com o objetivo de afastar a possibilidade de a ANEEL cassar a concessão em virtude de alteração do poder de controle resultante do direito de voto dos acionistas preferenciais, ou de evitar o vencimento antecipado de certas dívidas.

De fato, o acordo de acionistas então em vigor vinculava as ações ordinárias e preferenciais dos acionistas e esses direitos não seriam afetados em decorrência da alteração do número de votos detidos por cada acionista. Além do mais, o plano estratégico da Companhia para os anos de 2002-2004 já previa que nem em 2002 e nem em 2003 seriam pagos dividendos, o que já indicava ser bastante provável que os acionistas preferencialistas pudessem ter o direito a voto.

Da mesma forma, a possível antecipação do vencimento de certas obrigações não pode ser invocada de modo a justificar a conduta dos indiciados, até porque, como realçado no Voto condutor da decisão da autoridade de origem, durante os anos em que a Companhia ficou sem pagar dividendos, diversas negociações com credores foram conduzidas e tratadas pelo conselho e administração da Companhia, sem que essa preocupação tivesse sido cogitada pelo colegiado, na ocasião. Se é que havia ameaças nesse sentido, a Companhia deveria ter adotado, de maneira preventiva, medidas efetivas no sentido de minorar eventuais riscos identificados, mas preservando os interesses dos acionistas não controladores da companhia.

Verifico, portanto, que Ivan Botelho, na qualidade de acionista controlador, faltou com os deveres de fidúcia, ao orientar decisões como acionista controlador, incluindo a atuação com desvio de poder, e essa violação dos deveres fiduciários ocorreu em nome de uma série de deliberações e operações, que tiveram sua regularidade formal contestada.

Finalmente, é de se reconhecer, como bem entendeu o Colegiado da CVM, que a responsabilidade dos demais membros do conselho de administração arrolados no processo (Ricardo Perez Botelho, Omar Carneiro da Cunha Sobrinho e Marcílio Marques Moreira) é menor, quando comparada com a conduta de Ivan Müller Botelho, que é também acionista controlador. No entanto, tais indiciados devem ser responsabilizados porque participaram, nos limites de sua competência como conselheiros de administração, das decisões conduzidas sob o comando de Ivan Botelho, presidente do colegiado, com elas concordando e por isso contribuindo para que tivessem eficácia.

Quanto aos recursos de ofício, não vejo qualquer objeção aos fundamentos de que se valeu a autoridade de origem em sua decisão de absolver os indiciados.

Por todo o exposto, acompanho integralmente a respeitável decisão da CVM, cujos fundamentos incorporo à presente manifestação, votando pela manutenção das punições aplicadas pela autoridade de origem, negando, em consequência, provimento aos recursos voluntários e de ofício.

É o Voto.

Brasília, 30 de agosto de 2011. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro a) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de a.1) aplicar individualmente a a.1.1) IVAN MÜLLER BOTELHO e a.1.2) MAURÍCIO PEREZ BOTELHO pena de multa nos valores de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), respectivamente; e aos demais recorrentes, a.1.3) MARCÍLIO MARQUES MOREIRA, a.1.4) OMAR CARNEIRO DA CUNHA SOBRINHO e a.1.5) RICARDO PEREZ BOTELHO pena de advertência; assim como de a.2) arquivar o processo em relação aos recorridos, a.2.1) CARLOS EDUARDO TROIS DE MIRANDA, a.2.2) FELÍCIA LEIGH BELLOWS e a.2.3) THOMAS GREGG CAUCHOIS. Restaram promovidos os assentamentos a seguir: 1) decisão do CRSFN proferida com base no voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade na subida compulsória; e maioria no improvimento dos recursos voluntários, vencidos os Conselheiros Francisco Satiro Souza Júnior, Gilberto Frussa e Johan Albino Ribeiro ao votar pelo arquivamento; 4) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro Darwin Corrêa e 5) defesa oral feita pelos advogados Dr. Paulo Cesar Aragão em nome de a.1.1 e a.1.5 e Dr. Evandro Catunda de Clodoaldo Pinto em nome de a.1.2 a a.1.4.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Francisco Satiro Souza Júnior, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro, Lucas Alves Freire e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e João Osamir Cunha, Secretário-Executivo, substituto, do CRSFN.

Brasília, 30 de agosto de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

WALDIR QUINTILIANO DA SILVA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 23.09.11 - Seção 1 - pags. 23 e 24.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 05.04.2013.