Recurso de Ofício — Acórdão nº 10607/2011

327ª Sessão

Recurso 11421  Processo CVM RJ-2005-6764      I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): ELISEU NUNES MONTEIRO MARTINS JOÃO BATISTA DO NASCIMENTO WILLO GORGONIO DOS SANTOS

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): ADRIAN ENRIQUE DIAS RAMIREZ DEOCLÉCIO DE OLIVEIRA ELISEU NUNES MONTEIRO MARTINS JOÃO BATISTA DO NASCIMENTO NESTOR VICENTINO BERGAMO SANDRA MARIA TEREZA DA SILVA WILLO GORGONIO DOS SANTOS      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Falta de a) atualização de registro de companhia aberta; de b) elaboração de demonstrações financeiras e de c) de convocação de AGO - Irregularidades caracterizadas – Apelos a que se nega provimento – Recurso de ofício improvido.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10607/11:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Trata-se da constatação de que os administradores da Bergamo Companhia Industrial descumpriram o disposto nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM nº 202/93 e nos arts. 132, 142, 153 e 176 da Lei 6.404/76, vez que não mantiveram o registro de companhia aberta atualizado, não elaboraram as demonstrações financeiras referentes a 31.12.03 e 31.12.04, bem como não convocaram, no do prazo legal, as AGOs referentes a esses mesmos exercícios.

A Bergamo fez parte das relações de companhias inadimplentes divulgadas pela CVM em 07.01.05 (fls. 01/02) e 04.07.05 (fls.139/140), nos termos da Deliberação CVM nº 178/95, por se encontrar em atraso superior a 6 meses quanto à entrega de documentos à CVM, dado que o último formulário entregue, até aquelas datas, foi o referente ao 3º ITR de 2003.

Em razão da relação divulgada em 07.01.05, foi enviado ofício à Bergamo (fls. 03/05), solicitando explicações sobre suas pendências perante a CVM, bem como cópia de atas de assembléias e reuniões do Conselho de Administração e Diretoria realizadas entre 2000 e 2004.

Diante da ausência de resposta, foi solicitada pela Autarquia inspeção na Bergamo com o objetivo de apurar e identificar os responsáveis pelo não atendimento dos mesmos e obter documentos societários (fls. 09). Como resultado foi apresentado relatório (fls.52/60), contendo informações sobre as alterações verificadas na gestão da empresa.

Como ficou esclarecido com essa inspeção, o endereço da companhia havia sido alterado, não mais funcionando suas instalações na localidade onde o cadastro da CVM apontava como sendo sua sede. Verificou-se que naquele local funcionava outra empresa, denominada Homecenters Ltda., sem qualquer vínculo societário entre as companhias.

Apenas o indiciado Nestor Bergamo teria sido contratado pela Homecenters Ltda., por um curto período, para dar assistência junto aos fornecedores, especialmente, em aspectos relativos à sua gestão, não mais persistindo naquele endereço a Bergamo, uma vez que já havia sido processada a transferência de suas instalações para outra localidade.

De posse dessas informações, os inspetores da CVM foram ao novo endereço da Bergamo, onde constataram que a sociedade se encontrava em estado pré-falimentar.

A CVM obteve da Junta Comercial, entre outras, as atas da AGE realizada em 15.01.04 (fls. 105/107) e da RCA realizada em 19.01.04 (fls. 109/110) que demonstravam a composição da administração. Além disso, a CVM verificou a existência de indícios da não elaboração das demonstrações financeiras dos exercícios sociais findos em 31.12.03 e 31.12.04, bem como da não realização das respectivas AGOs.

Assim, a Autarquia chegou às seguintes conclusões: o registro da Bergamo estava desatualizado pelo não envio das Demonstrações Financeiras (DF), das Demonstrações Financeiras Padronizadas (DFP) e das Informações Anuais (IAN), todas referentes aos exercícios findos em 31.12.03 e 31.12.04, e das Informações Trimestrais (ITR) referentes aos trimestres findos em 31.03.04, 30.06.04, 30.09.04, 31.03.05 e 30.06.05, devendo por isso ser responsabilizado o DRI em razão do disposto no artigo 6º da Instrução CVM nº 202/93, bem como os demais administradores pelo descumprimento do dever de diligência; como não foram realizadas as AGOs referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.03 e 31.12.04 nos quatro primeiros meses seguintes ao seu término e cabia ao Conselho de Administração a sua convocação, deve o CA ser responsabilizado por esse fato; como também não foram elaboradas as Demonstrações Financeiras referentes aos mesmos exercícios, deve ser responsabilizada a Diretoria, já que cabe a ela a função de elaborá-las ao fim de cada exercício.

Diante disso, a CVM ofereceu Termo de Acusação a fim de responsabilizar os seguintes administradores da Bergamo (fls. 141/155):

- Eliseu Nunes Monteiro Martins

(i) na qualidade de Diretor de Relações com Investidores pelo descumprimento reiterado do disposto no arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM nº 202/93, em infração ao disposto no art. 6º dessa mesma Instrução, por não ter mantido, de 31.03.04 (data-limite de entrega do formulário DFP e das Demonstrações Financeiras referentes ao exercício findo em 31.12.03), até 02.07.04 (data da sua destituição do cargo), o registro de companhia aberta da Bergamo Cia. Industrial atualizado; e (ii) na qualidade de Diretor pelo descumprimento das disposições contidas no art. 176 da Lei nº 6.404/76, bem como no art. 19, letra "c", do Estatuto Social da companhia, por não ter feito elaborar as Demonstrações Financeiras referentes ao exercício social findo em 31.12.03;

- João Batista do Nascimento

(i) na qualidade de Diretor no período de 03.10.03 a 02.07.04 pelo descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM nº 202/93, desde 31.03.04 (data-limite de entrega do formulário DFP e das Demonstrações Financeiras referentes ao exercício findo em 31.12.03), até 01.03.05 (data da sua destituição do cargo), por infração ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei 6.404/76, tendo em vista o disposto no art. 18 daquela Instrução; (ii) ainda na qualidade de Diretor, no período compreendido entre 03.10.03 a 01.03.05, pelo descumprimento das disposições contidas no art. 176 da Lei Societária, bem como no art. 19, letra "c", do Estatuto Social da companhia, por não ter feito elaborar as Demonstrações Financeiras referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.03 e 31.12.04; e (iii) na qualidade de Diretor de Relações com investidores, no período compreendido entre 02.07.04 a 01.03.05, pelo descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM nº 202/93, em infração ao disposto no art. 6º dessa mesma Instrução, por não ter mantido, de 02.07.04 a 01.03.05, o registro de companhia aberta da Bergamo atualizado;

- Deoclécio de Oliveira

- na qualidade de Diretor de Relações com Investidores, de 01.03.05 até 10.10.05, pelo descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM nº 202/93, em infração ao disposto no art. 6º dessa mesma Instrução, por não ter mantido, desde 01.03.05, o registro de companhia aberta da Bergamo atualizado;

- Nestor Vicentino Bergamo

- na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da Bergamo Cia. Industrial, no período compreendido entre 19.01.04 até 10.10.05; (i) pelo descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM nº 202/93, desde 31.03.04 (data-limite de entrega do formulário DFP e das Demonstrações Financeiras referentes ao exercício findo em 31.12.03), em infração ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei 6.404/76, tendo em vista o disposto no art. 18 daquela Instrução; e (ii) pelo descumprimento do disposto no Inciso IV do art. 142 da Lei 6.404/76, ao não convocar as AGOs referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.03 e 31.12.04;

- Willo Gorgonio dos Santos

- na qualidade de membro do Conselho de Administração, no período compreendido entre 19.01.04 até 10.10.05; (i) pelo descumprimento reiterado, desde 31.03.04 (data-limite de entrega do formulário DFP e das Demonstrações Financeiras referentes ao exercício findo em 31.12.03), das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM nº 202/93, em infração ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei Societária, tendo em vista o disposto no art. 18 daquela Instrução; (ii) pelo descumprimento do disposto no Inciso IV do art. 142 da Lei 6.404/76, ao não convocar as AGOs referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.03 e 31.12.04; e, na qualidade de Diretor Superintendente, de 19.01.04 até 10.10.05; (iii) pelo descumprimento das disposições contidas no art. 176 da Lei Societária, bem como no art., 19, letra "c", do Estatuto Social da companhia, por não ter feito elaborar as Demonstrações Financeiras referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.03 e 31.12.04;

Adrian Enrique Diaz Ramirez

- na qualidade de membro do Conselho de Administração, de 19.01.04 até 10.10.05; (i) pelo descumprimento reiterado, desde 31.03.04 (data-limite de entrega do formulário DFP e das Demonstrações Financeiras referentes ao exercício findo em 31.12.03), das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM nº 202/93, em infração ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei Societária, tendo em vista o disposto no art. 18 daquela Instrução; e (ii) pelo descumprimento do disposto no Inciso IV do art. 142 da Lei 6.404/76, ao não convocar as AGOs referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.03 e 31.12.04; e

Sandra Maria Tereza de Silva

- na qualidade de membro do Conselho de Administração, de 19.01.04 até 10.10.05; (i) pelo descumprimento reiterado, desde 31.03.04 (data-limite de entrega do formulário DFP e das Demonstrações Financeiras referentes ao exercício findo em 31.12.03), das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM nº 202/93, em infração ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei Societária, tendo em vista o disposto no art. 18 daquela Instrução; e (ii) pelo descumprimento do disposto no Inciso IV do art. 142 da Lei 6.404/76, ao não convocar as AGOs referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.03 e 31.12.04.

II - DAS DEFESAS

Todos os indiciados apresentaram defesas tempestivas.

Adrian Enrique Diaz Ramirez (fls. 327/329), Deoclécio de Oliveira (fls. 281/283), Eliseu Nunes Monteiro Martins (fls. 232/234), João Batista do Nascimento (fls. 186/188), Nestor Vicentino Bergamo (fls. 304/306) e Willo Gorgonio dos Santos (fls. 209/211) afirmaram em suas defesas que a Bergamo, durante o ano de 2003, passou por profundas transformações em sua gestão, visto que neste período foram frequentes as disputas judiciais envolvendo os acionistas majoritários e os diretores.

Adicionalmente, informaram que, para evitar a paralisação das atividades comerciais e fabris, foi contratada uma empresa gestora na tentativa de sanar as dificuldades que vinham sendo enfrentadas. Com isso, os acionistas e seus representantes ficaram afastados da administração da empresa pelo período de 18 meses, prazo durante o qual tramitaram ações que discutiam o controle societário.

Pondo fim às discussões judiciais, foi firmado acordo entre as partes convencionando o retorno dos antigos administradores, o que ocorreu em outubro de 2004. Ao retomarem a administração da Bergamo, verificaram que a situação era gravíssima, encontrando-se a sociedade totalmente à deriva e sem o cumprimento de inúmeros compromissos perante órgãos administrativos, fornecedores e outros.

Além disso, afirmam que a empresa foi vítima de furto de todo o seu acervo de informática, ocasionando drásticas consequências ao controle administrativo-financeiro e especialmente para oferecimento de dados e informações aos órgãos competentes, dentre os quais os requeridos pela CVM, já que inúmeros dados e informações estão sendo reconstituídos.

Finalmente, alegam que desde novembro de 2003 as ações não são mais negociadas em bolsa de valores e concluem solicitando o prazo de 6 meses para atender às exigências da CVM, prazo no qual esperam concluir os trabalhos de auditoria interna que apura a responsabilidade dos gestores que permaneceram na empresa durante 18 meses.

Sandra Maria Teresa de Silva (fls. 255/258) esclareceu, além do defendido pelos demais indiciados, que, à época das irregularidades detectadas, não mais integrava o quadro de membros do conselho de administração da Bergamo, tendo juntado aos autos documento comprobatório de seu pedido de renúncia a partir de 05.07.04, solicitado ao presidente do Conselho de Administração e devidamente registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo.

Relatou ter conhecimento sobre as controvérsias envolvendo o controle da Bergamo, que comprometeram gravemente a gestão da empresa. No que concerne à não-prestação de informações, bem como às demais irregularidades detectadas pela CVM, salienta que foram estas resultado da má administração implementada pela companhia gestora temporariamente contratada para gerir os negócios da Bergamo.

Requer seja absolvida das imputações que lhe foram feitas, uma vez que apenas teve conhecimento dos fatos e permaneceu no Conselho de Administração somente durante 5 meses, período em que alega não ter tido qualquer participação administrativa e/ou financeira nos fatos ora apurados pela CVM. III – APRECIAÇÃO

A seguir transcrevemos parte do VOTO do Diretor-Relator Wladimir Castelo Branco Castro (fls. 366/372), acompanhado pelos diretores Pedro Oliva Marcílio de Sousa (fl. 373) e Maria Helena de Santana (fl. 374) bem como pelo Presidente Marcelo Fernandez Trindade (fl. 375).

(...) II - Não elaboração das Demonstrações Financeiras dos exercícios sociais encerrados em 31.12.03 e 31.12.04.

06. Com relação à imputação de responsabilidade pela não elaboração das demonstrações financeiras, o artigo 176, caput, da lei nº 6.404/76 atribui a incumbência de fazer elaborá-las à Diretoria. Não obstante o caráter individual que possui a atuação de cada diretor nesse órgão da companhia, o estatuto social da Bergamo reza, em seu artigo 10, alínea "c", que compete aos diretores "c) elaborar relatórios e contas anuais de sua administração, submetendo-os à aprovação da Assembléia Geral, juntamente com as demonstrações financeiras exigidas por lei." Sendo assim, a responsabilidade pelo cumprimento desse dever recaia sobre todos os diretores presentes à época.

07. Os acusados Eliseu Nunes Monteiro Martins, João Batista do Nascimento e Willo Gorgônio dos Santos, todos diretores da companhia no período em que as demonstrações financeiras dos exercícios sociais findos em 31.12.03 e 31.12.04 deixaram de ser elaboradas, alegam que se mantiveram afastados da gestão da empresa por 18 (dezoito) meses, ocasião em que uma empresa, a PGM Consultoria e Engenharia S/C Ltda., foi contratada para administrá-la, com o fim de evitar a paralisação das atividades comerciais e fabris. Aduzem que, somente em outubro de 2004, retomaram à administração da companhia, por conta de um acordo firmado em litígio sobre o controle da companhia.

08. Tal alegação não merece acolhida. Conforme se vê no instrumento do contrato aludido pelos acusados, anexo em todas defesas, o escopo da contratação era a promoção de assessoria de planejamento de gestão dos negócios da companhia, com elaboração de estratégias a serem implementadas na empresa junto com a diretoria executiva. De fato, não constou na mencionada contratação qualquer cláusula que conferisse as atribuições da diretoria da companhia a terceiros por ela contratados, até por que indelegáveis são as funções afetas a esse órgão social.

09. Assim, é nítido o comportamento omissivo dos diretores no desempenho dos seus deveres à frente da companhia, resultando na falta de elaboração das demonstrações financeiras dos exercícios findos em 31.12.03 e 31.12.04. III - Falta do dever de diligencia (artigo 153 da Lei n° 6.404/76)

10. Sobre os acusados João Batista do Nascimento (Diretor) Nestor Vicentino Bergamo (Presidente do Conselho de Administração), Willo Gorgônio dos Santos (conselheiro de administração), Adrian Enrique Diaz Ramirez (conselheiro de administração) e Sandra Maria Tereza da Silva (conselheira de administração) pesa a acusação de "descumprimento reiterado, desde 31.03.04 (data limite de entrega do formulário DFP e das Demonstrações Financeiras referentes ao exercício findo em 31.12.03), das disposições contidas nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM n° 202/93, em infração ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei n° 6.404/76, tendo em vista o disposto no artigo 18 daquela Instrução."

11. Conforme acima visto, as demonstrações financeiras dos exercícios findos em 2003 e 2004 não foram elaboradas. Dessa forma, não entendo pertinente a responsabilização por falta do dever de diligência, quanto à observância do dever de envio das DFs e DFPs, exigidos pelos artigo 13, 16 e 17 da instrução. Vejo, sim, que a esses administradores deveria eventualmente recair a responsabilidade por não diligenciarem junto aos diretores a fim de que as demonstrações financeiras tivessem sido tempestivamente elaboradas, nos termos do artigo 176 da lei.

IV – Não convocação das AGOs relativas aos exercícios encerrados em 31.12.03 e 31.12.04.

12. O Termo de Acusação imputa a Nestor Vicentino Bergamo, Willo Gorgônio dos Santos, Adrian Enrique Diaz Ramirez e Sandra Maria Tereza da Silva (membros do Conselho de Administração) a responsabilidade pela não convocação das AGOs referentes aos exercícios sociais findos em 31.12.03 e 31.12.04. O Estatuto Social da companhia, da mesma forma, atribui, em seu art. 15, letra d, essa competência ao Conselho.

13. Quanto a essa acusação, vale observar que a Lei nº 6.404/76 determina em seu art. 132 que nos primeiros quatro meses após o término do exercício social deverá ser realizada a assembléia geral ordinária. Por sua vez, o artigo 142, inciso IV, da mesma lei estabelece a competência do Conselho de Administração para convocar qualquer assembléia, fazendo menção expressa à prevista no art. 132.

14. Conforme verificado, a companhia deixou de elaborar as demonstrações que seriam objeto de exame, discussão e votação nas AGOs relativas aos exercícios de 2003 e 2004. Assim, dada a inexistência dos mencionados documentos, a companhia deixou de realizar as AGOs, a partir do exercício social encerrado em 31.12.03. Tais fatos podem ser verificados nas atas de assembléias gerais, encaminhadas pela Junta Comercial (fls. 32 a 43). Nelas não se vê a realização das AGOs para deliberar as matérias previstas no artigo 132, a partir do exercício findo em 2003.

15. Em função disso, não tem cabimento responsabilizar os membros do Conselho de Administração pela não convocação das AGOs correspondentes. Poder-se-ia, sim, acusá-los por não terem sido diligentes junto à diretoria da companhia, a fim de que as informações a serem submetidas às assembléias tivessem sido elaboradas, conforme acima observado. Daí por que há de se ter como prejudicada a imputação por descumprimento do artigo 142, inciso IV, da lei societária.

V – Não envio de Informações Periódicas

16. Quanto à responsabilização dos acusados (Eliseu Nunes Monteiro Martins, João Batista do Nascimento e Deoclécio de Oliveira) Diretores de Relações com Investidores em épocas distintas, relativamente ao não envio de informações periódicas (DFs, DFPs ITRs e IANs, a partir de 31.03.04), há de se reconhecer que a obrigação da DRI de encaminhamento dessas informações, no caso vertente, restou prejudicada, haja vista que tais informações sequer foram elaboradas.

17. Dessa forma, entendo que o cumprimento do dever de encaminhamento das informações de que tratam os incisos III, V e V do artigo 16 da Instrução CVM nº 202/93 não era exigível da DRI, no caso em tela. Com efeito, materialmente impossível se mostrou o atendimento desse mister relativamente àquelas informações.

Conclusão

18. A não elaboração das demonstrações financeiras é um fato de extrema gravidade na vida de uma companhia, pois deixa os acionistas sem as informações necessárias ao pleno conhecimento da situação econômico-financeira da empresa. Tal comportamento, identificado no caso em análise, desencadeou uma série de conseqüências, dentre elas, a interrupção do fluxo de informação ao mercado, bem como a realização do mais importante conclave ao anual destinado ao exame, discussão e deliberação daqueles documentos sociais, o que será levado em consideração para efeito da dosimetria da pena. (...)

IV - DA DECISÃO DO COLEGIADO DA CVM (FLS. 376/377)

O Colegiado da Autarquia, com base na prova dos autos e no artigo 11 da Lei nº 6.385/76, por unanimidade de votos decidiu:

- aplicar a pena de multa pecuniária individual no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) aos acusados Eliseu Nunes Monteiro Martins, João Batista do Nascimento e Willo Gorgônio dos Santos, por infração ao art. 176 da Lei nº 6.404/76 e art. 19, c, do Estatuto Social da companhia Bergamo Cia. Industrial; e - absolver o acusado Eliseu Nunes Monteiro Martins da imputação de descumprimento reiterado do disposto nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM nº 202/93, em infração ao art. 6º dessa mesma Instrução; - absolver o acusado João Batista do Nascimento das imputações de descumprimento reiterado do disposto nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM nº 202/93, em infração ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei nº 6.404/76, tendo em vista o disposto no art. 18 da Instrução CVM nº 202/93; - absolver o acusado Willo Gorgônio dos Santos das imputações de (i) descumprimento reiterado do disposto nos arts. 13, 16 e 17 da Instrução CVM nº 202/93, em infração ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei nº 6.404/76, tendo em vista o disposto no art. 18 da Instrução CVM nº 202/93; e (ii) de descumprimento do disposto no art. 142, IV, da Lei nº 6.404/76; e - absolver os demais acusados das imputações que lhes foram feitas.

V - DO RECURSO VOLUNTÁRIO

Inconformados com a decisão, os apenados interpuseram tempestivamente recursos voluntários, anexados conforme segue:

Apenados Fls.  Eliseu Nunes Monteiro Martins 399/404  João Batista do Nascimento 448/450  Willo Gorgonio dos Santos 461/463   O resumo a seguir consta dos tópicos 6, 7 e 8 do despacho exarado pelo Sr. Procurador às fls. 478 e 479.

Eliseu Nunes Monteiro Martins

- “deixou de enviar as informações seguintes, tendo em vista os fatos impeditivos”: em setembro de 2003 iniciou-se litígio entre os acionistas e, em caráter liminar, o Judiciário determinou “suspender as deliberações do Conselho de Administração tomadas em 01 de setembro de 2003, incluindo a AGE convocada para o próximo dia 18 de setembro de 2003” (fl. 400), fazendo ele publicar o cancelamento da Assembléia, mas que, por narrativa inverídica prestada perante a Autoridade Policial (de que a Assembléia tinha sido realizada e, portanto, descumprida a decisão judicial), culminou-se em ação penal onde foi “obrigado a efetuar um acordo em sede de Justiça Especial a fornecer 4 (quatro) cestas básicas” (fls. 401-402); - estando a companhia em situação caótica, contratou empresa especializada para gestão empresarial, cabendo a esta gerir “tanto operacional, como administrativa e financeira”, de modo que se apossou de toda a documentação, “impedindo o Recorrente de agir no sentido de atender às exigências da CVM” (fl. 402), e por isto houve o consenso de sua destituição do cargo, sendo comunicado em 07/07/2004; - entende não merecer penalização, até mesmo porque não tem condições financeiras de pagá-la.

João Batista do Nascimento

- está equivocada a CVM quando conclui que foi diretor, pois desde que passou a ser diretor (em 03/10/2003) “o Sr. Eliseu Nunes Monteiro tomou posse de Diretor Relações com Investidores, ou seja, o verdadeiro responsável pelas obrigações junto esta r. Autarquia” (fl. 448); em 19/01/2004 foi eleito para o cargo de diretor mas sem designação específica, sendo que até 02/07/2004 cabia ao Sr. Eliseu prestar contas junto à CVM, cuja função era exclusiva dele; deixou de fazer parte da companhia em 01/03/2005; (sic) - a companhia passou por litígios judiciais; - foi contratada uma empresa gestora que, depois de 18 meses, ficou convencionado que os antigos administradores retornariam para a administração da empresa (ocorrida em outubro/2004); - havia grande crise no setor fabril, além do que “a empresa fora vítima de furto de todos seus instrumentos de trabalho, especificamente do seu acervo informatizado” e - não poderia prestar informações à CVM porque afastado da gestão da companhia por 18 meses.

Willo Gorgonio dos Santos

- todos os assuntos de entrega de documentos competiam ao Sr. Eliseu e não do recorrente; - “não concorreu para que pudesse ocorrer a desinformação da situação financeira da empresa para com a CVM” e - repete as considerações a respeito das demandas judiciais, contratação de gestora e furto de bens.

VI - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Walter Henrique dos Santos, que, analisando os recursos interpostos a este Conselho, se manifestou pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício.

A seguir, transcrevemos suas justificativas:

(...)

12 Os recursos voluntários são tempestivos e comportam conhecimento, já que interpostos dentro do curso do prazo recursal, considerando o teor do art. 241, III, do CPC (o prazo começa a correr, “quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido”).

13. A materialidade restou bem comprovada na hipótese dos autos, para todas as infrações arroladas na inicial: (a) não atualização das informações periódicas da companhia (DF, DFP, IAN e ITR); (b) não elaboração das demonstrações financeiras e (c) não convocação das AGO’s. Confira-se os itens 3 a 5 da r. decisão, fl. 367.

14. Relativamente aos recursos voluntários, tem-se a dizer o que segue.

15. As condenações impingidas referiram-se à infração de não elaboração das demonstrações financeiras relativas aos exercícios findos em 31/12/2003 e 31/12/2004, fundada no art. 176 da Lei nº 6.404/76 c/c art. 19, “c”, do Estatuto Social (Infração “V”).

16. Os apenados por tal infração ocuparam o cargo de diretor de relações com investidores durante a época em que tais demonstrações eram exigíveis, sendo certo que a CVM não imputou esta infração ao Sr. Deoclécio de Oliveira, que também exerceu o cargo de DRI mas, em tese, também poderia ser passível de responsabilização, pois quando de seu ingresso ainda encontrava-se em curso o prazo para elaboração das demonstrações do segundo período.

17. Nos termos do art. 176 da LSA cabe à Diretoria a obrigatoriedade de fazer “elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, as seguintes demonstrações financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício (...)”.

18. Bem assim também o artigo 19, “c”, do Estatuto Social (fl. 126) prevê: “compete aos Diretores: (...) c) elaborar relatórios e contas anuais de sua administração, submetendo-os à aprovação da Assembléia Geral, juntamente com as demonstrações financeiras exigidas por lei.”

19. Nos recursos apresentados há em comum a alegação segundo a qual a companhia era objeto de litígio judicial, o que teria conduzido os administradores a contratarem uma empresa gestora dos negócios sociais, situação que perdurou durante 18 meses e, nesse período, estariam impedidos de exercerem suas funções.

20. De início, confira-se o teor da Lei nº 6.404/76, quando trata do Conselho de Administração e da Diretoria (destacado):

“Art. 139. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem ser outorgados a outro órgão, criado por lei ou pelo estatuto.”

21. E ainda, a previsão do “Instrumento particular de contrato de prestação de serviços de assessoramento de gestão empresarial” (fls. 189-192):

“Cláusula primeira: Tem por escopo o presente ajuste a contratação da Contratada, para que esta promova a assessoria de planejamento de gestão do negócio industrial, comercial, e financeiro da contratante, conforme os termos constantes do presente instrumento.

Cláusula segunda: A Contratada deverá preparar as estratégias de gestão a serem implementadas na empresa contratante, promovendo o acompanhamento da sua implementação conjuntamente com a Diretoria Executiva da Contratante.”

22. Quer-se dizer: além de inválida a delegação da competência da administração ordinária do negócio, no caso concreto, o contrato firmado com a dita empresa de gestão não retirava a obrigatoriedade da Diretoria exercer suas funções. Se os administradores, por ato próprio e voluntário, retiraram-se de suas atividades pelo prazo assinado, isto não é motivo para eximirem-se das responsabilidades legais e estatutariamente cogentes.

23. Ademais, não socorre aos recorrentes a assertiva de que a competência para prestar as informações pertencia ao DRI, Sr. Eliseu Nunes. Ora, vê-se que a infração- sobre a qual recaiu a aplicação de penalidade – está fundada no dever de fazer elaborar as demonstrações financeiras, cuja responsabilidade foi atribuída por lei à Diretoria e não ao DRI, isoladamente considerado. E ainda, não merece receptividade o alegado furto sobre bens da empresa como causa para os apenados escusarem da responsabilidade. Basta verificar que, na data da ocorrência do noticiado furto, as demonstrações já deveriam ter sido elaboradas (Boletim de Ocorrência de fls. 252-254 narrou o dia 16/08/2005).

24. De igual modo, não comporta mitigação a penalidade aplicada segundo a legislação de regência e devidamente motivada nas circunstâncias fáticas específicas do processo, aliada à compatibilidade com reiteradas manifestações desse CRSFN.

25. Nestas condições, os recursos voluntários não merecem provimento.

26. Doravante, adentra-se na apreciação dos recursos de ofício.

27. Infração “I” (não atualização do registro):

27.1. Os membros da Diretoria foram absolvidos porque a obrigação de “encaminhamento dessas informações, no caso vertente, restou prejudicada, haja vista que tais informações sequer foram elaboradas”, de forma que “materialmente impossível se mostrou o atendimento desse mister” (fls. 370-371).

27.2. Os membros do Conselho de Administração também foram absolvidos dessa infração, conjugada com o art. 153 da LSA (Infração “II”), pois, “as demonstrações financeiras dos exercícios findos em 2003 e 2004 não foram elaboradas”, não sendo “pertinente a responsabilização por falta do dever de diligência” (fl. 369).

27.3. Não há razão para discordar da r. decisão absolutória neste ponto. Atente-se que o art. 13 da Instrução CVM nº 202/93 estatui como dever o de “enviar à CVM (...) informações periódicas e eventuais” (inciso I) e “proceder à atualização, junto à CVM, dos seus dados cadastrais” (inciso III). Inexistindo as informações, não se pode dizer tenha sido descumprida a obrigação. A falta do dever de diligência do Conselho de Administração poderia se referir não quanto à inexistência da atualização, mas sim acerca da não elaboração das demonstrações, situação esta, contudo, não apurada nos autos.

28. Infração “III” (não convocação das AGO’s):

28.1. Os Conselheiros de Administração foram absolvidos porque “a companhia deixou de elaborar as demonstrações que seriam objeto de exame, discussão e votação nas AGOs relativas aos exercícios de 2003 e 2004. Assim, dada a inexistência dos mencionados documentos, a companhia deixou de realizar as AGOs”, não tendo, por isto, “cabimento responsabilizar os membros do Conselho de Administração pela não convocação.” (fls. 369-370).

28.2. A Lei nº 6.404/76 atribui ao Conselho de Administração a competência para “convocar a assembléia geral quando julgar conveniente, ou no caso do art. 132” (art. 142, IV). Referido artigo 132 prevê que a AGO terá como objeto: “I – tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras;”

28.3. Num primeiro momento, a interpretação poderia conduzir ao entendimento de que “tomar as contas dos administradores” não está limitado ao ato de deliberar sobre as demonstrações financeiras, o que implicaria na impossibilidade de excluir a infração de não convocação da assembléia ante a inexistência das demonstrações. Ou seja, a ausência de demonstração financeira não seria condição para a punibilidade, pois as contas poderiam ser tomadas por outra forma que não as demonstrações.

28.4. Essa inicial conclusão tomaria como base a característica de o art. 132, I, da LSA, ser do “tipo misto”, já que descreve em seu corpo mais de uma espécie de conduta: “tomar as contas”; “examinar”; “discutir” e “votar” as demonstrações.

28.5. Se são condutas alternativas, a ocorrência de quaisquer delas tornará a infração consumada (infração de não convocação da AGO).

28.6. Assim, a expressão “tomar as contas dos administradores” transmitiria a idéia já assentada no âmbito da fiscalização contábil, financeira e orçamentária da coisa pública, de modo que não poderia ser pressuposto para responsabilizar pela não convocação da assembléia o fato de existir demonstração financeira. É que, a circunstância de inexistir a demonstração já evidenciaria a necessidade inafastável do Conselho de Administração tomar as contas da Diretoria.

28.7. Contudo, é força notar que o art. 133, e incisos, da Lei nº 6.404/76, atribui aos administradores o dever de comunicar, previamente à realização da assembléia, “que se acham à disposição dos acionistas” a documentação mencionada, dentre elas “a cópia das demonstrações financeiras” (inciso II).

28.8. Interessante notar, ainda, que a falta de respeito a tal dispositivo provoca a nulidade da AGO que deliberar sobre o tema objeto do inciso I do art. 132 (tomar as contas, etc.).

28.9. Ora, se a ausência de disponibilização das demonstrações tem efeito de atrair a nulidade da decisão assemblear, o primitivo raciocínio sofre ruptura, de forma a se entender que as demonstrações são indispensáveis para a convocação da AGO, pois por meio delas é que os acionistas poderão exercitar o direito de fiscalizarem a administração, proporcionado pelo exame de balanços e relatórios.

28.10. Nesse sentido, a r. decisão absolutória merece ser mantida também aqui.

29. Por tais considerações, deve permanecer íntegra a r. decisão recorrida. (...)

É o relatório.

Brasília, 02 de março de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

V O T O

Acolho, senhor presidente, os argumentos alinhados no voto condutor da decisão autárquica, inclusive quanto aos critérios de reincidência mencionados, e voto pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício mantendo-se inalteradas as penalidades aplicadas em primeira instância.

É o Voto.

Brasília, 31 de maio de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro a) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de a.1) aplicar individualmente pena de multa pecuniária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a a.1.1) ELISEU NUNES MONTEIRO MARTINS, a.1.2)JOÃO BATISTA DO NASCIMENTO e a.1.3) WILLO GORGONIO DOS SANTOS; bem assim de b.2)arquivar o processo em relação aos recorridos, b.2.1) ADRIAN ENRIQUE DIAS RAMIREZ, b.2.2) DEOCLÉCIO DE OLIVEIRA, b.2.3) ELISEU NUNES MONTEIRO MARTINS, b.2.4) JOÃO BATISTA DO NASCIMENTO, b.2.5) NESTOR VICENTINO BERGAMO, b.2.6) SANDRA MARIA TEREZA DA SILVA e b.2.7) WILLO GORGONIO DOS SANTOS. Restaram promovidos os assentamentos a seguir: 1) decisão do CRSFN proferida com base no voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade na ratificação do arquivamento; e 3) maioria nos apelos facultativos, vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro ao votar pela mitigação valor da multa para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 31 de maio de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 02.08.2011 - Seção 1 - pags. 15 a 17.