Recurso de Ofício — Acórdão nº 10825/2011

334ª Sessão Recurso 12044  Processo CVM RJ-2007-3822

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): TELEFÔNICA DATA DO BRASIL LTDA.

  EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Eleição, para compor o conselho fiscal, de empregados da própria companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo - Irregularidade não caracterizada – Recurso de ofício improvido - Arquivamento.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10825/11:

R E L A T Ó R I O

Intimação

Em 25/06/2007, a Telefônica Data do Brasil Ltda (“TDB”) foi intimada pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), a apresentar defesa por alegada infração ao art. 162, §2º da Lei 6.404/76, ao eleger para o conselho fiscal da companhia aberta Telefônica Data Brasil Holding S.A. (“TDBH”) funcionários das sociedades Telecomunicações de São Paulo S.A. (“Telesp”) e Telefônica Gestão de Serviços Compartilhados do Brasil Ltda (“T-Gestiona”), ambas controladas indiretamente por Telefônica S.A, sociedade sediada na Espanha.

Tais acusações decorrem do Termo de Acusação acostado às fls. 388/394, datado de 27/04/2007, elaborado pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”).

De acordo com o Termo de Acusação, todas estas sociedades pertencem ao grupo econômico de fato “Telefônica” e, desse modo, a eleição de empregados desta sociedade para o conselho fiscal da TDBH contraria o dispositivo legal acima citado, que expressamente veda a eleição para tal órgão de “empregados da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo.”

Defesa

Após dilação de prazo concedida pela SEP, em 09/08/2007 a indiciada apresentou sua defesa (fls. 409/425) alegando, em síntese, que:

(i) preliminarmente, a importância dos princípios da tipicidade e da anterioridade, apontados como responsáveis pela transição do arbítrio e da incerteza para o Estado de Direito e a segurança jurídica. Tais princípios foram consagrados pelo ordenamento brasileiro em sede constitucional e são aplicáveis aos processos administrativos sancionadores;

(ii) por conta destes princípios, a Administração não pode impor sanções aos particulares sem que haja uma lei (ou, no âmbito do Direito Administrativo, ao menos uma norma regulamentar), que qualifique a conduta como ilícita. Esta qualificação não pode decorrer de interpretações extensivas de outras normas;

(iii) no caso concreto, estes princípios estariam sendo violados porque o art. 162, §2º, só contém restrição para a eleição de conselheiros fiscais vinculados a outras companhias se tanto estas outras companhias como aquela em que esteja ocorrendo a eleição para seu conselho fiscal fizerem parte de convenção de grupo nos termos do art. 265 e seguintes. Ou seja, a hipótese de restrição prevista em lei não teria ocorrido na prática, já que as sociedades envolvidas não faziam parte de grupo de sociedades nem se enquadravam nas demais hipóteses do art. 162, §2º;

(iv) a lei conforme sua Exposição Justificativa distingue duas espécies de relacionamento de sociedades: de um lado as sociedades coligadas, controladoras e controladas, que mantêm entre si relações societárias segundo o regime legal de sociedades isoladas; e de outro as sociedades controladoras e controladas que por convenção passam a constituir grupos com disciplina própria;

(v) a lei usa vocábulos distintos quando quer designar cada uma destas duas espécies de relacionamento: no primeiro caso, utiliza uma ou mais das seguintes expressões: “sociedades coligadas”, “sociedades controladas” ou “sociedades controladoras”; no segundo caso, utiliza o termo “grupo”. No art. 162, §2º, foi utilizado o vocábulo “grupo”, razão pela qual se deve entender que o comando ali previsto alcança apenas o tipo de relacionamento descrito no art. 265;

(vi) a ampliação do sentido do vocábulo “grupo” decorreria de uma interpretação extensiva ou analógica, o que não se admite na seara do Direito Penal e das normas administrativas de caráter sancionatório;

(vii) embora se reconheça que a CVM possui precedentes em sentido contrário, as decisões proferidas nestes casos não se prestam a embasar uma eventual punição no processo ora sob análise. E isto não apenas porque prevaleceu nos casos anteriores uma descabida interpretação extensiva, como anteriormente argumentado, mas também porque aqui se cuida de um processo sancionador, não da eventual manutenção de uma determinação da SEP;

(viii) mesmo que se pretenda ampliar a restrição contida no art. 162, §2º, isto só poderia ser feito por meio de uma norma própria. Não poderia a CVM pretender punir antes mesmo de normatizar a matéria. Não poderia a CVM valer-se de um caso concreto para substituir a prévia existência de norma indicativa da ilicitude da conduta;

(ix) a Lei das S/A estabelece mecanismos eficazes para permitir a atuação individual de cada membro do conselho fiscal no sentido de desempenhar suas funções de fiscalização. No caso da TDBH, os trabalhos de seu conselho fiscal sempre observaram as regras legais quanto à autonomia de ação de cada um de seus membros, e o conselheiro fiscal indicado pelos minoritários sempre pôde exercer suas atividades e manifestar sobre todos os atos de administração da forma como entendesse conveniente; e

(x) assim, a despeito de uma suposta “tendência de acompanhar o controlador” que recairia sobre os membros do conselho fiscal por ele indicados, a minoria acionária não sofreria prejuízos. Seria irrelevante, portanto, a discussão sobre a isenção dos membros do conselho fiscal que fazem partes dos quadros de outras sociedades pertencentes ao mesmo conglomerado empresarial da sociedade sob fiscalização.

Decisão

A principal questão do presente processo se consubstanciou no alcance da expressão “do mesmo grupo,” constante no parágrafo 2º do art. 162 da Lei 6.404/76, que, em resumo, era se a palavra “grupo,” deveria ser interpretada em seu sentido geral, ou se é uma expressão tecnicamente delimitada e que se refere especificadamente ao grupo de sociedades que está no art. 267 da mesma lei.

Por maioria de votos, vencido o relator, o Colegiado da CVM entendeu que a expressão “grupo” só poderia se referir a “grupo de sociedades.”

Assim, em decisão prolatada em 14/05/2008 (fls. 946/968), decidiu o colegiado pela absolvição da TDB, considerando improcedente a acusação de eleição de empregado de outra empresa do mesmo grupo econômico, para o conselho fiscal.

Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) lavrou parecer em 14/09/2011 (fls. 977/983), entendendo pela “impossibilidade de distinção entre grupo econômico e de direito (Lei 6.404/76, art. 265), já que em ambas as hipóteses, estariam vulneradas a independência e imparcialidade do membro do conselho fiscal, que é justamente o fim pretendido pela referida norma.”

Desta forma, manifestou-se a PGFN pelo provimento do recurso de ofício, eis que autoria e materialidade da infração restaram devidamente comprovadas.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 10 de outubro de 2011. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

V O T O

Inicialmente, rejeito a preliminar de prescrição intercorrente, por ausentes os pressupostos legais, consoante manifestação da PGFN.

No mérito, com a devida vênia da douta PGFN, acompanho as razões de decidir da CVM, no sentido de que não se verificou no caso concreto violação do art. 162, §2º, da Lei 6.404/76, porquanto entendo que a referência a "grupo" deve ser compreendida nos termos do art. 265 e ss. da mesma lei, para abranger apenas grupos de direito.

Nada impede, a meu ver, que a CVM regulamente a matéria na linha de alargar o alcance interpretativo da expressão, como se pretendeu no Termo de Acusação. Na falta de regulamentação expressa, merecem prestígio os princípios da tipicidade e da anterioridade.

Ante o exposto, VOTO no sentido de negar provimento ao recurso de ofício, mantida a decisão recorrida.

É o Voto.

Brasília, 06 de dezembro de 2011. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar a questão de preliminar arguida: a.1) prescrição intercorrente - b) negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação a indiciada, b.1) TELEFÔNICA DATA DO BRASIL LTDA., feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida com base no voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade na preliminar e maioria na subida compulsória, vencido o Conselheiro Waldir Quintiliano da Silva ao votar pela inflição de pena de advertência à indiciada; e 3) defesa oral feita pelo advogado Dr. José Alexandre Buaiz Neto em nome da recorrida.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Darwin Corrêa, Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro de Souza Júnior, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro, Nelson Alves de Aguiar Junior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e João Osamir Cunha, Secretário-Executivo, substituto, do CRSFN.

Brasília, 06 de dezembro de 2011.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

DARWIN CORRÊA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 12.01.2012 - Seção 1 - pags. 21 e 22.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 28.02.2013.