Recurso de Ofício — Acórdão nº 10103/2010

317ª Sessão Recurso 11208  Processo CVM 03/95      I – RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): INDUSVAL S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. LUIZ MASAGÃO RIBEIRO     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): INDUSVAL S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. LUIZ MASAGÃO RIBEIRO ARISTEU ZANÚNCIO BANCO DE MONTREAL S.A. MONTREALBANK S.A. DTVM (ATUALMENTE HSBC INVESTMENT BANK S.A.) BANCO INDUSVAL S.A. CARLOS CIAMPOLINI CÉSAR MAURÍCIO COSSENZA JÚNIOR JOSÉ RENATO RIBEIRO MENDES PEDRO HENRIQUE TINOCO DUARTE      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários - Prática não-equitativa - Manipulação de preços ocorrida em negócios realizados em bolsa de valores - Irregularidade caracterizada – Recursos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10103/10:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários com o objetivo de apurar a possível existência de práticas não-equitativas e de manipulação de preços ocorridas em negócios realizados em bolsa de valores no início de 1993 por clientes da Indusval S.A. CTVM, tendo como contrapartes carteiras administradas pelo Grupo Montrealbank que teriam sido prejudicadas. Analisadas as defesas, a CVM decidiu pela aplicação de pena de multa pecuniária individual no valor de R$ 33.829,89 à Indusval e ao seu diretor, Luiz Masagão Ribeiro, por infração à alínea “a” do item II do artigo 11 da Instrução CVM nº 33/84, com base no inciso II c/c o §1º, inciso II do artigo 11 da Lei nº 6.385/76.

No período de 03 a 13 de junho de 2003, os envolvidos foram intimados (fls. 2132- 2153) a apresentar defesa contra a acusação de realização de operações irregulares em bolsa, fundamentando-se nos seguintes fatos:

A área de acompanhamento de mercado da CVM observou que os senhores Cezar Maurício Cossenza Júnior e José Renato Ribeiro Mendes, operando através da Indusval, compravam ações e revendiam, um ou dois dias depois, para o Grupo Montrealbank, a preços bem maiores do que foram adquiridos e que não se sustentavam no dia seguinte. A realização de inspeção detectou diversas outras operações semelhantes, praticadas no período de janeiro a junho de 1993, pelos próprios senhores Cezar Maurício (segundo a orientação do diretor da Indusval, Sr. Carlos Ciampolini) e José Renato, e também pelo Sr. Pedro Henrique Tinoco Duarte, com as mesmas características: intermediadas pela Indusval, envolvendo ações de baixa liquidez, com intervalo de um ou dois dias entre a compra e a venda dos papéis e gerando grandes lucros aos comitentes. As operações também tinham como contrapartes compradoras freqüentes carteiras administradas pelo Grupo Montrealbank. Diante de indícios de irregularidades, a CVM solicitou a abertura de inquérito administrativo para apurar a ocorrência de manipulação de preços e prática não-equitativa, conceituadas no item II da Instrução CVM nº 08, alíneas “b” e “d” e vedadas pelo item I da mesma Instrução, bem como para apurar a eventual ocorrência de descumprimento aos procedimentos determinados pela Instrução CVM nº 33. O Colegiado também autorizou (fls. 02-15) que fosse solicitada por via judicial a quebra de sigilo bancário dos três comitentes (fls. 1946-1963). Findas as investigações, a Comissão de Inquérito destacou, em seu Relatório (fls. 2015-2094):

Os comitentes José Renato, Pedro Henrique e Cezar Maurício atuaram segundo a mesma estratégia: em regra, comprar ações de baixa liquidez, financiadas pelo Banco Indusval, e vendê-las, a curtíssimo prazo, às carteiras administradas pelo Grupo Montrealbank, auferindo lucros significativos, e quitando os financiamentos com o produto obtido nas vendas das ações. As ofertas de venda eram registradas antes das de compra, procedimento que dificultava a interferência de outros participantes do mercado, garantindo o lucro esperado. As operações irregulares indicam que os comitentes sabiam com antecedência mínima de um dia quais negócios seriam realizados pelas carteiras do Grupo Montrealbank. Os comitentes José Renato e Pedro Henrique eram agentes autônomos de investimento e realizaram em seus próprios nomes operações em bolsa de valores, infringiram também o disposto no item XIII, alínea "a", da Resolução CMN nº 238/72. O Banco Indusval, por sua vez, financiou a maioria das operações realizadas pelos três comitentes. O procedimento adotado pelo banco fundou-se na expectativa de que os três comitentes venderiam rapidamente e com lucro, as ações, pois, com o transcorrer do tempo e a capitalização dos juros, tornar-se-ia insustentável o carregamento do financiamento por um prazo maior, o que eliminaria qualquer expectativa de lucro. Tanto o banco como a corretora tinham pleno conhecimento do tipo de negócio viabilizado pelos financiamentos e deles participavam ativamente, sendo que as operações no âmbito da corretora eram supervisionadas pelo seu diretor de operações de bolsa, Luiz Masagão Ribeiro. Era absolutamente impraticável que os três comitentes tivessem realizado tantas operações bem sucedidas, sempre tendo como contrapartes carteiras administradas pelo Grupo Montrealbank, sem conhecimento prévio dos negócios que o Grupo iria efetuar. Resta evidente que tal conhecimento foi obtido e utilizado indevidamente pelos comitentes, e que o Grupo Montrealbank e seu diretor responsável Aristeu Zanuncia falharam ao permitir que terceiros obtivessem vantagens indevidas.

Conforme os fatos apresentados, a CVM propôs a responsabilização nos seguintes termos:

Banco Indusval S.A., Indusval S.A. CTVM, Luiz Masagão Ribeiro (presidente do Banco e diretor responsável pelas operações em bolsa da corretora), Carlos Ciampolini, José Renato Ribeiro Mendes, Pedro Henrique Tinoco Duarte e Cezar Maurício Cossenza Júnior, por realização de operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários, uso de prática não-eqüitativa e criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, conforme definidas nas alíneas "c", "d" e "a", do item II, e vedadas pelo item I, ambos da Instrução CVM Nº 8/79; Indusval S.A. CTVM e Luiz Masagão Ribeiro, por infração ao disposto na alínea "a" do item II do artigo 11 da Instrução CVM Nº 33/84; José Renato Ribeiro Mendes e Pedro Henrique Tinoco Duarte, por infração ao disposto na alínea "a" do item XIII da Resolução CMN nº 238/72; Banco de Montreal S.A. – Montrealbank, Montrealbank S.A. DTVM (à época das intimações, CCF Brasil S.A e CCF Brasil DTVM) e Aristeu Zanuncio, diretor responsável pela administração das carteiras, por infração aos itens I, II e IV do artigo 10 e ao item IX do artigo 11, todos da instrução CVM Nº 82/88.

Foi solicitado prazo em dobro para apresentação de defesa, concedido para todos os indiciados, fixando-se o prazo até 22 de agosto de 2003.

O Sr. Aristeu Zanuncio, HSBC Investment Bank S.A. e HSBC CTVM (atuais denominações do CCF Brasil e CCF Brasil DTVM, ou Grupo Montrealbank) apresentaram proposta de celebração de Termo de Compromisso (fls. 2651-2658), indeferida pelo Colegiado por não se mostrar conveniente nem oportuna.

O Sr. Aristeu Zanuncio apresentou suas razões de defesa (fls. 2226-2269), alegando, em síntese:

A prescrição intercorrente estabelecida pela Lei nº 9.873/99, tendo em vista os autos terem permanecido na Superintendência Jurídica da CVM para diligências por quase seis anos; A prescrição por ausência de prorrogação do prazo previsto no então vigente artigo 4º do regulamento anexo à Resolução nº 454 do CMN para a conclusão do Inquérito Administrativo; A ausência de dolo ou culpa como excludente de responsabilidade, por não estar demonstrada nos autos “qualquer indicação, objetiva e precisa, de conduta típica que o intimado teria praticado ou que pudesse corroborar com a prática das alegadas irregularidades supostamente perpetradas em prejuízo dos Fundos gerados pelo Grupo Montrealbank; No mérito, a ausência de provas, inclusive reconhecida pelo Relatório, que explicitamente afirma não ter descoberto como um funcionário do Grupo Montrealbank participaria do esquema descrito; Ausência de ato doloso ou culposo que violasse os dispositivos normativos invocados pela Intimação; O fato de que nenhuma das operações apontadas pela CVM causou prejuízo significativo aos fundos administrados pelo Grupo Montrealbank.

O Banco Indusval S.A., Indusval S.A. CTVM, Luiz Masagão Ribeiro e Carlos Ciampolini apresentaram defesa conjuntamente (fls. 2441-2490) alegando:

Prescrição da pretensão punitiva da CVM; Inépcia da acusação, por não definir claramente o nexo entre a conduta do acusado e o resultado de seu comportamento, e por enquadrar tal conduta à norma infracionada de forma inadequada; O fato da Instrução CVM nº 33 se destinar a corretoras de valores, e não a bancos, e por isso, as infrações ali contidas são impossíveis de serem praticadas pelo Banco Indusval ou seu presidente; Ausência de competência da CVM para a fiscalização da conduta de banco; A atuação do Banco Indusval, que se limitava a praticar atividade bancária legítima: emprestar o dinheiro, não sabendo ou fiscalizando o que se fazia com ele; A incapacidade do Banco Indusval de participar nas operações realizadas, por não ser comitente, corretora ou bolsa; O fato de não ter havido infração à Instrução CVM nº 33, pelo princípio da insignificância e erro escusável, ou pela inaplicabilidade desta, ou pela aplicação da Instrução CVM nº 220. A imprópria responsabilização objetiva por seu caráter excepcional e falta de previsão legal para aplicação no direito administrativo sancionador, que exige demonstração de dolo ou culpa; A falta de nexo etiológico entre a atitude atribuída à Indusval e seu diretor responsável e à imputação que lhes faz; O fato de que Carlos Ciampolini não tomou qualquer decisão relativa às transações avaliadas nos autos, sendo estas tomadas por Cezar Maurício Cossenza Júnior; A configuração da consunção e a atipicidade da descrição dos fatos em relação às normas sancionadoras contidas na Instrução CVM nº 08. O fato de a Bovespa possuir um sistema de controle e checagem e acesso à identificação das contrapartes dos negócios ali realizados e mesmo assim ter registrado e liquidado todos os negócios realizados, sem óbice, afasta a alegação contida no relatório de que as contrapartes se repetiam e não eram de conhecimento da Indusval S.A. CTVM.

O Sr. Cezar Maurício alega, em sua defesa (fls. 2566-2580):

A aplicação compulsória do instituto da prescrição, pela publicação da Lei nº 9.873 e sua retroatividade para benefício do réu; A inadequação da acusação de infração ao disposto no item XIII, alínea “a” da Resolução CMN nº 238, tendo em vista o simples fato do defendente não ser ou jamais ter sido agente autônomo de investimento, condição essencial para a prática de tal suposta irregularidade; A responsabilidade do defendente pelos negócios examinados nos autos e o envolvimento inadequado do Sr. Carlos Ciampolini nas acusações; O fato do Sr. Cezar ser comitente de apenas 19 dos 266 atos investigados pela comissão de inquérito, tendo estes lhe trazido pouquíssimo lucro, praticamente inexistente; A nulidade da acusação, pelo fato do relatório em nenhum momento relacionar o comportamento atribuído ao suplicante com a norma supostamente violada, impedindo que se faça inteligível a acusação; além do fato de uma única ação ter sido enquadrada em 3 dispositivos distintos e de tutela jurídica diversa; Que o defendente nunca teve contato com o Grupo Montrealbank, só vindo a ter conhecimento das contrapartes do negócio depois do acesso aos autos do processo administrativo; O fato de que não há qualquer notícia nos autos de que os Fundos do Grupo Montrealbank tenham sofrido prejuízo, pedindo maiores diligências a estes.

O Grupo Montrealbank, atualmente HSBC Investment Bank S.A. – Banco de Investimento e HSBC CTVM apresentaram em conjunto as seguintes razões de defesa (fls. 2581/2609):

A prescrição intercorrente com base na Lei nº 9.873/99, dada a determinação de medidas judiciais ajuizadas pela CVM visando à quebra do sigilo bancário de alguns dos indiciados, atrasando a movimentação processual até março de 2003, ou seja, por quase 6 anos, bem como o fato dos autos terem ficado indisponíveis às partes neste período; A prescrição por falta de prorrogação do prazo para a conclusão do inquérito pelo Colegiado, nos termos do então vigente artigo 4º (atual artigo 3º) da Resolução CMN Nº 454/77, já que foi prorrogado somente até 29.04.97; A necessidade de demonstração de atuação culposa ou dolosa, pela tese da responsabilidade individual e concreta, não cabendo a responsabilidade solidária; A impossibilidade dos intimados de responder por atos praticados sob a gestão do Grupo Montrealbank, tendo em vista as duas mudanças de controle, não havendo legitimidade da parte para figurar no pólo passivo; Que a aplicação de penalidade sancionatória (que procura evitar a prática de uma conduta) aos intimados que nunca violaram as regras pertinentes, evidencia total dissociação entre os fins da norma e os meios utilizados; A nulidade das intimações dos acusados sucessores do Grupo Montrealbank, devido à ausência de fundamentação do Relatório e das decisões posteriores.

José Renato Ribeiro Mendes e Pedro Henrique Tinoco Duarte apresentaram em conjunto a seguinte defesa (fls. 2614/2631):

A prescrição, seja pela aplicação subsidiária da Lei nº 6.838/80, seja pela aplicação da Lei nº 9.457/97 que estabeleceu o prazo de 8 anos para ocorrência da prescrição ou de 4 anos quando o processo ficasse paralisado pendente de despacho ou julgamento. Porém, entre a propositura da Medida Cautelar em 08 de abril de 1996 e a intimação efetuada em 03 de junho de 2003 transcorreram mais de 7 anos; Que a Resolução CMN nº 238 proibia o agente autônomo de praticar operações de clientes em nome próprio, mas não havia proibição ao agente para, na condição de simples comitente, gerir sua própria carteira de ações, o que fizeram os defendentes, no caso; Vício nas imputações feitas, pois as alíneas "a", "c" e "d" da Instrução CVM Nº 08/79 descrevem condutas típicas excludentes entre si em função da intenção do agente e do objetivo buscado e, ao enquadrá-las em todas as figuras, a acusação acabou por não fazer o enquadramento em nenhuma delas; A normalidade das variações apontadas dos papéis da segunda linha nobre, tanto no que diz respeito à oscilação no mesmo dia, quanto em períodos onde o preço se retrai e depois é retomado, configurando processo típico dos investimentos em bolsa; O fato dos fundos terem objetivos de longo prazo e atuarem muito na segunda linha nobre, logo, é muito difícil comprar ou vender tais papéis sem que a contraparte seja um fundo. A estratégia dos operadores de mercado, por sua vez, é obter o maior lucro no menor prazo possível, provando a normalidade da operação; Para caracterizar o "front running" é preciso que o detentor da informação privilegiada adquira ou venda o papel antes que o fundo inicie suas compras ou vendas, o que não ocorre se o fundo já estava comprando/vendendo no mercado.

Sobre a alegação de prescrição nas defesas, a Procuradoria Federal Especializada concluiu (fls. 2664-2674) pela não ocorrência da prescrição neste caso, tendo em vista que foram realizadas diversas diligências que interromperam a contagem do prazo prescricional.

A Comissão de Valores Mobiliários decidiu (fls. 2690-2726) pela:

Aplicação à Indusval CTVM e ao seu diretor Luiz Masagão Ribeiro a pena de multa pecuniária no valor de R$ 33.839,89, por infração ao artigo 11, item II, alínea “a” da Instrução CVM nº 33, com base no inciso II c/c o § 1º, inciso II do artigo 11 da Lei nº 6.385/76. Absolvição dos outros acusados das outras imputações, recorrendo de ofício ao CRSFN. Exclusão do Banco Indusval S.A. e de Luiz Masagão Ribeiro da imputação de infração à alínea “a” do item II do artigo 11 da Instrução CVM nº 33 e o acusado Cezar Maurício Cossenza Júnior da imputação da infração à alínea “a” do item XIII da Resolução CMN nº 238, por terem sido indiciados indevidamente em razão de erro.

Todos os envolvidos foram regularmente intimados da decisão desta autarquia (2729-2740) no período de 1º a 07 de novembro de 2006.

No dia 07 de dezembro de 2006 a Indusval S.A. CTVM e seu diretor Luiz Masagão Ribeiro apresentaram recurso voluntário (fls. 2753-2780), alegando:

Reitera-se a alegação de prescrição, tendo em vista que o processo judicial que tinha como objetivo a quebra do sigilo bancário não se configuraria como “ato inequívoco que importe em apuração do fato”, não sendo causa de interrupção da prescrição. A publicação da Instrução CVM nº 220, que revogou expressamente em seu artigo 18 a Instrução CVM nº 33, transformando em conduta atípica o fato atribuído aos recorrentes. O princípio da insignificância, tendo em vista que das 266 ordens dadas durante seis meses, em apenas uma conseguiu se apontar infração à Instrução CVM nº 33. O teto para a aplicação de multa, vigente à época dos fatos, que limitaria o valor em R$3.681,78. O caráter confiscatório e contrário ao princípio da proporcionalidade do valor alto da multa aplicada, sendo mais adequada para o caso a penalidade de advertência.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ofereceu parecer em 02.12.2009, opinando pelo não provimento dos recursos de ofício e voluntário, alegando, que a materialidade e a autoria da conduta infracional estão devidamente comprovadas nos autos e que os recorrentes não negam a ocorrência da irregularidade, apenas repisam afirmações já argüidas por ocasião da defesa. Quanto ao princípio da insignificância, não se aplica ao caso em tela dada a relevância do bem jurídico protegido, uma vez que a observância da ordem de prioridade na execução é dever indeclinável das instituições de distribuição de valores mobiliários. No que tange as absolvições, revelaram-se insuficientes à condenação os indícios coligidos na peça acusatória, de forma que merecem ser confirmadas.

É o relatório.

São Paulo, 15 de março de 2010. Margareth Noda – Conselheira-Relatora.

V O T O

1. Em sede de preliminares, entendo descaracterizada a alegada prescrição uma vez que o processo judicial para extensão do sigilo bancário é claramente ato inequívoco de apuração. De fato, tivesse sido obtida a autorização judicial, talvez estivéssemos analisando mais recursos voluntários.

2. No mérito, entendo plenamente caracterizada a infração, pois se comprovou a quebra de prioridade na execução de ordens de venda registradas no mesmo horário, o que confronta o disposto na alínea “a”, inciso II, artigo 11, da Instrução CVM nº 33/1984, vigente à época dos fatos.

3. Outra não pode ser a conclusão quando os autos comprovam que embora tenham sido registradas no mesmo horário (09h41), a ordem de venda de um profissional que atuava na mesa de operações da Indusval S.A. CTVM foi executada antes de uma ordem de venda em nome do Fundo de Pensão Montrealbank. Tal fato constitui razão suficiente para que a corretora e seu diretor, Sr. Luiz Masagão Ribeiro, tenham sido sancionados com pena de multa pecuniária no valor de 30% do valor da operação de venda realizada pelo profissional da mesa da corretora.

4. Quanto aos demais acusados, ora recorridos, considero acertada a decisão da Autarquia de arquivar o processo em relação a eles, visto inexistirem nos autos provas suficientes a justificarem sua condenação.

5. Enfim, voto pelo não provimento dos recursos voluntários e de ofício, para que seja ratificada a decisão da Autarquia tal qual foi proferida.

É o Voto.

Brasília, 18 de agosto de 2010. Margareth Noda – Conselheira-Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar a questão de preliminar arguida (prescrição comum) – b) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a b.1) INDUSVAL S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. e a b.2) LUIZ MASAGÃO RIBEIRO pena de multa pecuniária individual no valor de R$ 33.829,89 (trinta e três mil, oitocentos e vinte e nove reais e oitenta e nove centavos); bem assim de arquivar o processo em relação aos recorridos, b.3) ARISTEU ZANÚNCIO, b.4) BANCO MONTREAL S/A. - MONTREALBANK, b.5) BANK S/A. - BANCO DE INVESTIMENTO, b.6) BANCO INDUSVAL S/A., b.7) CARLOS CIAMPOLINI, b.8) CEZAR MAURÍCIO COSSENZA JÚNIOR, b.9) INDUSVAL S/A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS, b.10) JOSÉ RENATO RIBEIRO MENDES, b.11) LUIZ MASAGÃO RIBEIRO, b.12) MONTREALBANK S/A. DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS e b.13) PEDRO HENRIQUE TINOCO DUARTE, efetuadas as anotações a seguir: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto da Conselheira-Relatora; 2) unanimidade na subida compulsória; 3) maioria na questão de preliminar diante do voto de qualidade do Sr. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1935/96), vencidos os Conselheiros Johan Albino Ribeiro, José Ataliba Ferraz Sampaio, Marco Antonio Martins de Araújo Filho e Darwin Corrêa; 3) votação múltipla no apelo facultativo, assim desmembrada: diante das multas individuais, houve dois votos de arquivamento (Conselheiro Johan Albino Ribeiro e José Ataliba Ferraz Sampaio), um voto de advertência (Conselheiro Darwin Corrêa) e cinco votos pela ratificação da pena original (Conselheira-Relatora, Conselheiros Amadeu João Caparroz, Daniel Augusto Borges da Costa, Marco Antonio Martins de Araújo Filho e Raul Jorge de Pinho Curro). Confrontando-se o arquivamento com a advertência, preponderou a sanção (vencidos os Conselheiros Johan Albino Ribeiro e José Ataliba Ferraz Sampaio), resultado que não prosperou na votação seguinte em face da multa original (vencido o Conselheiro Darwin Corrêa ao se juntar aos conselheiros por último citados); e 4) defesa oral feita pelo advogado Dr. Mário L. P. C. Miguel em nome da pessoa jurídica.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Amadeu João Caparroz, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro, José Ataliba Ferraz Sampaio, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 18 de agosto de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARGARETH NODA Relatora

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 17.09.2010 - Seção 1 - pags. 14 e 15.