Julgado — Acórdão nº 10169/2010

318ª Sessão Recurso 11468  Processo BCB 0501301855     RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): VIAÇÃO MAUÁ S.A.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL     

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Câmbio – Exportação – Realização de operação ilegítima, efetivada através de compra e venda de títulos entre a indiciada e entidade no país, por conta e ordem de empresa domiciliada no exterior - Irregularidade caracterizada – Apelo a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Decreto 23.258/33, art. 6º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10169/10:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo no qual a Viação Mauá S.A. foi intimada pelo Banco Central do Brasil em função de realização de operação de câmbio ilegítima, no valor de US$ 1.160.000,00, efetivada através da compra e venda de títulos entre a empresa e entidade no país, por conta e ordem de entidade domiciliada no exterior. Tal irregularidade é prevista nos termos do artigo 2º do Decreto 23.258/33, sujeitando-se à multa presente no artigo 6º do mesmo Decreto. Analisada a defesa, o Banco Central do Brasil decidiu pela aplicação de multa no valor de US$ 58.000,00.

O documento de intimação (fls. 185-186) recebido pela Viação Mauá continha os seguintes fatos:

Em 16 de novembro de 1998 a Viação Mauá obteve empréstimo do Unibanco – Agência Nassau, Bahamas, no valor de US$ 1.160.000,00, que ingressaram no país por meio da compra de Notas do Tesouro dos Estados Unidos (T-Bills) no exterior (junto à empresa Choy Sing Investments Ltd., fls. 141-143) e imediata venda a entidade domiciliada no Brasil (Crescente Consultora Ltda., fls. 130-131), mediante pagamento em moeda nacional. Como forma de pagamento do mútuo recebido, a sociedade efetuou quatro remessas ao exterior, por meio de transferências internacionais em reais indevidamente classificadas como “disponibilidades no exterior”. Os recursos provenientes do empréstimo contraído no exterior foram convertidos em moeda nacional pela compra e venda de títulos internacionais, caracterizando a operação ilegítima de câmbio prevista no artigo 2º, Decreto 23.258/33.

No dia 27 de janeiro de 2006, a empresa solicitou a prorrogação do prazo para apresentação de defesa, devidamente deferido.

Ao dia 03 de março do mesmo ano, a Viação Mauá apresentou sua defesa (fls. 201-234), na qual alega:

A prescrição da ação punitiva do BACEN, pois a irregularidade teria ocorrido em 16 de janeiro de 1998, mas a intimação só foi recebida em janeiro de 2006. De acordo com a Lei nº 9.873/99 (convertida da MP nº 1.708/98) há uma medida específica relativa a infrações ocorridas anteriormente à MP (há mais de 3 anos, contadas de 1º de julho de 1998). Assim, a prescrição teria ocorrido em 30 de julho de 2000. Mesmo contando 5 anos da infração a prescrição teria ocorrido em janeiro de 2003. Ainda que se argumentasse pela possibilidade de interrupção do prazo prescricional por ato de apuração, o caso estaria prescrito, pois o último ofício foi enviado em 21 de agosto de 2000. O fato do Decreto nº 23.258/33 ter sido expressamente revogado pelo Decreto de 1991, e a suposta irregularidade ter ocorrido em janeiro de 1998, antes do Decreto de 1998, que restituiu a efetividade do Decreto. Assim, durante o momento da ocorrência dos fatos, o decreto não estava em vigor, não podendo ser aplicado. O erro de proibição em que incorreu a empresa, já que não seria razoável supor que a Viação Mauá sabia da ilicitude da operação tendo em vista a controvérsia sobre a possibilidade do Decreto de 1991, ter ou não, revogado o Decreto de 1933. A inépcia da intimação, que falhou em descrever os fatos de maneira adequada, impossibilitando a defesa. Cerceamento do direito de defesa, pela impossibilidade de comprovação documental, já que o próprio BACEN determina às instituições financeiras guardarem documentos pelo prazo de 5 anos (que já transcorrera, no caso em questão). A ausência de elementos objetivos do tipo, a saber, a realização de operação de câmbio por conta e ordem de entidade domiciliada no exterior. Alega-se que o BACEN não conseguiu provar que a empresa teria agido em nome e por conta de terceiros ao comprar e alienar as T-Bills, e que, individualmente consideradas, nenhuma das operações realizadas eram proibidas. A ausência de elemento subjetivo do dolo, necessária para a caracterização da irregularidade. A ausência de prejuízo às reservas cambiais.

O Banco Central do Brasil decidiu (fls. 246-248) pela aplicação de multa no valor de US$ 58.000,00, com base no artigo 6º do Decreto nº 23.258/33, afirmando que:

Não prospera a tese de prescrição, pois, pelo fato da realização de câmbio ilegítimo poder configurar crime, a prescrição será regida pela regra penal, de 12 anos. Também não é válida a tese de inaplicabilidade do Decreto nº 23.258, pois em nenhum momento este esteve afastado do ordenamento jurídico, tendo em vista que o Decreto de 1991 não teve o poder de revogá-lo, já que o Decreto de 1933 tem força de lei. O problema do caso foi que, ao obter empréstimo no exterior, a Viação Mauá não realizou o ingresso das divisas de forma legal, via instituição financeira autorizada a operar em câmbio. Além disso, no pagamento do empréstimo houve saída de divisas, gerando diminuição indevida do seu quantum no país. Analisando as operações de forma conjunta, conclui-se que sua finalidade foi viabilizar a transformação de moeda estrangeira em moeda nacional, e seu ingresso no Brasil artificial, numa operação de câmbio conhecida como “dólar-cabo”. Em nenhum momento a indiciada teve a intenção de comprar ou vender T-Bills, mas sim de dispor em moeda nacional dos recursos obtidos junto ao Unibanco Nassau. Assim, não foi celebrado o devido contrato de câmbio junto à instituição autorizada, enquadrando-se no tipo estabelecido no artigo 2º do Decreto nº 23.258/33. Ressalte-se que, na época dos fatos, outros casos semelhantes foram observados, indicando que a operação se trata de produto ofertado no mercado financeiro.

No dia 13 de agosto de 2007, a Viação Mauá foi intimada (fls. 252-253) da decisão do Banco Central.

O recurso foi apresentado dia 27 de agosto do mesmo ano, no qual a empresa reitera os argumentos alegados na tese de defesa, e ainda:

Em primeiro lugar, afirma que a recorrente é pessoa jurídica, logo, não pode ser autora dos crimes previstos da Lei dos Crimes de Colarinho Branco. Mesmo que se admitisse estender os efeitos da prescrição penal para o caso, esta só poderia ocorrer após o trânsito em julgado da condenação criminal, pois, até lá, vige a presunção da inocência. Da mesma forma, mesmo se admitindo a extensão dos efeitos, até a prescrição penal já teria ocorrido na metade do tempo, pelo fato de todos os sócios terem mais de 70 anos (inclusive um já falecido). O envio de solicitações de esclarecimentos à recorrente através de ofícios não constitui ato inequívoco de apuração, que teria como interromper a contagem do prazo prescricional, e mesmo assim, o último ofício enviado à recorrente data de 21 de agosto de 2000, ou seja, mais de cinco anos antes da intimação. Como o Decreto de 1991 revogou expressamente o Decreto nº 23.258/33, na época dos fatos, em 1998, este não estava em vigor, mesmo que posteriormente em 1988 sobreviesse outro dispositivo que restituiu vigência ao Decreto de 33. Não seria possível, no caso, a repristinação, por se tratar de exceção no direito brasileiro, ocorrendo apenas quando expressamente prevista (e mesmo assim, a repristinação retroativa é inadmissível, por não beneficiar o réu). Também não procede a argumento de que o Decreto de 1991 nunca teve o poder de revogar o Decreto nº 23.258/33. Diferentemente do alegado, o Decreto 23.248 não equivale à lei ordinária: não provém de órgão legislativo e tem um caráter nitidamente regulamentar. O erro de proibição, demonstrado pela discussão sobre a vigência ou não do Decreto nº 23.248/33 à época dos fatos, tornando impossível supor que a empresa seria capaz de identificar a ilicitude do ato. O valor imposto sobre a multa, afirmando que esta deve ser calculada sobre o valor em reais, e não em dólares, tendo em vista o aumento do valor a ser recolhido devido às variações cambiais da época da decisão.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu parecer (fls. 308-320) em que afirma:

Diferentemente do alegado no recurso, a regra de aplicação da prescrição penal prescinde de correspondente persecução e condenação criminal, conforme a regra geral da independência das esferas penal e administrativa. Além disso, a aplicação da regra penal se dá “em seus estritos termos”, ou seja, somente o prazo e não suas regras de diminuição. Pelo mesmo motivo, também não vale o argumento de que a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo do crime previsto na Lei nº 7.492/86. Mesmo que se admitisse a prestação quinquenal, esta não teria ocorrido, tendo em conta que antes da instauração do processo sancionador houve a ocorrência de diversos atos qualificáveis como inequívocos da operação dos fatos. Não é possível aceitar o argumento de prescrição intercorrente, pois, por se referir a procedimento, não se aplica antes do momento da instauração do processo sancionador, na fase de investigações. O Superior Tribunal de Justiça já declarou que, conforme a nulidade do Decreto s/n de 1991, não há irregularidade nos processos administrativos instaurados com base no Decreto nº 23.258/33. Não há que se falar em violação ao direito de defesa já que a empresa pode apresentar defesa e recurso, e nem em ausência de tipicidade. Inexiste qualquer violação ao princípio da proporcionalidade na quantificação da multa imposta. Com isso exposto, a Procuradoria conclui opinando pelo não provimento do recurso voluntário, com a manutenção da decisão recorrida.

É o relatório.

São Paulo, 07 de abril de 2010. Margareth Noda – Conselheira-Relatora.

V O T O

1. Em sede de preliminares, acolho os argumentos bem lançados no Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional e rejeito as preliminares de prescrição e de revogabilidade do Decreto 23.258/33 arguidas pelos ora recorrentes.

2. Quanto ao mérito, os autos comprovam a ocorrência de uma operação de empréstimo no exterior cujo valor ingressou no país por meio da compra de Notas do Tesouro dos Estados Unidos (T-Bills) no exterior e imediata venda a entidade domiciliada no Brasil, mediante pagamento em moeda nacional, o que caracteriza a operação ilegítima de câmbio. O pagamento do mútuo teria se dado por meio de remessas ao exterior indevidamente classificadas como “disponibilidades no exterior”.

3. Está claro que não houve o ingresso de recursos no país por meio de instituição financeira autorizada a operar em câmbio, como queria a lei, mas o uso de um subterfúgio para viabilizar a transformação de moeda estrangeira em nacional por meio de operações de compra e venda de títulos do governo americanos que, claramente, a recorrente nunca teve a intenção de adquirir.

4. A não celebração de contrato de câmbio ficou comprovada e, assim, a operação ilegítima de câmbio. Por essa razão considero adequada a pena de multa aplicada pelo Banco Central do Brasil, equivalente a 5% do valor da operação ilegítima, de forma que voto pelo não provimento do recurso voluntário, para que se mantenha a multa inicialmente cominada.

É o Voto.

Brasília, 14 de setembro de 2010. Margareth Noda – Conselheira-Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – depois de a) rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição e a.2) revogabilidade do Decreto 23.258/33 (erro de proibição) – b) negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a VIAÇÃO MAUÁ LTDA. pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 58.000,00 (cinquenta e oito mil dólares dos Estados Unidos), feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida com base no voto da Conselheira-Relatora, vencidos os Conselheiros Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro e Marco Antonio Martins de Araújo Filho ao votar pelo arquivamento; 2) nas questões de preliminar, unanimidade em a.1 e maioria diante do voto de qualidade - art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1935/96 - do Sr. Presidente em a.2, vencidos os Conselheiros Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira e Marco Antonio Martins de Araújo Filho; e 3) defesa oral realizada pelos advogados Dr. Luis Claudio G. Pinho e Dra. Flavia Santanna em nome da apelante.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 14 de setembro de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

MARGARETH NODA Relatora

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 08.10.2010 - Seção 1 - pags. 42 e 43