Recurso de Ofício — Acórdão nº 9471/2010

308ª Sessão Recurso 10555  Processo CVM RJ-2005-7234      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: ERNESTO POLICARPO DE MENDONÇA NETO LOURIVAL FADIGA RICARDO HADDAD     

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários - Falta de atualização de registro de companhia aberta – Não entrega de documentos obrigatórios à entidade supervisora - Descumprimento do dever de diligência - Irregularidades caracterizadas - Recurso de ofício provido em parte.

PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso II.     ACÓRDÃO/CRSFN 9471/10:

R E L A T Ó R I O

Termo de Acusação

Em 21.11.2005, a Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) lavrou Termo de Acusação (fls. 98 a 106) para responsabilizar os Srs. Ernesto Policarpo de Mendonça Neto, Lourival Fadiga e Ricardo Haddad (“Recorridos”), dentre outros, pela não atualização do registro de companhia aberta da Dona Isabel S.A. (“Companhia”).

A SEP, em resumo, trouxe ao processo as seguintes informações: (i) “A Companhia está com seu registro suspenso desde 28.05.03, quando verificado o atraso, por mais de três anos, das obrigações relativas à entrega de documentos obrigatórios à CVM”; e (ii) “Em 19.10.05 a SEP enviou correspondência à Companhia (...) solicitando o envio de cópia das atas de Assembléias Gerais, e de reuniões de Conselho de Administração e de Diretoria realizadas a partir de 01.01.98. A Companhia respondeu à solicitação com a juntada da citada ata da AGO/E realizada em 18.07.96 e de diversas atas de reunião de Conselho de Administração ocorridas a partir de 1998 (fls. 85/97)”.

Considerando o fato de que, desde 31.12.1997, não foram entregues pela Companhia as Demonstrações Financeiras, os formulários DFP e os formulários IAN; e, desde o trimestre findo em 30.09.98, os formulários ITR não foram entregues, a SEP concluiu ter havido "descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM nº 202/93, em infração ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei 6.404/76, tendo em vista o disposto no art. 18 da citada Instrução, a partir de 01.04.1998 (dia seguinte da data de entrega da DFP relativa ao exercício social findo em 31.12.97)".

Por tais razões, a SEP imputou a responsabilidade por essas infrações às seguintes pessoas, dentre outras: (i) ao Sr. Ricardo Haddad, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração em 18.07.96 e reeleito em 14.01.00, e na qualidade de Diretor Presidente eleito em 24.08.99; (ii) ao Sr. Ernesto Policarpo de Mendonça, na qualidade de Vice-Presidente de Administração e Planejamento, de 21.08.95 a 24.08.99; e (iii) Lurival Fadiga, na qualidade de Vice-Presidente Industrial, eleito em 21.08.95 e reeleito em 24.08.99.

Defesa

O Sr. Ricardo Haddad apresentou defesa (fls. 147 a 162) com as seguintes alegações: (i) se insurgiu "contra as falhas cometidas pela Cia., dando conhecimento a diversos setores competentes para que as informações competentes chegassem à CVM e não encontrou eco por parte dos diretores, que afirmavam que as informações foram prestadas na forma da lei, não havendo absolutamente nenhuma má-fé ou negligência" de sua parte; (ii) a Lei 9.457/97 revogou o art. 153 da Lei 6.404/76, restando revogados, de forma reflexa, os arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM 202/93; (iii) com a abertura da economia brasileira, a indústria têxtil sucumbiu à concorrência internacional, notadamente à chinesa; (iv) não pode ser responsabilizado pelas consequências de determinação de terceiro, isto é, do Governo Federal; (v) sempre honrou com pontualidade e sacrifício as obrigações da Companhia, não lhe podendo ser imputada culpa pelas dificuldades financeiras vividas pela empresa; (vi) foi proferida sentença absolutória em ação penal, juntada aos autos, proposta para apená-lo pela apropriação de verbas previdenciárias (fls. 163 e seguintes).

O Sr. Ernesto Policarpo de Mendonça Neto encaminhou defesa (fls. 140) informando que, embora eleito Vice-Presidente de Administração e Planejamento da Companhia em 21.08.95, jamais tomou posse ou praticou qualquer ato relativo à função, razão pela qual requer sua exclusão do feito.

Já o Sr. Lourival Fadiga não apresentou defesa (fls. 188).

Decisão

O Colegiado da CVM, em reunião realizada no dia 10.05.2006 (fls. 192 a 206), lavrou decisão absolutória em face dos Recorridos, por unanimidade, sob os fundamentos que se seguem: (i) “A acusação abrange o período relativo ao exercício social de 1998, a partir de 01.04.98 até 28.05.03, data em que foi suspenso o registro da Companhia”; (ii) sobre a alegação de revogação reflexa de parte da Instrução CVM 202/93, a Lei 9.457/97 não fez qualquer referência ao art. 153 da Lei 6.404/765, muito menos à referida Instrução; (iii) não foi trazida aos autos qualquer prova de que o Sr. Ricardo Haddad teria alertado os demais administradores sobre as infrações apuradas no presente processo; (iv) a “omissão na prestação das informações obrigatórias pela Companhia é incontroversa, e os argumentos relativos às dificuldades financeiras da empresa, embora devam sempre ser levados em conta na dosimetria da pena, não justificam a absolvição”; (v) “é hoje pacífico neste Colegiado, na forma de diversos precedentes, que a responsabilidade pela omissão na entrega da informação e pela atualização do registro de companhia aberta é do Diretor de Relações com Investidores (anteriormente Diretor de Relações com o Mercado), destinatário específico das normas tidas como infringidas pela desatualização do registro”; (vi) “considerando esse entendimento do Colegiado, e ainda que não foi feita, neste processo, imputação pela falta de elaboração das demonstrações financeiras da Companhia, não vejo como apenar, neste feito, os demais diretores e os membros do Conselho de Administração da Companhia, devendo as penalidades recair sobre o DRI”; (vii) “ressalvada a eventual responsabilidade de outros diretores quanto a infrações específicas que lhes venham a ser feitas em processo próprio, entendo que somente a Hermínio Freitas, Diretor de Relações com Investidores nos períodos considerados, recai responsabilidade passível de sanção neste feito”; (viii) “as dificuldades financeiras da Companhia, por mais graves que sejam, não são justificativas suficientes para que deixem de ser atendidas as obrigações que decorrem da legislação de mercado de capitais”; (ix) todavia, “a situação financeira da Companhia, deve ser considerada para efeito de dosimetria da pena”; (x) “a alegação do indiciado Ernesto Policarpo de Mendonça Neto no sentido de que, embora eleito Vice-Presidente de Administração e Planejamento da Companhia em 21.08.95, jamais teria tomado posse ou praticado qualquer ato relativo à função, não é verdadeira, pois sua qualificação e assinatura constam do Instrumento Particular de Permuta assinado em 01.06.98 entre a Imobiliária Bangu S.A. e a Dona Isabel S.A., como um dos representantes desta sociedade (fls. 25)”.

Ante o exposto, decidiu a CVM (i) aplicar ao Sr. Hermínio Freitas, na qualidade de Diretor de Relações com o Mercado da Companhia, a pena de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) , nos termos do art. 6º da Instrução CVM 202/93; (ii) extinguir o processo com relação aos Srs. Aloysio Ferreira Salles e Fernando Augusto Fernandes, em razão de falecimento; e (iii) absolver os Recorridos, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Parecer Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”), no dia 11.09.2009, lavrou parecer no seguinte sentido (fls. 226 a 228): (i) não encontra suporte nos autos o arquivamento deliberado pela CVM; (ii) de fato, o ônus de prestar as informações periódicas recai sobre o DRI, na forma do art. 6°da Instrução CVM 202/93; (iii) contudo, esse fato não elide a responsabilidade dos demais administradores na supervisão da atuação do DRI, ainda mais quando se verifica “reiteração infracional”, que desloca a infração para a categoria de natureza grave; (iv) o DRI fora condenado, em processo administrativo anterior, pelo cometimento de infração idêntica à tratada nestes autos; (v) não se pode dizer que a inadimplência seja de responsabilidade exclusiva do DRI; (vi) cientes da irregularidade, a Companhia e os demais administradores deveriam instar o DRI a regularizar a situação pendente junto à CVM, em linha com o dever de diligência previsto no art. 153 da Lei 6.404/76; (vii) não foi outro o entendimento abraçado pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no julgamento do Recurso 7358, havido na sessão de n° 301.

Nesses termos, opinou a PGFN “pelo provimento do recurso de ofício, ante o descumprimento do dever de diligência inscrito no art. 153 da Lei n° 6.404/76”.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 16 de novembro de 2009. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

V O T O

Entendo que andou bem o Colegiado da CVM ao absolver os administradores da Dona Isabel S.A. (“Companhia”), exceto quanto ao recorrido Ricardo Haddad.

De início, chamo atenção para o fato de que a discussão que remanesce no presente recurso de ofício reside em definir se, além do Diretor de Relações com Investidores, os demais administradores podem ser responsabilizados pela falta de atualização do registro de companhia aberta, conforme exigido pela Instrução CVM 202/93. Não restam dúvidas, no caso, de que Demonstrações Financeiras e diversos formulários exigidos pela CVM deixaram de ser divulgados, em infração à Instrução CVM 202/93, o que fez com que o Colegiado da CVM decidisse punir o Diretor de Relações com Investidores da Companhia com uma multa de R$ 20.000,00.

Não tendo sido oferecido recurso voluntário contra a punição aplicada, interessa, portanto, somente o trecho absolutório da decisão da CVM em face dos demais administradores.

O fundamento das absolvições, em resumo, foi de que a Instrução CVM 202/93, então em vigor, atribuía exclusivamente ao Diretor de Relações com Investidores (art. 6º) a responsabilidade pela não atualização do registro de companhia aberta. Ao decidir dessa forma, o Colegiado da CVM afastou a tese defendida pela área técnica no sentido de que, da falta acima indicada, decorreria também violação ao dever de diligência, previsto no art. 153 da Lei 6.404/76, praticada pelos demais administradores da Companhia.

O entendimento da área técnica da CVM – e abraçado pela PGFN em seu parecer – consistiu em estender aos demais membros da administração da Companhia a responsabilidade pela não atualização do registro de companhia aberta perante a CVM, uma vez que todos os administradores, na forma do art. 153 da Lei 6.404/76, no exercício diligente de suas funções, teriam a obrigação legal de zelar para que o registro de companhia aberta permanecesse atualizado. A PGFN reforça sua posição com o fato de que o Diretor de Relações com Investidores já fora condenado anteriormente por infração semelhante, o que agravaria a responsabilidade dos demais administradores na supervisão da atuação desse diretor.

Concordo, em parte, com o posicionamento da área técnica da CVM e da PGFN. Destaco, de início, que a imputação formulada pela área técnica da CVM mencionou a infração aos deveres dos administradores (Lei 6.404/76, art. 153). Entendo que, no caso concreto, diante da reiteração da conduta desidiosa do Diretor de Relações com Investidores (DRI), incide a ressalva prevista no caput do art. 18 da Instrução CVM 202/93, no sentido de que as penalidades ali mencionadas não excluem as responsabilidades dos demais administradores.

Não se pode perder de vista que a Companhia é a principal interessada na manutenção do registro de companhia aberta junto à CVM, e que a Instrução 202/93, conquanto tenha designado o DRI como o executivo responsável pela prestação de informações necessárias à manutenção do registro (art. 6º), não exclui as responsabilidades dos demais administradores (art. 18, caput).

Diante do descumprimento reiterado pelo DRI do dever prestação de informações necessárias à manutenção do registro de companhia, como se deu no caso concreto, não poderia o restante da administração omitir-se, sob pena de violação dos deveres do art. 153 da lei societária.

No caso em análise, entendo que o Sr. Ricardo Haddad, como presidente do Conselho de Administração, deveria ter diligenciado no sentido de convocar o órgão colegiado e deliberar providências para sanar as irregularidades que vinham se repetindo. Como isso não feito, restou caracterizada a infração ao dever de diligência do art. 153 da Lei 6.404/76. Sua culpabilidade é agravada no caso concreto justamente por ocupar o posto máximo do Conselho de Administração, o que exigia maior zelo e cuidado em sua conduta para com a Companhia. Daí porque proponho a aplicação da penalidade de multa, nos mesmo montante imposto pela CVM ao DRI.

Ante o exposto, VOTO pelo provimento parcial do recurso de ofício, com o fim de aplicar pena de multa de R$ 20.000,00 ao recorrido Ricardo Haddad, mantido o arquivamento quanto aos demais recorridos.

É o Voto.

Brasília, 26 de janeiro de 2010. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, dar provimento parcial ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos a) ERNESTO POLICARPO DE MENDONÇA NETO, b) LOURIVAL FADIGA, revertendo-se a absolvição para se aplicar pena de multa pecuniária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao apelado c) RICARDO HADDAD, vencida, na confirmação, a Conselheira Margareth Noda e o Conselheiro Daniel Augusto Borges da Costa ao votar por advertência e, na reforma da decisão primitiva, os Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Luiz Eduardo Martins Ferreira (arquivamento).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 26 de janeiro de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DARWIN CORRÊA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 26.02.2010 - Seção 1 - pags. 14 a 16.