Julgado — Acórdão nº 10802/2011

333ª Sessão Recurso 11431  Processo CVM RJ-2005-1160

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): GLOBAL NORDESTE PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A AUGUSTO CÉSAR MOREIRA RAMOS DE VASCONCELOS FRANCISCO ARTAGNAM DE ARAGÃO MATOS SÉRGIO EDUARDO CHINELATO     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Mercado de valores mobiliários – Distribuição, mediante veiculação em sítio na internet, de valores mobiliários do mercado de capitais sem prévio e necessário registro na autarquia supervisora (CVM) – Irregularidade caracterizada – Apelos a que se dá provimento parcial.

PENALIDADE(S): Advertência.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso I.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10802/11:

R E L A T Ó R I O

Global Nordeste Participações e Investimentos S/A (“Global”) e seus administradores, acima indicados, foram acusados e condenados ao pagamento de multas pela distribuição de valores mobiliários no mercado de capitais, sem o prévio e necessário registro na CVM. Teriam violado o disposto no § 1º. e 2º, do art. 4º., da Lei nº 6.404/76, com redação dada pela Lei nº 10.303/01, o disposto no § 3º., do art. 19, da Lei nº 3.385/76, bem como o disposto nos arts. 6º., 7º. e 8º., da Instrução CVM nº 13/80, sujeitando-os às penas previstas no art. 11, da Lei nº 6.385/76, com a redação dada pelo art. 2º., da Lei nº 9.457/97, e pelo art. 1º., do Decreto nº 3.995/01.

Consta do Termo de Acusação que 157 investidores ingressaram no quadro acionário da Global, com o montante captado de R$ 105.834,91, até o dia 26/01/2003.

Os fatos foram comunicados ao Ministério Público, por suposta violação ao art. 7º., da Lei nº 7.492/86.

Em primeira instância os Recorrentes apresentaram defesa conjunta (fls. 109/114), que foi considerada intempestiva (fls. 135), alegando, em síntese:

que a Global foi constituída para conglomerar os investidores clientes da empresa SEC Representações Ltda., à época representante da empresa Fazendas Reunidas Boi Gordo S/A e, portanto, embora não explicitamente declarado na Ata da Assembleia de Constituição, a mesma foi idealizada como uma S/A de Capital Fechado;

que o site da Global não tinha qualquer cunho de captação de clientes, haja vista que seu público alvo estava previamente definido; sua única finalidade era de comunicação e informação entre a empresa e seus acionistas; sua criação foi realizada por técnico em informática, que não possuía conhecimento da linguagem e terminologia utilizada no mercado de capitais, tendo utilizado expressões inadequadas, fora dos reais objetivos da Global;

a existência do site não pode ser caracterizado como oferta pública de ações, haja vista que seu acesso se dá somente por pessoas previamente indicadas e conhecedoras dos endereços eletrônicos existentes;

ressaltaram que o site da Global foi ativado em 08/03/2002, em caráter experimental, conforme protocolo da Embratel nº 1-FFE2QC, só “indo ao ar”, definitivamente, em abril do mesmo ano, quando já estavam cadastrados 144 investidores da Boi Gordo, e registrados junto à SEC Representações Ltda; ao final, o total de acionistas foi de 170 pessoas (85%), ficando claro que, após o site “ir ao ar”, apenas 26 novas pessoas se filiaram à empresa, o que representa um percentual de apenas 15%;

consta do relatório da inspeção realizada pela CVM na Global (relatório às fls. 67/70), que “observamos, também, que no escritório não havia nada indicativo de estar ocorrendo oferta de emissão pública no local.”;

que a Global, após concluir a sua finalidade de congregar os investidores desejados, estava encerrando suas atividades, conforme concluiu, o já mencionado relatório de inspeção, sendo que o último ingresso de acionista ocorreu em 23/09/2002;

que, após a Deliberação da CVM nº 446, a expressão entendida como venda pública, foi incontinenti alterada, conforme restou verificado pelos próprios inspetores;

que, pelo teor do relatório de inspeção, ficou demonstrada a ausência de má-fé da Global, uma vez que, o único elemento utilizado pela CVM para caracterizar “a venda pública” estava no site, numa frase colocada sem essa intenção; que os próprios inspetores concluíram inexistir qualquer veículo anunciante de venda pública nas dependências da empresa;

que a ocorrência noticiada neste processo, não pode caracterizar como ato ilícito, (artigos 186, 187 e 927, do Código Civil), face a ausência de dano a quem quer que seja, bem como de má-fé, por parte da Global;

que o fato apurado no presente processo, não é conclusivo quanto a ocorrência de infração penal, já que não restou demonstrada sua consumação ou tentativa, além de que o art. 17 do Código Penal isenta de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que o constitui e, nesse ponto, frisa, mais uma vez, que o site foi criado por técnico de informática e, dessa forma, os fatos comprovam apenas um erro de redação de um texto isolado no site, cuja interpretação foi tida como venda pública de ações;

Antes do julgamento pelo Colegiado da CVM, o indiciado, Sr. Sérgio Eduardo Chinelato, requereu a juntada de uma decisão, proferida em primeira instância, pelo juiz federal da 11ª. Vara da Seção Judiciária do Ceará (Proc. Penal nº 2005.81.00.009833-9), decorrente do ofício encaminhado pela CVM, no curso deste processo, tendo como réus, os mesmos indicados do presente processo administrativo, o qual foi julgado improcedente, em 24/03/2006. Da sentença judicial apresento o seguinte excerto, que a sintetiza:

21. Verifica-se, assim, que os réus constituíram a empresa apenas e tão somente para reunir pessoas que, como eles, viram-se privados de seus recursos ante o pedido de concordata da empresa Fazendas Reunidas Boi Gordo. Esse era e foi o único objetivo e atuação da empresa e não colocar ações no mercado a realizar intermediações de qualquer forma.

Em Sessão realizada em 12/12/2006, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade, aplicar as seguintes penas, com fundamento no art. 11, § 3º., inc. II, da Lei nº 6.385/76:

à Global Nordeste, a pena de multa pecuniária, no valor de R$ 30.537,36, equivalente a 20% do valor da distribuição irregular, e

aos demais indicados, a pena de multa pecuniária, no valor de R$ 15.268,62, equivalente a 10% do valor da distribuição irregular.

A decisão do Colegiado foi tomada com base no voto do relator, que considerou, para aplicação das penalidades, o seguinte:

não restam dúvidas de que estão presentes todos os elementos exigidos para que se possa enquadrar a oferta em questão como pública;

vários trechos do conteúdo do site da Global (vide fls. 156/157), ao contrário do que sustenta os indicados, “não se trata de uma frase mal colocada, ou de interpretação equivocada do conteúdo ali veiculado. O site era um meio ostensivo de captação de poupança pública, que seria utilizada para financiar as atividades da Global Nordeste, de prestação de serviços relativos à recuperação de créditos junto à Boi Gordo.”;

que é indiferente que as pessoas tivessem que conhecer o endereço do site e tomar ela, a iniciativa de visitarem-no, uma vez que o ambiente virtual em nada diverge do físico, pois também é preciso que se conheça o endereço de um estabelecimento comercial e que se tome a iniciativa de dirigir-se até ele. O site da Global não continha nenhuma restrição de acesso, estando disponível, em sua totalidade, a qualquer pessoa;

houve apelo de venda e esforço para coleta de recursos públicos, que é o elemento central da definição de distribuição de valor mobiliário;

não prospera o argumento de que as pessoas que subscreveram as ações da Global Nordeste constituíam um grupo definido, com a qual já existia em relação anterior porque “Em primeiro lugar, ele não foi provado. O contrato firmado entre a SEC e a Boi Gordo – único documento juntado pela defesa à guisa de prova de vínculo prévio – só demonstra que as duas empresas mantiveram uma relação de representação comercial, mas daí nada se pode concluir quanto àqueles que vieram a aportar recursos na Global Nordeste, nem quanto a alegada condição de clientes da SEC.”;

ainda que esta prova tivesse sido feita, o vínculo prévio estaria estabelecido em relação à SEC, uma sociedade limitada, mas não em relação à Global Nordeste, como seria necessário; além disso, “a uniformidade dos destinatários – derivada de sua condição de clientes da SEC e credores da Boi Gordo – não comprova que tivessem informação suficiente a respeito da Global Nordeste, para que pudessem tomar sua decisão de investimento;

a própria defesa reconhece que houve ingresso de novos investidores, sem relacionamento comercial prévio com a SEC, quando da ativação definitiva do site da Global Nordeste. Ainda que não tivesse ocorrido, a adesão anterior daqueles investidores que subscreveram ações da Global Nordeste já enquadraria a oferta como pública;

o fato de constar no estatuto da Global Nordeste a sua condição de companhia de capital fechado, não afasta a natureza pública de oferta.

Devidamente intimados da decisão, os Srs. Francisco Artagnan de Aragão Matos e Sérgio Eduardo Chinelato, e a empresa Global Nordeste, em 04/04/2007 (fls. 173v, 175v, 177v), e o Sr. Augusto César Moreira Ramos de Vasconcelos em 26/04/2007 (fls. 183v), apresentaram, conjuntamente, recurso a este Conselho, em 20/04/2007 (fls. 187/190), assim sintetizado:

a) ressaltaram, novamente, a decisão proferida pelo juiz federal da 11ª. Vara da Seção Judiciária do Ceará (Proc. Penal nº 2005.81.00.009833-9), salientando que a mesma já teria transitado em julgado;

b) argumentam que essa decisão, que concluiu pela não prática do crime, reflete na esfera cível;

c) que a decisão feriu o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, uma vez que as sanções pecuniárias acarretam prejuízos para diversas sociedades empresárias, inviabilizando, em algumas situações, a continuação da exploração de suas respectivas atividades, e consequentemente comprometendo a manutenção dos empregos diretos e indiretos.

Dessa forma, os autos subiram a este Conselho, tendo, o parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, sido pelo improvimento do Recurso Voluntário, com base nos seguintes fundamentos:

que o argumento de existência de decisão judicial absolutória transitada em julgado, cujo objeto é o mesmo deste processo administrativo, não serve de fundamento para arquivamento deste último, uma vez que a mencionada decisão não reconheceu a inexistência de fato ou a comprovação de que os acusados não concorreram para a infração penal, conforme dispõe os arts. 65 e 66 do Código de Processo Penal, “estando liberada a instância cível e/ou administrativa para a atuação no âmbito de sua competência.”;

o voto condutor da r. decisão recorrida “bem demonstrou a presença dos elementos que enquadram a oferta – disponibilizada pelos recorrentes no sítio da companhia na Internet – como pública. Veja item 7, fls. 15.-157.”;

quanto ao ferimento do princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade, melhor sorte não assiste aos recorrentes, uma vez que, a “decisão está amparada em legítima interpretação da legislação de regência, ancorada em elementos probatórios licitamente colhidos e constante dos autos, bem como a penalidade aplicada (20% da distribuição irregular para a companhia e 10% para os administradores) está em patamar moderado diante do limite máximo a que poderia chegar, legalmente estabelecido no art. 11, § 1º., da Lei nº 6.385/76, a despeito de os recorrentes não terem formulado pedido de mitigação da penalidade.”.

É o relatório.

São Paulo, 27 de outubro de 2011. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

V O T O

Os recorrentes, pessoas físicas, foram acusados pela realização de uma distribuição pública de valores mobiliários, ao montarem uma sociedade anônima, a Global Nordeste Participações e Investimentos S/A (“Global”) e fazerem a distribuição de suas ações no mercado, sem o prévio e necessário registro na CVM.

Vendo e lendo o processo não encontrei a potencialidade delituosa dos atos cometidos e que suportaram a decisão de condenação.

O fato está devidamente descrito no relatório, mas, para efeito de encadeamento das ideias, faço agora um resumo:

- um grupo de pessoas, que detinham créditos contra a Boi Gordo, resolveu se congregar, sob a forma de sociedade, aportando nessa sociedade os seus créditos mais um valor fixo, para cobertura de despesas comuns, a fim de que essa sociedade passasse a representar os interesses decorrentes desses créditos, junto à, na época concordatária, Boi Gordo. Resolveram, ainda, anunciar essa iniciativa a outros credores da Boi Gordo, até como forma de pulverizar os custos. Fizeram o anúncio da iniciativa em um “site” na internet.

Teriam incorrido aí na distribuição de valores mobiliários no mercado, sem o devido registro na CVM, irregularidade caracterizada com a conjugação de uma série de dispositivos, previstos na nossa legislação (§ 1º. e 2º, do art. 4º., da Lei nº 6.404/76, com redação dada pela Lei nº 10.303/01, o § 3º., do art. 19, da Lei nº 3.385/76, o disposto nos arts. 6º., 7º. e 8º., da Instrução CVM nº 13/80), sujeitando-os às penas previstas no art. 11, da Lei nº 6.385/76, com a redação dada pelo art. 2º., da Lei nº 9.457/97, e pelo art. 1º., do Decreto nº 3.995/01.

Embora a ação dos Recorrentes possa ser enquadrável no tipo penal formado pela composição e harmonização dos dispositivos citados, de modo que tenhamos o fato e a norma justapostos e coincidentes, esses dois elementos não bastam para configuração da prática delituosa.

Ocorre que os conceitos utilizados para contextualização de certos elementos do tipo, no caso presente, precisam ser valorados, de acordo com o bem que se pretende juridicamente proteger. Assim, temos que “mercado”, “distribuição”, “captação de recursos” são termos que devem ser aplicados quando a ação do agente for genérica e capaz de atingir uma pluralidade de pessoas indeterminadas, cuja dispersão merece a proteção do Estado.

No caso presente, os recorrentes e seus sócios, já haviam sofrido com a realização de investimentos na malsinada Boi Gordo e buscavam uma forma jurídica e mais econômica de manter uma representação junto à empresa de criação de animais. Penso que o propósito não era o de fazer a captação de recursos junto ao público em geral. Eles utilizaram-se do “site” para chamar outros credores e expor a modelagem jurídica concebida. Foram infelizes e talvez mal assessorados, mas, definitivamente, não tinham a intenção de fazer um IPO da “credores da Boi Gordo”.

Para essa situação se aplica a Teoria Tridimensional do Direito em sua plenitude. Embora seja possível enquadrar os fatos nas normas preestabelecidas, cabe ao aplicador do Direito buscar quais os valores que compõe o direito a ser aplicado. Não restam dúvidas que o que se procurou salvaguardar foi a economia popular, a poupança do público, que neste caso não foi ameaçada por qualquer ato dos recorrentes.

Certo de que faltou intencionalidade, voto pelo integral provimento dos recursos voluntários, destacando, ainda, que, no caso da punição da pessoa jurídica, teríamos os seus acionistas duplamente penalizados, primeiro como vítimas de uma irregularidade e, depois, como sócios no pagamento da multa, pelo ato que lhes teria ofendido.

Assim, voto pelo provimento do Recurso Voluntário, com o arquivamento do processo.

É o Voto.

Brasília, 09 de novembro de 2011. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Mérito

Acompanho a decisão do Colegiado da D. CVM no que tange à caracterização de todos os elementos exigidos para que se possa enquadrar a conduta dos Recorrentes como violação do disposto nos §§ 1º e 2º, do art. 4º, da Lei nº 6.404/76, com redação dada pela Lei nº 10.303/01, no § 3º, do art. 19, da Lei nº 6.385/76, bem como no disposto nos arts. 6º, 7º e 8º, da Instrução CVM nº 13/80, sujeitando-os às penas previstas no art. 11, da Lei nº 6.385/76, com a redação dada pelo art. 2º., da Lei nº 9.457/97, e pelo art. 1º., do Decreto nº 3.995/01.

Restou claro nos autos que os Recorrentes ofertaram publicamente valores mobiliários sem prévio registro na CVM, fato que se infere do apelo de venda de valores mobiliários por meio de sítio eletrônico cujo acesso era disponível indistintamente à coletividade potencial de investidores.

A meu ver, os argumentos de defesa e as provas apresentadas pelos Recorrentes não lograram superar a acusação relativa à caracterização do tipo infracional e da culpabilidade das Recorrentes pelos seus atos em exame.

Discordo, porém, da decisão do Colegiado da CVM quanto à penalidade aplicável aos Recorrentes. Entendo que essa pena deveria ser de advertência, nos termos da redação vigente do artigo art. 11, da Lei nº 6.385/76, inciso I, e não de multa, como aplicada pelo Colegiado da CVM.

Pelo exame dos autos entendo que não houve intenção dos Recorrentes de propositadamente realizar oferta pública em violação das normas acima mencionadas. Em outras palavras, embora os Recorrentes tenham causado a ocorrência do tipo infracional em exame, não estou convencido de que os Recorrentes tenham atuado com má-fé no intuito de realizar oferta pública irregular e por meio dela captar poupança popular.

Entendo que a aplicação da penalidade deve considerar essa circunstância, que atenua o desvalor da conduta infracional dos Recorrentes, observando, portanto, os princípios da culpabilidade e proporcionalidade, caros ao exercício do poder punitivo estatal. Desse modo, a penalidade aplicável aos Recorrentes deve ser de advertência, de modo a deixá-los cientes de seu erro, e advertidos quanto às consequências de possível reincidência.

Assim, ante o exposto, voto pelo provimento do recurso e reforma da decisão do Colegiado da CVM para que seja aplicada aos Recorrentes a penalidade de advertência prevista na redação vigente do art. 11, da Lei nº 6.385/76.

É o Voto.

Brasília, 09 de novembro de 2011. Gilberto Frussa – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) dar provimento parcial aos recursos interpostos, convolando em advertência a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de multa pecuniária individual no valor de R$ 30.537,36 (trinta mil, quinhentos e trinta e sete reais e trinta e seis centavos) a a.1) GLOBAL NORDESTE PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S/A, e de R$ 15.268,62 (quinze mil, duzentos e sessenta e oito reais e sessenta e dois centavos) a a.2) AUGUSTO CÉSAR MOREIRA RAMOS DE VASCONCELOS, a.3) FRANCISCO ARTAGNAM DE ARAGÃO MATOS e a.4) SÉRGIO EDUARDO CHINELATO. Restaram promovidos os assentamentos a seguir: 1) decisão do CRSFN alcançada com fundamento na declaração de voto do Conselheiro Gilberto Frussa; 2) votação múltipla, assim desmembrada: com relação à pessoa jurídica, foram anotados dois votos de arquivamento (Conselheiro-Relator e Conselheiro Julio Cesar Costa Pinto), dois votos de advertência (Conselheiros Gilberto Frussa e Esteves Pedro Colnago Júnior) e dois votos de ratificação da multa primitiva (Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Junior e Conselheira Margareth Noda). Do cotejo entre o arquivamento e a advertência, prevaleceu a punição, vencidos o Conselheiro-Relator e o Conselheiro Julio Cesar Costa Pinto, resultado que prosperou no escrutínio seguinte (vencidos o Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Junior e a Conselheira Margareth Noda); e 3) no tocante às pessoas físicas, a votação transcorreu da seguinte forma: um voto de arquivamento (Conselheiro-Relator), dois votos de advertência (Conselheiros Gilberto Frussa e Esteves Pedro Colnago Júnior) e três votos de ratificação da multa primitiva (Conselheiros Nelson Alves de Aguiar Junior e Julio Cesar Costa Pinto e Conselheira Margareth Noda). Comparando-se o arquivamento com a advertência, preponderou a sanção, vencido o Conselheiro-Relator, resultado que prosperou no escrutínio subsequente (vencidos, diante do voto de qualidade do Sr. Presidente - art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1935/96 -, os Conselheiros Nelson Alves de Aguiar Junior e Julio Cesar Costa Pinto e a Conselheira Margareth Noda).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Esteves Pedro Colnago Júnior, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro, Julio Cesar Costa Pinto, Margareth Noda e Nelson Alves de Aguiar Junior. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 09 de novembro de 2011.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

JOHAN ALBINO RIBEIRO Relator

WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 14.12.2011 - Seção 1 - pags. 26 e 27.