Recurso de Ofício — Acórdão nº 11236/2014

364ª Sessão Recurso 12794  Processo CVM RJ-2008-9120

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): ERNST & YOUNG AUDITORES INDEPENDENTES S/S MARCOS ANTONIO QUINTANILHA   EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários - Auditoria independente – Emissão de pareceres sem ressalvas - Erro em avaliação de passivo relativamente a obrigação de pagamento derivada de contrato de arrendamento mercantil - Irregularidades não caracterizadas – Recurso de ofício improvido – Arquivamento confirmado.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11236/14:

R E L A T Ó R I O I. Do objeto

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado contra Ernst & Young Auditores Independentes S/S (“Ernst & Young”), bem como seu sócio e responsável técnico, Sr. Marcos Antonio Quintanilha, em razão da ausência de apontamento de ressalvas em pareceres de auditoria emitidos para as demonstrações contábeis encerradas em 31 de dezembro de 2004, 31 de dezembro de 2005 e 31 de dezembro de 2006 da ALL – América Latina Logística S/A (“ALL” ou, simplesmente, “Companhia”), relativamente a erro na avaliação de passivo consistente em obrigação de pagamento em ações emergente de contrato de arrendamento mercantil, em infração ao art. 25, I, d, combinado com os arts. 20 e 37, todos da Instrução CVM n.º 308, de 14 de maio de 1999.

II. Dos fatos

2. Os fatos que renderam ensejo à persecução administrativa na espécie vertente tiveram origem na celebração, em 23 de julho de 2001, de “Contrato de Arrendamento de Ativos e Outras Avenças” (fls. 14 a 39), entre ALL e ALL – América Latina Logística Intermodal Ltda. (“ALL Intermodal”), de um lado, e, de outro, Delara Brasil Ltda. (“Delara”) e seus sócios quotistas, Srs. Wilson Ferro de Lara e Rosângela Gaspar Lara, por meio de que esta sociedade arrendou à ALL Intermodal bens de sua propriedade, consistentes, entre outros, em imóveis, instalações, máquinas, equipamentos e veículos relacionados com a atividade de transporte rodoviário de cargas, passando a revestir a qualidade de parte relacionada da ALL, posição que se tornou ainda mais evidente a partir de 27 de abril de 2004, quando, em razão de acordo de acionistas, houve por bem figurar como integrante do seu bloco de controle.

3. O contrato de arrendamento mercantil em referência previa que o pagamento à Delara, na qualidade de arrendadora, fosse feito tanto em dinheiro quanto mediante dação de 3.650.420.397 (três bilhões, seiscentos e cinquenta milhões, quatrocentas e vinte mil, trezentas e noventa e sete) ações de emissão da ALL, a que se acresceria parcela contingente do preço, a depender do atingimento das metas de EBTIDA da Companhia para os anos de 2001, 2002 e 2003, que deveria ser adimplida parte em dinheiro e parte por meio de nova dação em pagamento de 372.514.902 (trezentos e setenta e dois milhões, quinhentas e quatorze mil, novecentas e duas) ações a serem emitidas “a um preço de emissão correspondente a 60% (sessenta por cento) do valor patrimonial, na data de 31/05/2001, isto é, R$ 5,21565 (cinco vírgula dois um cinco seis cinco) por lote de 1000 (mil) ações”, das quais “140.135.803 (cento e quarenta milhões, cento e trinta e cinco mil, oitocentas e três) ordinárias e 232.379.099 (duzentos e trinta e dois milhões, trezentas e setenta e nove mil e noventa e nove) preferenciais”, representando 1,135% do capital social total da sociedade arrendatária, excluídas apenas as ações de sua emissão achadas na titularidade de Ralph Inversiones S.A..

4. Em virtude de conversões, grupamentos e desdobramentos verificados nas ações integrantes do capital social da ALL posteriormente à data de celebração do contrato de arrendamento mercantil, a parcela contingente do preço, no que toca à dação em pagamento, passou a corresponder a 18.625.800 (dezoito milhões, seiscentas e vinte e cinco mil e oitocentas) novas ações de emissão da Companhia, compreendendo 7.006.800 (sete milhões, seis mil e oitocentas) ações ordinárias e 11.619.000 (onze milhões, seiscentas e dezenove mil) ações preferenciais, “ao preço de R$ 0,104313 (centro e quatro mil, trezentos e treze milionésimos de real)”, resultando representativas de 0,6461% de seu capital social.

5. Consoante informado pela ALL na consulta de fls. 4 a 13, as metas de EBTIDA nos anos de 2001 a 2003 foram ultrapassadas, dando origem à exigibilidade, pela Delara, da parcela contingente do preço contratualmente estabelecido, o que deveria ocorrer a partir de 28 de fevereiro de 2004. Como tal não se dera e o prazo de vigência do contrato de arrendamento mercantil encerrara-se em 31 de julho de 2006, os figurantes, por meio do “Sétimo Aditamento ao Contrato de Arrendamento de Ativos e Outras Avenças” (fls. 40 a 41), assinado em 31 de julho de 2007, houveram por bem postergar o imperativo adimplemento para 31 de julho de 2008, permanecendo em vigor as demais cláusulas e condições estabelecidas na avença original e nos demais aditamentos, que foram “expressamente ratificados pelas partes” e “incorporados por referência a este Aditamento”, destacando-se, nesse passo, que a contabilização da obrigação sempre se deu no passivo da Companhia pelo importe de aproximadamente R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).

6. Em 2007, a ALL, ao pretender, finalmente, liquidar a obrigação, foi alertada por seus consultores jurídicos, consoante opinião legal datada de 27 de junho de 2007 (fls. 53 a 62), da impossibilidade jurídica de satisfação da parcela contingente do preço na forma convencionada, presente o fato de que fora realizada oferta pública de ações em junho de 2004, dando-se início a um processo de pulverização de seu capital social, donde se segue que o adimplemento mediante dação de novas ações poderia consistir em diluição injustificada da participação dos acionistas da Companhia, com vulneração do art. 170, § 1.º, da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976. A alternativa que se apresentou foi, então, a substituição por pagamento exclusivamente em dinheiro, cujo montante seria apurado pela multiplicação da quantidade de ações que deveriam ter sido emitidas em favor da Delara pelo valor médio de suas cotações no mercado de valores mobiliários, solução que, conforme parecer da lavra do Prof. Eliseu Martins, datado de 17 de julho de 2007, poderia ter tratamento contábil mediante lançamento à conta da rubrica “Ajustes de Exercícios Anteriores” (fls. 63 a 93).

7. Em 8 de agosto de 2007, a ALL publicou “Fato Relevante” (fl. 94) para informar ao mercado que iria contabilizar a mencionada obrigação tomando por base a cotação dos seus certificados de depósitos de ações apurada no fechamento do pregão da Bolsa de Valores de São Paulo de 30 de julho de 2007 – a saber, R$ 98.344.224,00 (noventa e oito milhões, trezentos e quarenta e quatro mil, duzentos e vinte e quatro reais) – e que trataria como “Ajuste de Exercícios Anteriores” os efeitos relativos aos exercícios sociais anteriores a 2007, comunicando, por fim, que encaminhara à Comissão de Valores Mobiliários consulta sobre a correção do procedimento contábil adotado e aplicado às demonstrações financeiras do 2.º trimestre de 2007.

8. Formulada a consulta, a Comissão de Valores Mobiliários emitiu o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-2/N.º 402/2007, de 5 de dezembro de 2007 (fl. 95) concordando com as conclusões a respeito do tratamento contábil a ser dado pela ALL, com vistas ao atendimento da Deliberação CVM n.º 506, de 19 de junho de 2006, não sem consignar no MEMO/SNC/GNC/n.º 072/07, de 29 de novembro de 2007 (fls. 1 a 3), que se debruçou sobre o pleito, que “o fundamento jurídico-societário para a impossibilidade de liquidação conforme originalmente contratado se dá pela vedação legal da diluição injustificada de participação acionária previstas no art. 170, § 1.º, da Lei n.º 6.404/76. Em função dessa impossibilidade, e considerando a liquidação da obrigação pelo valor de mercado, a companhia teria, na data atual, um passivo de montante superior ao originalmente registrado, acarretando a necessidade de aumento no passivo e no resultado”, incremento esse que não teria sido corretamente contabilizado por “erro de interpretação legal, cujo conhecimento estava disponível à época, mas que somente agora foi percebido”. Assim, “embora a administração da empresa indique que esse ‘erro’ foi identificado somente no exercício de 2007, tal fato deve ser investigado com maior profundidade, haja vista os consultores jurídicos indicarem que, em 2004, todas as informações para a interpretação agora efetuada já estavam disponíveis. Isso indica que os administradores e seus auditores foram, no mínimo, omissos quanto à identificação e quantificação desse ajuste em todos os exercícios iniciados a partir de 2004 até 2006”.

9. Nesse passo, a Comissão de Valores Mobiliário deteve-se no trabalho realizado pelos prestadores de serviços de auditoria independente, verificando, de partida, que a Ernst & Young, por meio de correspondência datada de 3 de agosto de 2007 (fls. 96 e 97), assinada por seu sócio e responsável técnico, Sr. Marcos Antonio Quintanilha, concordara com o entendimento de que houve erro na elaboração das demonstrações financeiras de exercícios anteriores, parecendo à Superintendência de Normas Contábeis e Auditoria (SNC) que aquela sociedade se baseara apenas na orientação jurídica adotada pela ALL a respeito do passivo referente à obrigação com a Delara e que estava escriturado de forma subavaliada desde 2004, deixando de exercer julgamento crítico e imparcial assim sobre o fato como acerca do valor reconhecido na contabilidade da Companhia.

10. A posição da Ernst & Young resultaria ainda mais comprometida ante a declaração constante da consulta encaminhada pela ALL à Comissão de Valores Mobiliários de que “manteve o passivo correspondente à obrigação de pagamento da Parcela Contingente pelo valor de R$ 2 milhões por entender que a referida obrigação poderia, de fato, ser liquidada por este valor, malgrado já em 2004 – a partir do momento em que a Companhia efetuou a primeira distribuição pública de suas ações no mercado – estarem disponíveis todos os elementos necessários para o convencimento, naquela data, de que o valor do referido passivo não seria mais aquele”, levando a SNC a ajuizar de que a auditoria independente tinha elementos suficientes para reconhecer o tratamento contábil equivocado levado a efeito pela Companhia e, consequentemente, deveria ter incluído ressalvas nos pareceres emitidos sobre as demonstrações contábeis encerradas em 31 de dezembro de 2004, 31 de dezembro de 2005 e 31 de dezembro de 2006, a teor da NBC T 11 – IT – 3 – Fraude e Erro, aprovada pela Resolução n.º 836, de 22 de fevereiro de 1999, do Conselho Federal de Contabilidade.

11. Com vistas a obter mais esclarecimentos sobre o assunto, a Comissão de Valores Mobiliários expediu, em 21 de janeiro de 2008, os Ofícios/CVM/SNC/GNA/n.os 22 e 23/08 (fls. 105 a 110), dirigidos à Ernst & Young, bem como a seu sócio e responsável técnico, Sr. Marcos Antonio Quintanilha, seguindo-se-lhes resposta encartada em correspondência protocolizada em 14 de março de 2008 (fls. 111 a 119):

que a ALL não deixou de divulgar no prospecto relativo à oferta pública inicial de ações, realizada em junho de 2004, nas seções intituladas “Diluição” e “Transações com Partes Relacionadas”, informações a respeito das obrigações assumidas com a Delara, bem como reiterou tal procedimento nos prospectos concernentes à quinta e à sexta emissões de debêntures, ocorridas, respectivamente, em setembro de 2005 e julho de 2006;

que a ALL tinha a intenção de liquidar o passivo conforme pactuado no contrato de arrendamento mercantil, não havendo, até 2007, interpretação jurídica divergente;

que não havia “normativo que estabelecesse o tratamento contábil a ser adotado para esse tipo de operação”;

que seus testes demonstraram que o saldo provisionado estava de acordo com o valor estipulado no contrato de arrendamento mercantil e a forma de liquidação não geraria impactos contábeis adicionais, donde não ser necessária nenhuma ressalva em pareceres da auditoria independente; e

que, no ano de 2007, “quando a companhia tencionou liquidar a obrigação decorrente do contrato de arrendamento, os assessores jurídicos contratados para analisar a questão concluíram que tal obrigação havia se tornado de ‘execução impossível’, face ao potencial descumprimento do artigo 170, § 1.º, da Lei n.º 6.404/76, ao se considerarem que ‘uma emissão de novas ações ao preço pré-fixado representaria diluição injustificada das antigas ações da ALL’, neste caso, os acionistas que ingressaram a partir da oferta pública ocorrida em 2004”;

que, “a partir da constatação de que o passivo não mais poderia ser liquidado como originalmente pactuado, pois o pagamento baseado em ações a preço pré-determinado representaria diluição injustificada, fundamentada no parecer jurídico detalhado dos seus advogados (elaborado e emitido somente em 2007), a Companhia concluiu que as ações a serem entregues à Delara, em quitação da parcela pendente do Contrato de Arrendamento, deveriam ser emitidas ao preço de mercado, o que representaria um aumento no passivo registrado para cerca de R$ 98,3 milhões em 30 de junho de 2007 (R$ 82,6 milhões em 31 de dezembro de 2006)”;

que, “dessa forma, tendo em vista o reconhecimento posterior de que a interpretação até então dada ao Contrato de Arrendamento não se mostrava correta, adotou-se o entendimento de que tal situação se configurava como um erro na elaboração das demonstrações financeiras de exercícios anteriores”, razão pela qual “o passivo da Delara passou a ser avaliado pelo valor de mercado, sendo que os efeito da correção do erro foram reconhecidos conforme estabelecido na Deliberação CVM 506/2006, ou seja, com sua alocação como despesa a cada um dos exercícios afetados”.

12. Em sua investigação preliminar, a Comissão de Valores Mobiliários evidenciou que os ajustes de exercícios anteriores nas demonstrações contábeis consolidadas refletiram reduções de 12,08% (doze vírgula zero oito por cento) no resultado de 2004, 2,98% (dois vírgula noventa e oito por cento) no resultado de 2005 e 39,42% (trinta e nove vírgula quarenta e dois por cento) no resultado de 2006, além de, na rubrica de “Arrendamentos a Pagar”, cujo valor original era da ordem de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), foram contabilizados os ajustes adicionais no montante de R$ 96.360.000,00 (noventa e seis milhões e trezentos e sessenta mil reais), comprovando o quanto a obrigação passiva correspondente estava subavaliada na data-base de 30 de junho de 2007, restando o saldo contábil de R$ 98.344.000,00 (noventa e oito milhões, trezentos e quarenta e quatro mil reais).

13. Assim, a Comissão de Valores Mobiliário, considerando que os auditores tinham condições de avaliar a situação e julgar de forma objetiva e tempestiva que o passivo estava subavaliado, compenetrou-se da pertinência de instauração do presente processo administrativo sancionado com esteio no termo de acusação de fls. 126 a 141, fulcrado na emissão de pareceres de auditoria sem ressalvas referentes às demonstrações contábeis de 31 de dezembro de 2004, 31 de dezembro de 2005 e 31 de dezembro de 2006, com responsabilidade imputável à Ernst & Young, bem como a seu sócio e responsável técnico, Sr. Marcos Antonio Quintanilha, por restar configurada a infração do art. 25, I, d, combinado com os arts. 20 e 37, todos da Instrução CVM n.º 308, de 1999.

II. Da defesa

14. Regularmente intimados (fls. 147 a 150), os acusados, após requererem prorrogação e terem obtido dilação de prazo para o oferecimento de defesa (fls. 160, 165 e 168), apresentaram, na petição conjunta de fls. 169 a 176, alegações destinadas a infirmar a acusação que lhes irrogara a Comissão de Valores Mobiliários, como seguem:

que o contrato de arrendamento mercantil celebrado em 23 de julho de 2001 previa a entrega à Delara de certo número de ações de emissão da ALL, não tendo sido, contudo, realizada assembleia geral que viesse de aprovar a emissão em si dos valores mobiliários em referência pelo preço originalmente pactuado, omissão que, uma vez realizada a oferta pública de ações em junho de 2004, terminou por tornar juridicamente impossível o cumprimento da obrigação originalmente pactuada, sob pena de violação do art. 170, § 1.º, da Lei n.º 6.404, de 1976;

que a Ernst & Young foi contratada pela ALL para auditar suas demonstrações financeiras a partir de 30 de junho de 2004, sendo certo que o exame das demonstrações financeiras nos anos de 2001 a 2003, bem como da revisão especial das ITR do primeiro trimestre de 2004 e da revisão do prospecto da oferta pública de ações realizada pela Companhia em junho de 2004 esteve a cargo de outra sociedade prestadora de serviços de auditoria independente, a saber, a PricewaterhouseCoopers;

que “a operação contratada com a Delara foi tratada e contabilizada nas demonstrações financeiras da ALL, desde 2001”, publicadas, segundo as normas pertinentes, “como se o passivo efetivamente fosse ser liquidado pelo valor originalmente contratado, ou seja, R$ 2 milhões, sendo certo que em todas as publicações já havia a informação quanto à pulverização das ações”;

que, em momento algum dos trabalhos de due diligence e de estruturação da primeira oferta pública de ações de emissão da ALL, houve questionamento acerca da existência de “documentação que invalidasse a execução do contrato firmado com a Delara da forma como registrada nos livros contábeis e divulgada” no correspondente prospecto, cumprindo acrescentar caber aos “auditores independentes da época, convocados pelos advogados para emitirem carta de conforto sobre certas informações de natureza contábil”, manifestação acerca de eventuais incorreções ou imprecisões que pudessem levar o potencial investidor a “conclusões equivocadas”;

que somente advogados podem opinar sobre matéria de consulta, assessoria e direção jurídicas, nos termos do art. 1.º, II, da Lei n.º 8.906, 4 de julho de 1994, refugindo ao auditor independente emitir ou deixar de acolher pronunciamentos jurídicos, ressaltando-se a interdisciplinaridade existente nos trabalhos de auditoria, que, para sua consecução, não dispensam o concurso de profissionais das mais diferentes áreas de competência técnica;

nesse diapasão, que, no prospecto da oferta pública de ações de emissão da ALL realizada em junho de 2004, cuja elaboração foi acompanhada e revisada por diversos escritórios de advocacia, por outros auditores independentes que não a Ernst & Young e pela própria Comissão de Valores Mobiliários, “a operação foi divulgada como se o passivo fosse liquidado por seu valor original, representando, portanto, um ‘evento de diluição’”, aspecto, aliás, tratado em seção específica daquele documento, com vistas a dar a adequada ênfase ao assunto;

que, se nem mesmo os profissionais do Direito aos quais competia a análise do contrato de arrendamento mercantil e da oferta pública de ações de emissão da ALL vislumbravam “qualquer impedimento ou ilegalidade na forma pela qual tal passivo seria liquidado e se em todos os prospectos necessários constava a informação quanto à pulverização das ações”, não seria de se esperar do auditor independente que adotasse entendimento diverso, sob pena de extravasar as atribuições que lhe conferem as normas legais e regulamentares sob cuja égide desempenham suas atividades;

que a consulta formulada pela ALL à Comissão de Valores Mobiliários resultou de modificação no entendimento jurídico dos mesmos advogados que atuaram em 2004 por ocasião do vencimento do contrato de arrendamento mercantil, aprazado para 31 de julho de 2006;

que a Ernst & Young, tão logo tomou conhecimento da nova orientação, chancelada pela Comissão de Valores Mobiliários, iniciou discussões com os administradores, seus advogados e especialistas para determinar o ajuste do valor do passivo da ALL referente ao contrato de arrendamento mercantil celebrado com a Delara, bem como a forma mais adequada para o registro da obrigação pendente de pagamento em sua contabilidade;

por fim, que os procedimento de auditoria das demonstrações contábeis da ALL foram corretamente observados pela Ernst & Young e segundo todas as normas legais aplicáveis, o que justificou “a emissão de pareceres como o foram à época própria”, pelo que não caberia a fixação de sanções, quer a ela, quer a seu sócio e responsável técnico, Sr. Marcos Antonio Quintanilha, registrando, somente em prol do debate, o intento de propor a celebração de termo de compromisso, caso não fossem acolhidas as razões deduzidas em sede de defesa.

15. Na sequência, Ernst & Young, bem como seu sócio e responsável técnico, Sr. Marcos Antonio Quintanilha, propuseram, de fato, a celebração de termo de compromisso (fls. 181 a 190), que, contudo, foi rejeitada pelo Colegiado da Comissão de Valores Mobiliário em 13 de agosto de 2009 (fls. 207 e 208) por não conter “bases mínimas que justifiquem a abertura de negociação junto aos proponentes, à medida que não reflete a assunção de qualquer compromisso, dispondo apenas sobre obrigação a qual já estão impelidos a cumprir por força dos normativos que regem a matéria”, publicando-se o decisório no Diário Oficial da União de 21 de agosto de 2009 (fl. 210). Sucedeu-se a distribuição dos autos do presente processo administrativo sancionador ao Diretor Eli Loria em 1.º de setembro de 2009 e, em 25 de setembro de 2009, os acusados atravessaram nova petição pugnando pela suspensão do julgamento já aprazado para o dia 13 de outubro de 2009 em ordem a permitir-lhes a retomada das negociações para a celebração de termo de compromisso, tendo formalizado nova proposta em seguida (fls. 230 e 231), pleito que foi indeferido por inoportuno e inconveniente.

III. Da decisão

16. Examinadas as alegações defensivas e as provas carreadas aos autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, em 13 de outubro de 2009 (fls. 240 a 249), deliberou, por unanimidade, após rejeitar a nova proposta de celebração de termo de compromisso, proceder à absolvição da Ernst & Young, bem como de seu sócio e responsável técnico, Sr. Marcos Antonio Quintanilha, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, ao que se seguiu a publicação do extrato da correspondente sessão de julgamento no Diário Oficial da União de 6 de novembro de 2009 (fl. 251).

17. Para chegar a este desfecho, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários conduziu-se pelo voto do Diretor-Relator, que observou, de partida, “a importância dos auditores independentes na manutenção da credibilidade do mercado de capitais e da confiança dos investidores”. Nesse contexto, aduziu que “essa função é de origem histórica pouco clara, sendo certo que, na Inglaterra, em meados do século XIX, foi instituída a revisão anual das contas por auditor escolhido pelos acionistas. No Brasil, a legislação prevê a figura obrigatória do auditor independente no caso das companhias abertas (art. 177, § 3.º, da LSA) e para as sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações (art. 3.º da Lei n.º 11.638/08), adotando-se, ainda, a possibilidade de criação do Conselho Fiscal com a função de fiscalizar os administradores e que não se confunde com a auditoria independente, podendo, entretanto, solicitar-lhes esclarecimentos (art. 163, § 4.º, da LSA)”.

18. Pontuou, ademais, que:

nos termos da Lei n.º 6.404, de 1976, a escolha dos auditores independentes compete ao conselho de administração (art. 142, IX), podendo sofrer veto fundamentado pelos conselheiros representantes dos minoritários eleitos na forma do art. 141, § 4.º, conforme inovação trazida pela Lei n.º 10.303, de 31 de outubro de 2001, sendo a sua presença obrigatória na assembléia geral que tratar da aprovação das demonstrações financeiras da companhia aberta (art. 134, § 1.º);

os auditores independentes entendem a função da auditoria como exame atinente à fidedignidade das demonstrações contábeis sob que se debruçam, o que implica a descoberta de fraudes e erros, bem como a prestação de informações acerca dos controles internos da companhia;

assim, “a auditoria independente exerce uma função de interesse público e apresenta como produto final o seu parecer. A sua opinião influencia aqueles investidores que, em seu processo de tomada de decisão, tomam por boa essa certificação e que, na hipótese de essa opinião não apresentar ressalvas, são levados a acreditar nos números divulgados pela companhia”.

19. Aduziu, ainda, chancelando o entendimento esposado pela acusação, que “a inclusão de ressalva em caso de fraude ou erro é determinada pelo item 17 da norma de auditoria NBC T 11 – IT – 3, aprovada pela Resolução do Conselho Federal de Contabilidade n.º 836/99, aplicável consoante o disposto no art. 20 da Instrução CVM n.º 308/99”, ressaltando que, nos termos do art. 26 da Lei n.º 6.385, de 1976, somente auditores independentes registrados na Comissão de Valores Mobiliários podem auditar as demonstrações financeiras de companhias abertas e de integrantes do sistema de distribuição e intermediação de valores mobiliários e, dado o seu relevante papel na manutenção da credibilidade do mercado de capitais, o legislador determinou que eles sejam responsabilizados civilmente pelos prejuízos que causarem a terceiros em virtude de culpa ou dolo no exercício de suas funções (§ 2.º).

20. Finalmente, concedeu que “as breves citações acima atestam a importância para o mercado de capitais da boa atuação dos auditores independente, cabendo lembrar, ainda, que diversos órgãos reguladores inserem em seus normativos a obrigatoriedade de sua presença”, sendo certo que a Comissão de Valores Mobiliários, a seu turno, “estabelece regras que objetivam a clareza e a exatidão das demonstrações financeiras, bem como a independência e a capacitação dos auditores externos das companhias abertas”.

21. Quanto às circunstâncias do caso concreto, o Diretor-Relator partiu do que consta do parecer jurídico de fls. 53 a 62, datado de 27 de junho de 2007, que concluiu que “a obrigação assumida pela ALL, em contrato celebrado em 2001, tornou-se de cumprimento impossível, a partir da distribuição pública de ações de sua emissão em junho/2004, à luz do disposto no art. 170 da lei societária, uma vez que a emissão de ações ao preço pré-fixado representaria diluição injustificada das antigas ações”, registrando que “o parecer jurídico foi exarado pelo mesmo escritório que atuou quando da distribuição pública de ações em 2004 e de distribuição pública de debêntures em 2005 e 2006”.

22. Outrossim, ainda nas palavras do Diretor-Relator, consta às fls. 63 a 93 dos autos parecer técnico-contábil datado de 17 de julho de 2007, concluindo que os efeitos da revisão do entendimento acerca da possibilidade de aplicação da cláusula contratual, na parte em que versa sobre a dação em pagamento de novas ações de emissão da ALL em caso de atingimento das metas de EBTIDA, deveriam ser tratados como “Ajuste de Exercícios Anteriores”, tratamento contábil que foi levado a efeito e divulgado ao mercado em 8 de agosto de 2007 por meio de “Fato Relevante” (fl. 94). Procedendo a Companhia ao ajuste de suas informações relativas ao 2.º trimestre de 2007, formulou consulta à Comissão de Valores Mobiliários, conforme já mencionado, sendo certo que a SNC entendeu que a solução alvitrada estava correta, ao tempo em que cogitou de que deveria ter sido incluída ressalva nos pareceres emitidos pelos auditores independentes sobre as demonstrações contábeis encerradas em 31 de dezembro de 2004, 31 de dezembro de 2005 e 31 de dezembro de 2006.

23. Nesse rumo, compenetrou-se de que não havia reparos a fazer à menção pela SNC aos arts. 26, § 2.º, e 35, I, da Instrução CVM n.º 308, de 1999, uma vez que, apesar de a ALL ser obrigada a “fornecer ao auditor todos os elementos e condições necessários ao perfeito desempenho de suas funções”, a responsabilidade dos administradores não afasta a do auditor “no tocante ao seu relatório de revisão especial de demonstrações trimestrais ou ao seu parecer de auditoria, nem o desobriga da adoção dos procedimentos de auditoria requeridos nas circunstâncias”.

24. A sua vez, os acusados alegaram, em sede de defesa, que, ao assumir a Ernst & Young a função de auditor independente a partir de 30 de junho de 2004, já havia sido divulgado pela ALL o prospecto de 3 de junho de 2004 relativo à oferta pública inicial de ações, contendo, nas seções intituladas “Diluição” e “Transações com Partes Relacionadas” informações a respeito das obrigações assumidas no contrato de arrendamento mercantil, sendo tal procedimento reiterado nos prospectos de emissão de debêntures de setembro de 2005 e julho de 2006. A descrição em 2004 era a seguinte: “compromisso de emitir 372.514.902 novas ações de acordo com o contrato de arrendamento celebrado entre a Emissora e a Delara, em 23 de julho de 2001;”, sendo ressaltante que “tal entendimento não sofreu, na época, qualquer questionamento por parte dos advogados responsáveis, ou por parte da auditoria independente então responsável pela revisão do citado prospecto de distribuição pública de ações”.

25. O Diretor-Relator fez questão de alertar que, “mesmo quando outros auditores tenham examinado as demonstrações contábeis de exercícios passados, ainda que seja empresa de renome, seus relatórios devem ser revisados pelo novo auditor contratado, bem como a extensão do exame efetuado”. Entretanto, no caso concreto, considerou razoável que a Ernst & Young, ao assumir a responsabilidade pela auditoria das demonstrações financeiras da ALL, verificando que o saldo provisionado estava de acordo com o valor estipulado contratualmente e que não ocorrera qualquer modificação em suas condições, “não revisse o assunto que recentemente havia sido visto por outros auditores e por advogados especializados sem que tenha sido apresentado qualquer óbice”.

26. Ao encerrar seu voto, o Diretor-Relator salientou, ainda, o fato de que a Ernst & Young, “imediatamente ao tomar conhecimento do novo entendimento jurídico, iniciou discussões com os administradores, advogados e especialistas para determinar o ajuste do valor do passivo contabilizado, bem como sua forma de registro, e que a acusação envolve as demonstrações contábeis encerradas em 31/12/04, 31/12/05 e 31/12/06 e anteriores ao citado parecer jurídico de 27/06/07”.

IV. Do recurso de ofício

27. Após o julgamento levado a efeito pela Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, a Ernst & Young, bem como seu sócio e responsável técnico, Sr. Marcos Antonio Quintanilha, foram intimados da decisão da Comissão de Valores Mobiliários, conforme cópias de avisos de recebimento datados de 18 e 19 de novembro de 2009 (fls. 259 e 260), alçando-se, na sequência, os autos ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, a teor da missiva oficial de fl. 262, para processamento e julgamento do recurso de ofício.

V. Do parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

28. O recurso de ofício foi autuado e tombado sob o n.º 12.794 em 23 de dezembro de 2009 (fl. 263), indo, após, nos termos do art. 11 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, para exame e manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que cuidou de emitir o PARECER PGFN/CAF/CRSFN/N.º 246/2012, da lavra da Dra. Luciana M. Moreira (fl. 265), opinando por seu improvimento para manter-se, na íntegra, a decisão absolutória proferida pela Comissão de Valores Mobiliários.

É o relatório.

Brasília, 08 de março de 2014. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de recurso de ofício interposto pela Comissão de Valores Mobiliários com vistas ao reexame necessário da decisão de absolvição de Ernst & Young, bem como de seu sócio e responsável técnico, Sr. Marcos Antonio Quintanilha, no que toca à acusação de emissão de pareceres de auditoria sem ressalvas para as demonstrações contábeis encerradas em 31 de dezembro de 2004, 31 de dezembro de 2005 e 31 de dezembro de 2006 da ALL – América Latina Logística S/A (“ALL” ou, simplesmente, “Companhia”), relativamente a erro na avaliação de passivo consistente em obrigação de pagamento em ações emergente de contrato de arrendamento mercantil, resultando afastada a caracterização da materialidade da infração do art. 25, I, d, combinado com os arts. 20 e 37, todos da Instrução CVM n.º 308, de 14 de maio de 1999.

2. Preambularmente, compenetro-me de que não há nulidade processual a pronunciar nem incidência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal a reconhecer, inclusive na modalidade intercorrente, dado que o presente processo administrativo sancionador não ficou paralisado por mais de 3 (três) anos pendente de julgamento, despacho ou outro ato relevante de impulsão oficial, destacando-se, aqui, que os pareceres sem ressalvas emitidos pela Ernst & Young referem-se aos exercícios sociais findos em 31 de dezembro de 2004, 31 de dezembro de 2005 e 31 de dezembro de 2006, sendo certo que, após investigação preliminar e expedição das competentes intimações iniciais, a Comissão de Valores Mobiliários proferiu decisão datada de 13 de outubro de 2009, de que foram os Recorridos notificados pessoalmente em 12 e 13 de novembro de 2009, de sorte que a extinção da sua punibilidade somente se operaria em 12 e 13 de novembro de 2014 ou, então, em 28 de fevereiro de 2019, se levar em conta a publicação da pauta da 364.ª Sessão de Julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no Diário Oficial da União, ocorrida em 28 de fevereiro de 2014, tudo em conformidade com o art. 1.º, caput, combinado com o art. 2.º, I e III, da Lei n.º 9.873, de 23 de novembro de 1999.

3. No mérito, parece-me que as circunstâncias do caso justificariam a ausência de apontamento de observações ou restrições nos pareceres emitidos pela Ernst & Young para os exercícios sociais findos em 31 de dezembro de 2004, 31 de dezembro de 2005 e 31 de dezembro de 2006, no que toca ao valor contabilizado pela ALL para a obrigação de dação em pagamento de ações, referente à parcela contingente do preço detalhadamente estipulada em contrato de arrendamento mercantil celebrado em 2001 com a Delara.

4. Com efeito, a Ernst & Young não tinha razões de ordem técnica para indicar suposto erro na contabilização daquele passivo, quantificado em aproximadamente R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), valor correspondente ao resultado da aplicação dos critérios previstos contratualmente por ALL e Delara, com pagamento a depender do atingimento das metas de EBTIDA para os anos de 2001, 2002 e 2003, sendo certo que a interpretação jurídica então vigente dava amparo ao tratamento contábil adotado pela Companhia, o que somente sofreu modificação com o advento do parecer jurídico de 27 de junho de 2007, por meio do qual se concluiu que o cumprimento da obrigação, tal como estabelecida, se tornara impossível após a realização de ofertas públicas a partir de junho de 2004, em razão do efeito consistente na diluição injustificada de participação acionária que poderia produzir, afrontando a vedação consignada no art. 170, § 1.º, da Lei n.º 6.404, de 1976.

5. Em outras palavras, somente após o encerramento dos exercícios sociais de 2004, 2005 e 2006 é que se procedeu à modificação de entendimento jurídico, fixando-se, como alternativa para o adimplemento do originalmente pactuado, a substituição da dação por pagamento exclusivamente em dinheiro, cujo importe seria definido pela multiplicação da quantidade de ações que deveriam ser emitidas em favor da Delara pelo valor médio de suas cotações no mercado de valores mobiliários, solução que, conforme parecer técnico datado de 17 de julho de 2007, poderia ter tratamento contábil mediante lançamento à conta da rubrica “Ajustes de Exercícios Anteriores”.

6. Assim, cunhada a nova orientação, a Ernst & Young, tão logo dela tomou conhecimento, iniciou discussões com administradores, advogados e especialistas para determinar o ajuste do valor do passivo da ALL referente ao contrato de arrendamento mercantil celebrado com a Delara, bem como a forma mais adequada para o registro da obrigação pendente de pagamento em sua contabilidade, seguindo-se a publicação de “Fato Relevante” em 8 de agosto de 2007 (fl. 94) por meio do qual a Companhia informou ao mercado que iria contabilizar a mencionada obrigação tomando por base a cotação dos seus certificados de depósitos de ações apurada no fechamento do pregão da Bolsa de Valores de São Paulo de 30 de julho de 2007 – a saber, R$ 98.344.224,00 (noventa e oito milhões, trezentos e quarenta e quatro mil, duzentos e vinte e quatro reais) – e que trataria como “Ajuste de Exercícios Anteriores” os efeitos relativos aos exercícios sociais anteriores a 2007.

7. Nesse contexto, não me parece que os Recorridos tenham violado a NBC T 11 – IT – 3 – Fraude e Erro, aprovada pela então vigente Resolução n.º 836, de 1999, do Conselho Federal de Contabilidade, cujo item 17 dispunha que, “se o auditor concluir que a fraude e/ou erro têm efeito relevante sobre as demonstrações contábeis, e que isso não foi apropriadamente refletido ou corrigido, ele deve emitir seu parecer com ressalva ou com opinião adversa”, porquanto tinham convicção ponderável, dadas as circunstâncias, de que não havia erro a apontar, agindo, no exercício de suas atribuições legais e regulamentares, segundo o que razoavelmente se poderia esperar de quem obra de acordo com o padrão de diligência profissional esperado dos auditores independentes.

8. Logo, creio que andou bem a Comissão de Valores Mobiliários ao ajuizar de que não restou caracterizada a materialidade e a autoria da infração do art. 25, I, d, combinado com os arts. 20 e 37, todos da Instrução CVM n.º 308, de 1999, pelo que conheço do recurso de ofício, mas nego-lhe provimento para manter, na íntegra, a decisão que deu azo à absolvição dos Recorridos.

É o Voto.

Brasília, 18 de março de 2014. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício formulado, arquivando-se o processo em relação aos recorridos, ERNST & YOUNG AUDITORES INDEPENDENTES S/S e MARCOS ANTONIO QUINTANILHA, feita a seguinte anotação: declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/1996) dada pelo Conselheiro José Alexandre Buaiz Neto.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Satiro de Souza Junior, Márcia Tanji, Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 18 de março de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

NELSON ALVES DE AGUIAR JÚNIOR Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 17.4.2014 - Seção 1 - págs. 28 e 29. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 09.09.2014.