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CRSFN · 01/03/2007

Recurso Voluntário — Acórdão nº 7939/2007

Recurso Voluntário + Recurso de Ofício

Recurso Voluntário + Recurso de Ofíciotexto integral
RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Empréstimo vedado – Concessões a pessoas jurídicas impedidas de operar com o banco ora apelado mediante artifício de realização de operações “casadas” com interposição de terceiros – Irregularidades caracterizadas – Acolhimento, em parte, das razões deduzidas pela diretora de controladoria – Improvimento aos demais apelos voluntários e arquivamento do processo quanto ao objeto da remessa oficial

Decisão

R E L A T Ó R I O Entre 24.07.01 e 20.08.01 (fls.442 e seguintes), o Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Brasil S/A e seus ex-dirigentes Ival Dias da Gama, Darci Gomes do Nascimento, Gilberto de Almeida Nobre, Jacques El Kobbi, Francisco Ávila Filho, Ezequiel Edmond Nasser, Jacques Nasser e Rahmo Nasser Shayo foram regularmente intimados, pelo BACEN, a apresentar suas razões de defesa em decorrência de: “Concessão de empréstimos vedados a pessoas jurídicas impedidas de operar com o banco, através do artifício de realizar operações ‘casadas’ com a interposição de terceiros”, a saber: Banco Excel Econômico concedeu crédito no valor de R$10.112.00,00 à Usina Albertina e essa na mesma data, valor, prazo e taxa de juros concedeu crédito a Ezibrás Factoring Sociedade de Fomento Comercial Ltda., empresa controlada pelos diretores do Banco Excel; Banco Excel Econômico concedeu crédito no valor de R$15.000.000,00 à United Internacional de Comércio, United Comercial e Riman Indústria e Comércio e na mesma data e iguais condições de prazos e taxas, o Banco Crefisul, do mesmo grupo daquelas empresas, concede crédito para empresas pertencentes aos controladores do Banco Excel Econômico S.A.: Ezibrás Comércio, Importação, Exportação e Serviços, Ezibrás Factoring Sociedade de Fomento Comercial e Compugraf Serviços Sociedade Civil Ltda. ; Banco Excel Econômico concedeu crédito no valor de R$20.756.400,00 às empresas United Internacional, United Comercial, Riman e United Empreendimentos, e na mesma data, prazos e taxas, o Banco Crefisul concedeu crédito de igual valor a empresas pertencentes aos controladores do Banco Excel Econômico S.A.; Ezibrás, Compugraf e Xcell Comunicações; e Banco Excel Econômico concedeu crédito à Santos Seguradora no valor de R$ 2.000.000,00 e na mesma data e condições semelhantes o Banco Santos emprestou a mesma quantia a Excel Econômico Administração de Cartões Ltda. A conduta acima descrita sujeita os recorrentes à penalidade cominada no artigo 34, Inciso V, da lei 4.595, de 31/12/64, combinado com o inciso IV da circular nº 30, de 28/03/66, por infração ao mesmo dispositivo legal. As defesas podem ser resumidas conforme segue: IVAL DIAS DA GAMA (Diretor de Marketing) “... não há qualquer irregularidade nas operações de que participou ... está ele completamente isento de qualquer responsabilidade ...” (fl. 493) “... foi nomeado Diretor Executivo de Marketing do Banco Excel Econômico S/A em 21/02/97, ... assumindo a função ... de cuidar da imagem institucional da empresa, ... de assessoria à imprensa.” (fl. 493) “... assumiu o cargo de Diretor Executivo de Marketing na empresa XCELL – Comunicações S/C Ltda.” (fl. 493) “... nenhum poder de decisão cabia ao acusado que não aqueles de mero procurador da XCELL ...” (fl. 494) “Os contratos de empréstimos identificados na intimação Desup/GTSP1/CF-02-01/1240, foram assinados pelo acusado em atendimento à orientação do Conselho de Administração, para o fim exclusivo de obter recursos para honrar com as obrigações assumidas pela empresa XCELL com prestadores de serviços vinculados à área de marketing. E as operações eram absolutamente regulares ...” (fl. 494) “O fato de os empréstimos terem supostamente servido de ponte para operações casadas com empresas que estariam vedadas a receber recursos do BANCO CREFISUL S/A, de forma alguma implica em responsabilidade do acusado, uma vez que este nunca participou de tais operações e sequer teve conhecimento se foram realmente realizadas. Até mesmo porque ele não detinha poderes para determinar o fim dos recursos obtidos com os empréstimos, sendo tudo determinado por outros setores do BANCO EXCEL ECONÔMICO S/A e da própria XCELL.” (fls. 494/495) “... resta claro que a acusação e o artigo no qual a conduta descrita foi capitulada não se prestam de forma alguma para enquadrá-la como ilegal, pois a Lei não proíbe a chamada operação ‘casada’, e a XCELL ou seus quotistas jamais participaram do capital social do BANCO CREFISUL S/A ...” (fl. 496) “PONTES DE MIRANDA denomina o princípio decorrente do atual art. 5º, Inciso II, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, de ‘princípio da legalidade’, segundo o qual, ‘qualquer regra jurídica que crie dever de ação positiva (fazer) ou de ação negativa (deixar de fazer, abster-se), tem de ser regra de lei, com as formalidades que a Constituição exige’.” (fl. 497) “... os contratos de empréstimos celebrados com a XCELL, dos quais participou o acusado, são regulares, legítimos, juridicamente perfeitos, não sendo, portanto, passíveis de qualquer nulidade.” (fls. 497/498) “... não ocorreu conduta ilícita do acusado, já que este não teve qualquer intenção de praticar irregularidades ao contratar legitimamente um empréstimo, com crédito aprovado e as garantias usuais, sendo que as eventuais operações casadas mão eram de seu conhecimento, tampouco de sua alçada, e sim de outros setores da instituição. E os dois contratos de empréstimo foram devidamente cumpridos, não trazendo prejuízo a qualquer uma das partes.” (fls. 498/499) BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BRASIL S.A. “O presente processo administrativo não deve prosperar em relação ao Excel, tendo em vista a transferência do controle acionário da Instituição Financeira, ocorrido em 31 de agosto de 1998, para o Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (Madri), como é de notório conhecimento do mercado ...” (fl. 573) “A Divisão de Fiscalização da Delegacia Regional em Salvador lavrou, em 12 de novembro de 1997, Termo de Comparecimento que cientificou e alertou os ex-administradores do então Grupo Excel sobre os fatos negativos constatados ... na data base 31/07/97.” (fl. 573) A partir da citada data, os antigos controladores do Banco Excel Econômico passaram a buscar um grupo investidor que pudesse prover o Banco do capital necessário.” (fl. 574) “Com custo muito alto para o então Banco Bilbao Vizcaya S.A. atual BBVA, foi encontrada uma solução, que consistiu na compra das ações de controle do Excel Econômico ...” (fl. 574) “As autoridades mone

Inteiro teor

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270ª Sessão Recurso 5925  Processo BCB 0001053835      I - RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTES DARCI GOMES DO NASCIMENTO EZEQUIEL EDMOND NASSER JACQUES NASSER FRANCISCO ÁVILA FILHO     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDOS BANCO BILBAO VIZCAIA ARGENTARIA BRASIL S.A. (ATUAL BANCO ALVORADA S.A.) GILBERTO DE ALMEIDA NOBRE IVAL DIAS DA GAMA JAQUES EL KOBBI      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Empréstimo vedado – Concessões a pessoas jurídicas impedidas de operar com o banco ora apelado mediante artifício de realização de operações “casadas” com interposição de terceiros – Irregularidades caracterizadas – Acolhimento, em parte, das razões deduzidas pela diretora de controladoria – Improvimento aos demais apelos voluntários e arquivamento do processo quanto ao objeto da remessa oficial.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/64, art. 44, § 2º.



ACÓRDÃO/CRSFN 7939/07:

R E L A T Ó R I O

Entre 24.07.01 e 20.08.01 (fls.442 e seguintes), o Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Brasil S/A e seus ex-dirigentes Ival Dias da Gama, Darci Gomes do Nascimento, Gilberto de Almeida Nobre, Jacques El Kobbi, Francisco Ávila Filho, Ezequiel Edmond Nasser, Jacques Nasser e Rahmo Nasser Shayo foram regularmente intimados, pelo BACEN, a apresentar suas razões de defesa em decorrência de:

“Concessão de empréstimos vedados a pessoas jurídicas impedidas de operar com o banco, através do artifício de realizar operações ‘casadas’ com a interposição de terceiros”, a saber:

Banco Excel Econômico concedeu crédito no valor de R$10.112.00,00 à Usina Albertina e essa na mesma data, valor, prazo e taxa de juros concedeu crédito a Ezibrás Factoring Sociedade de Fomento Comercial Ltda., empresa controlada pelos diretores do Banco Excel;

Banco Excel Econômico concedeu crédito no valor de R$15.000.000,00 à United Internacional de Comércio, United Comercial e Riman Indústria e Comércio e na mesma data e iguais condições de prazos e taxas, o Banco Crefisul, do mesmo grupo daquelas empresas, concede crédito para empresas pertencentes aos controladores do Banco Excel Econômico S.A.: Ezibrás Comércio, Importação, Exportação e Serviços, Ezibrás Factoring Sociedade de Fomento Comercial e Compugraf Serviços Sociedade Civil Ltda. ;

Banco Excel Econômico concedeu crédito no valor de R$20.756.400,00 às empresas United Internacional, United Comercial, Riman e United Empreendimentos, e na mesma data, prazos e taxas, o Banco Crefisul concedeu crédito de igual valor a empresas pertencentes aos controladores do Banco Excel Econômico S.A.; Ezibrás, Compugraf e Xcell Comunicações; e

Banco Excel Econômico concedeu crédito à Santos Seguradora no valor de R$ 2.000.000,00 e na mesma data e condições semelhantes o Banco Santos emprestou a mesma quantia a Excel Econômico Administração de Cartões Ltda.

A conduta acima descrita sujeita os recorrentes à penalidade cominada no artigo 34, Inciso V, da lei 4.595, de 31/12/64, combinado com o inciso IV da circular nº 30, de 28/03/66, por infração ao mesmo dispositivo legal.

As defesas podem ser resumidas conforme segue:

IVAL DIAS DA GAMA (Diretor de Marketing)

“... não há qualquer irregularidade nas operações de que participou ... está ele completamente isento de qualquer responsabilidade ...” (fl. 493)

“... foi nomeado Diretor Executivo de Marketing do Banco Excel Econômico S/A em 21/02/97, ... assumindo a função ... de cuidar da imagem institucional da empresa, ... de assessoria à imprensa.” (fl. 493)

“... assumiu o cargo de Diretor Executivo de Marketing na empresa XCELL – Comunicações S/C Ltda.” (fl. 493)

“... nenhum poder de decisão cabia ao acusado que não aqueles de mero procurador da XCELL ...” (fl. 494)

“Os contratos de empréstimos identificados na intimação Desup/GTSP1/CF-02-01/1240, foram assinados pelo acusado em atendimento à orientação do Conselho de Administração, para o fim exclusivo de obter recursos para honrar com as obrigações assumidas pela empresa XCELL com prestadores de serviços vinculados à área de marketing. E as operações eram absolutamente regulares ...” (fl. 494)

“O fato de os empréstimos terem supostamente servido de ponte para operações casadas com empresas que estariam vedadas a receber recursos do BANCO CREFISUL S/A, de forma alguma implica em responsabilidade do acusado, uma vez que este nunca participou de tais operações e sequer teve conhecimento se foram realmente realizadas. Até mesmo porque ele não detinha poderes para determinar o fim dos recursos obtidos com os empréstimos, sendo tudo determinado por outros setores do BANCO EXCEL ECONÔMICO S/A e da própria XCELL.” (fls. 494/495)

“... resta claro que a acusação e o artigo no qual a conduta descrita foi capitulada não se prestam de forma alguma para enquadrá-la como ilegal, pois a Lei não proíbe a chamada operação ‘casada’, e a XCELL ou seus quotistas jamais participaram do capital social do BANCO CREFISUL S/A ...” (fl. 496)

“PONTES DE MIRANDA denomina o princípio decorrente do atual art. 5º, Inciso II, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, de ‘princípio da legalidade’, segundo o qual, ‘qualquer regra jurídica que crie dever de ação positiva (fazer) ou de ação negativa (deixar de fazer, abster-se), tem de ser regra de lei, com as formalidades que a Constituição exige’.” (fl. 497)

“... os contratos de empréstimos celebrados com a XCELL, dos quais participou o acusado, são regulares, legítimos, juridicamente perfeitos, não sendo, portanto, passíveis de qualquer nulidade.” (fls. 497/498)

“... não ocorreu conduta ilícita do acusado, já que este não teve qualquer intenção de praticar irregularidades ao contratar legitimamente um empréstimo, com crédito aprovado e as garantias usuais, sendo que as eventuais operações casadas mão eram de seu conhecimento, tampouco de sua alçada, e sim de outros setores da instituição. E os dois contratos de empréstimo foram devidamente cumpridos, não trazendo prejuízo a qualquer uma das partes.” (fls. 498/499)

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BRASIL S.A.

“O presente processo administrativo não deve prosperar em relação ao Excel, tendo em vista a transferência do controle acionário da Instituição Financeira, ocorrido em 31 de agosto de 1998, para o Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (Madri), como é de notório conhecimento do mercado ...” (fl. 573)

“A Divisão de Fiscalização da Delegacia Regional em Salvador lavrou, em 12 de novembro de 1997, Termo de Comparecimento que cientificou e alertou os ex-administradores do então Grupo Excel sobre os fatos negativos constatados ... na data base 31/07/97.” (fl. 573)

A partir da citada data, os antigos controladores do Banco Excel Econômico passaram a buscar um grupo investidor que pudesse prover o Banco do capital necessário.” (fl. 574)

“Com custo muito alto para o então Banco Bilbao Vizcaya S.A. atual BBVA, foi encontrada uma solução, que consistiu na compra das ações de controle do Excel Econômico ...” (fl. 574)

“As autoridades monetárias apoiaram esse esforço de saneamento de uma importante instituição financeira ...” (fl. 573)

“Verificou-se ... que as perdas sofridas pelo Excel Econômico, no montante de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais), trouxeram o valor de seu patrimônio líquido para uma importância negativa, de pelo menos R$ 583.693.813,39 ... Esse foi o valor que o BBVA concordou em aportar ao Excel, tão somente para cobrir o rombo então existente.” (fl. 574)

“ é preciso lembrar que o BBVA despendeu de início R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais) para adquirir o controle de um banco cujo patrimônio líquido, após tal investimento, passou a ser de R$ 416.306.186,61 ...” (fl. 574)

“Não tivesse o BBVA efetuado tal aporte de capital e aceitado tais riscos, o Excel Econômico certamente seria submetido a liquidação extrajudicial ....” (fl. 575)

“Esse E. Conselho tem afirmado em seus julgamentos que a legítima transferência do controle é causa de exclusão de punibilidade ...” (fl. 575)

“Mais recentemente, alguns julgados preferiram a adjetivação da transferência do controle, não havendo dúvida, contudo, quanto às mudanças de controle acionário realizadas no sentido de solucionar crises de solvência da Instituição Financeira.” (fl. 576)

“O caso em julgamento, quanto à Instituição Financeira, é semelhante em tudo, pois a transferência, a par de vir de encontro com o interesse do adquirente de ingressar no mercado bancário brasileiro, atendeu também os interesses nacionais, na medida em que possibilitou o saneamento do antigo Banco Excel Econômico, que, à época, sofria problemas de solvência e liquidez ...” (fl. 577)

“... as operações realizadas pela Instituição Financeira são legítimas, descartando-se, desde logo, qualquer alegação de ‘operações casadas’ ou fraude à lei.” (fl. 578)

“... ao contrário do que entendeu o Banco Central do Brasil, a Circular nº 21/56, ao vedar a prática das denominadas operações triangulares ou casadas, pretendeu evitar que particulares, em detrimento dos bancos, auferissem lucros ilícitos, vedados, na época, pela Lei de Usura ...” (fl. 579)

“... a infração àquele instrumento normativo somente poderia ser caracterizada quando a operação proporcionasse a um particular um lucro ilícito vedado pela lei de usura. Ou seja, é condição essencial para a tipificação de operação triangular ou casada o recebimento de lucro ilícito por parte do depositante.” (fl. 580)

“... caso se considerasse que o Banco Crefisul e Banco Santos teriam emprestado, por intermédio do Excel, recursos às empresas de seus respectivos grupos, o que se admite apenas para argumentar, o lucro usurário, necessário à caracterização da infração acima mencionada, seria inexistente pelo simples fato de que o Banco Crefisul e o Banco Santos não estão sujeitos à observância da lei da usura.” (fl. 580)

“... dispõe a Súmula nº 596 do Supremo Tribunal Federal: ‘As disposições do Decreto nº 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional’.” (fl. 580)

“.. a figura da ‘operação casada’ alegada por essa Autarquia não se completou, vez que inexiste lucro usurário, elemento indispensável à configuração do ilícito apontado.” (fl. 580)

“... não houve qualquer prejuízo ao mercado financeiro em razão das operações financeiras impugnadas, que foram realizadas de acordo com as condições de mercado.” (fl. 580)

“Em nenhum momento a Instituição Financeira incorreu na prática descrita no inciso V, do artigo 34, da Lei 4595/64.” (fl. 581)

“... em nenhum momento pode-se imputar ao Excel a prática de ilícito, pois o próprio órgão fiscalizador aponta a existência de operações de crédito realizadas com empresas que não têm qualquer relação com os diretores ou administradores da própria Instituição Financeira, bem como seus cônjuges e respectivos parentes, até o segundo grau, mas sim com outro grupo de empresas que não guarda qualquer interseção entre seus administradores e os administradores das empresas do então Grupo Excel.” (fl. 581/582)

“Não há ... que se falar em punir a Instituição Financeira por um suposto ilícito que sequer encontra-se previsto em lei. Suportada pelo princípio de direito nulla poena sine lege – sem lei não há pena – a Instituição Financeira declara a impossibilidade de que lhe seja imputada qualquer sanção.” (fl. 582)

“... não se pode imputar ao Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Brasil S.A. a prática de ilícito que não tem sua competente prescrição legal.” (fl. 583)

“... requer que esta D. Autoridade Julgadora se digne a inocentar o Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Brasil S.A. das violações constantes do presente processo administrativo, com o conseqüente arquivamento do feito ...” (fl. 583)

DARCI GOMES DO NASCIMENTO (Diretora de Controladoria)

“Há ilegitimidade ativa do Banco Central do Brasil ... à vista do que dispõe o artigo 44 da Lei nº 4594/64. Este artigo estabelece que as infrações aos dispositivos desta Lei sujeitam as instituições financeiras, SEUS diretores, membros de conselhos, e gerentes, às penalidades previstas.” (fl. 586)

“... deve ser reconhecida a ilegitimidade ativa do Banco Central, ou, alternativamente, como a Defendente não é administradora de instituição financeira, ela deve ser excluída do presente processo, por ilegitimidade passiva.” (fl. 586)

“A legislação estabelece punição à Instituição e a SEUS diretores pelas infrações praticadas, não prevendo ... qualquer punição para os ex-administradores.” (fl. 586)

“... o ente privado pode tudo quanto a lei não veda, a autoridade só pode agir dentro do que a lei lhe comete.” (fl. 587)

“In casu, inexiste lei que respalde o Banco Central do Brasil para acionar ex-administrador de Instituição Financeira que não esteja submetida aos regimes especiais previstos na Lei nº 6.024/74, 9.447/97 e Dec.Lei nº 2.321/87.” (fl. 587)

“... não consta qualquer ressalva relativa a atos ou fatos praticados pela Defendente no período em que atuou com[o] Diretora da Instituição Financeira.” (fl. 587)

“É da legislação, da doutrina e da jurisprudência, a notável diferenciação entre o responsável, e o seu sucessor.” (fl. 588)

“Para subsidiar a inteligência dos doutos do Banco Central, o atual controlador do Banco Bilbao Vizcaya Brasil S.A. ... é o Banco Bilbao Vizcaya S/A (da Espanha).” (fl. 589)

“O Banco Bilbao Vizcaya S.A. (da Espanha) é sucessor dos antigos acionistas e controladores (família Nasser) e não do Banco Excel Econômico S/A. Já o Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Brasil S.A. é o mesmíssimo Banco Excel Econômico S/A (idêntica pessoa jurídica – idêntico CNPJ), apenas, com nova denominação.” (fl. 589)

“O Banco Central do Brasil é quem melhor sabe (ou devia saber) desses fatos, eis que homologou as atas das Assembléias Gerais do Banco Excel Econômico S.A., que retrataram a transferência do controle societário, o aumento do capital e as nomeações dos novos membros da Diretoria.” (fl. 590)

“A ‘capitulação’ (fundamentação legal) estampada na intimação, não tem qualquer correspondência com os fatos nela narrados.” (fl. 591)

“Como processo sancionatório, o presente processo administrativo guarda similitude com o penal impondo-se, portanto, além da acusação clara, específica e objetiva sobre os fatos inquinados, a norma afrontada.” (fl. 591)

“Se os diretores da instituição financeira são responsáveis por irregularidades, ... esta responsabilidade deve referir-se a uma específica disposição legal desatendida.” (fl. 591)

“A Defendente é acusada de ter participado de apenas algumas das operações descritas no parecer de fls. 1/14, as quais foram transcritas na sua Intimação...” (fl. 593)

“A ilação extraída pela Fiscalização do BACEN não merece qualquer guarida.” (fl. 593)

“Trata-se de negócios distintos realizados entre pessoas jurídicas que nada têm de comum entre si.” (fl. 594)

“A fúria persecutória da fiscalização do BACEN, respaldada na sua estrutura jurídica, acusa a defendente da prática de irregularidades que teriam sido efetuadas através do artifício de realizar ‘operação casada’ com a ‘interposição de terceiros’... e que... qualifica como ‘simulação’ ... jamais se poderia qualificar as referidas operações de ‘casadas’ e, menos ainda, de simuladas, eis que elas são e, a simulação, é a definição do que não é: SIMULA-SE O QUE NÃO É”. (fls. 594/595)

“A demonstrar a preterintencionalidade do BACEN em perseguir os ex-administradores e ex-controladores do Banco Excel Econômico S.A. (certamente pelo fato destes últimos estarem acionando judicialmente o BACEN em perdas e danos), está o fato de que o ‘Grupo’ UNITED não realizou apenas estas operações, pois era cliente normal do EXCEL em muitas outras e, prova disto, está nestes autos, nas atas do Comitê de Crédito – Grandes Riscos que registram, somente nestas duas únicas ATAS acostadas, um mútuo de R$ 9.100.000,00 à United Empreendimentos Imobiliários S/A ... sem qualquer referência no Parecer (fls.1/14), nem na Intimação.” (fl. 595)

“Quando alguém age na qualidade de procurador, o ato praticado não é seu, mas do mandante: é por ele que age, e é o mandante quem está agindo. ... a tese do BACEN de que, como procuradora de empresas não financeiras, a Defendente seria ‘responsável pelos contratos de mútuo’, induz à idéia de haver sinonímia entre responsável e garantidor, hipótese que rechaça por absurda e impertinente: a Defendente jamais foi responsável pelos contratos de mútuo que assinou como procuradora.” (fl. 597)

“O princípio dormientibus non succurrit ius é aplicável inteiramente ao caso presente: o BACEN deixou fluir o prazo dentro do qual ... poderia ter intimado a Defendente, ou seja, na época em que ainda era Diretora do EXCEL, ou, in extremis, lavrado as ressalvas pertinentes, relativas a eventuais responsabilidades por atos específicos praticados por membros das administrações passadas, no próprio ato de homologação da eleição dos novos diretores.” (fls. 598/599)

“O Banco Central do Brasil, não apenas pela fiscalização que permanentemente manteve no Grupo Excel, como pelos balanços, balancetes e informativos que regularmente recebeu da instituição financeira, sempre esteve a par das operações realizadas, não sendo aceitável que, somente após a mudança dos controladores do Banco, e dos novos administradores, viesse a suscitar as questões aqui postas.” (fl. 599)

GILBERTO DE ALMEIDA NOBRE (Diretor da Área Internacional)

“... é forçoso concluir que ao Intimado não cabe a aplicação de qualquer espécie de sanção, pois não se lhe pode imputar responsabilidade.” (fl. 607)

“... a Intimação ... alude ... na alínea ‘a’, a empréstimos que o Banco Excel Econômico concedeu a empresas pertencentes ao Grupo United (controldor do Banco Crefisul); em seguida, refere-se a empréstimos que o Banco Crefisul concedeu a empresas controladoras do Banco Excel Econômico. Depois, na alínea ‘b’, reporta-se a outros tantos empréstimos, acrescentando que em apenas dois deles consta a assinatura do Intimado. Só que, em nenhuma referência das tantas feitas na Intimação existe a indicação do documento correspondente, para que se possa comprovar o alegado.” (fl. 607)

“... o que está dito na peça intimatória – e apenas isto está alegado, sem que tenha sido demonstrado – é que o Defendente assinou dois contratos de renovação de empréstimo ...” (fls. 608/609)

“Não há nos autos nada, ... que comprove que intimado sabia, ou devesse saber, que ao renovar empréstimos esporádicos, isolados, do Banco Crefisul, por meio da Ezibrás e da Compugraf, o Banco Excel, do qual era administrador, estava também concedendo empréstimos a empresas do Grupo Crefisul. Esta prova não existe”.(fl. 610)

“Como está dito na Intimação, as operações em que consta a assinatura do Intimado são operações de renovação, não de constituição de empréstimos. Isto faz diferença, e esta diferença não é de somenos, quando se fala de responsabilidade que tem a culpa como fundamento.” (fl. 611)

“...mesmo que tal renovação encerrasse qualquer irregularidade, não pode ser considerado responsável pelas operações porque ele apenas contra - assinou o instrumento, sendo que esta contra-assinatura se justificava, uma vez que os contratos já se encontravam devidamente assinados pelo setor originário das operações da espécie, cuja primeira assinatura, que constitui a verdadeira aprovação é comum a todos os casos apontados pelos autos do processo administrativo”.(fl. 612)

“... não foi juntado aos autos ... nenhum documento, ou procuração, que indicasse estar o Intimado autorizado, de modo geral, a assinar pelas empresas tomadoras daqueles dois empréstimos.” (fl. 614)

“... a Área Internacional de fato e objetivamente colocado, funcionava como mandatária das demais áreas do Banco na execução e registro de operações que envolvessem uma transação externa, por conta, ordem e risco da área que tenha ordenado a operação; ...” (fl. 619)

JACQUES EL KOBBI (Diretor da Divisão de Coligadas Financeiras, Negócios, Private e Produtos e Serviços Bancários)

“...a manifestação da Procuradoria Jurídica, por meio da COTA-2001-00148-DEJUR/PRSPA, de 10.01.2001, ... limitou-se apenas aos aspectos formais da intimação, sem ingressar no mérito das imputações feitas, o mesmo ocorrendo com a COTA/2001/03422/DEJUR/PRCPA de 25.06.2001... Assim sendo, é forçoso admitir que a Procuradoria Jurídica do Banco Central não endossou, no âmbito meritório, as acusações assestadas contra o Defendente”.(fl. 622)

“Se bem analisados forem todos os documentos trazidos para os autos, assim como os pareceres nomeados, tanto o da área técnica, quanto o da área jurídica, há de se concluir que ao Intimado não cabe a aplicação de qualquer espécie de sanção, pois não se lhe pode imputar responsabilidade”.(fl. 622)

“... em nenhum referência das tantas feitas, existiu a indicação precisa do documento correspondente, para que se pudesse comprovar o que for alegado.” (fl. 623)

“...na época em que elas foram realizadas, o Intimado não havia ainda ingressado no Banco Excel Econômico”.(fl. 624)

“... o Defendente anuiu, como integrante do comitê de crédito, na renovação de empréstimos que já haviam sido deferidos a empresas do Grupo Crefisul, e um, apenas um crédito, em favor de uma empresa ligada ao Banco Santos S/A.” (fl. 624)

“Estes atos ... não são irregulares,não incidem na censura de qualquer espécie de proibição legal ou infra-legal.” (fl. 625)

“’Operação casada’ ... não está tipificada na lei que serviu de base para a imputação, como sendo operação proibida.” (fl. 625)

“... a interpretação de leis que encerram índole punitiva tem de ser feita de modo restritivo, ensina toda a doutrina.” (fl. 625)

“Não está prevista a vedação apontada nos autos do presente processo administrativo.” (fl. 625)

“A Autoridade Fiscalizadora não demonstrou, muito menos comprovou, venia concessa, que o Intimado tinha, ou devesse ter, conhecimento de que se tratava de ‘operação casada’” (fl. 626)

“... o Defendente não assinou nenhum contrato, nem mesmo os de renovação dos empréstimos concedidos antes de seu ingresso na instituição financeira.” (fls. 627/628)

“Se o ato inicial estava viciado ... o vício haverá de ser imputado tão somente a quem nele incidiu ...” (fl. 628)

“... mesmo que tais renovações encerrassem qualquer irregularidade, não pode [o Intimado] ser considerado responsável pelas operações porque não foi ele quem as contratou... Não há assinatura sua em nenhum contrato.” (fl. 628)

FRANCISCO ÁVILA FILHO (Diretor de Crédito e Risco)

“...uma das operações pelas quais o Requerente está sendo responsabilizado sequer foi feita pelo Banco [Banco Excel Econômico S.A., atual Banco Bilbao Viscaya Argentaria Brasil S.A.] : o dinheiro foi emprestado pelo Banco Santos”.(fl. 633)

“O Requerente desconhece essas operações ‘casadas’, pois delas não participou, dado que sua atuação se limitava aos Comitês de Crédito e de Grandes Riscos, que nunca tomaram conhecimento de quaisquer operações desse tipo.” (fl. 633)

“As operações levadas aos Comitês de Crédito e de Grandes Riscos foram devidamente analisados pelo Requerente, que determinou todas as garantias que entendeu necessárias para garantir a solidez patrimonial do Banco”.(fl. 633)

“O Requerente iniciou seu trabalho no Banco como diretor empregado subordinado, portanto, aos demais diretores... A subordinação, a partir daí, sempre marcou a sua atuação no Banco.” (fl. 637)

“... mesmo quando foi nomeado diretor estatutário, seus poderes foram limitados pelo Conselho de Administração ...” (fl. 637)

“Se o Requerente não tinha poderes de representação, porque o Conselho de Administração os retirou, e ele respeitou as restrições que o Conselho lhe impôs, ele não pode ser responsabilizado pela política do Banco, pois dela não participou.” (fl. 637)

“... seus poderes se limitavam a analisar, uma por uma, as operações que lhe eram encaminhadas devolvendo, após, o seu parecer para a área operacional, a quem cabia decidir pela realização das operações.” (fls. 637/638)

EZEQUIEL EDMOND NASSER (Diretor-Presidente)

“Afinal: Por quê, passados tantos anos da venda do controle do Banco Excel Econômico S.A., seus antigos administradores e controladores são acossados por processo sobre operações que nenhum prejuízo causaram?” (fl. 661)

“Por quê ... a alienação de venda de ações de controle do Banco Excel Econômico S.A. ao Banco Bilbao Vizcaya S.A. é ... deliberadamente confundida com o instituto da INCORPORAÇÃO?” (fl. 661)

“Por quê inúmeras outras operações realizadas com o Grupo Crefisul foram omitidas no processo ...?” (fl. 662)

“Este malsinado processo denota ... indisfarçável ‘animus persecutorius’ motivado ... pelo fato de o INTIMADO estar litigando em juízo, na condição de Autor, contra o Banco Central do Brasil, reclamando deste a reparação das perdas que experimentou ele por conta de ação atrabiliária desse Banco Central quando da alienação de suas ações.” (fl. 663)

“Argúi-se ... como PRELIMINAR a suspeição dos membros do Bacen para promoverem o julgamento da presente defesa, ... impõe-se a remessa deste processo administrativo diretamente ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN).” (fl. 663)

“Os empréstimos a terceiros ... foram concedidos pelo Banco Excel Econômico S.A. dentro de rigoroso padrões de concessão de crédito ... garantias autônomas, boas e valiosas juridicamente, e com o estabelecimento de taxas idênticas àquelas contemporaneamente praticadas em todos os demais contratos celebrados pelo Banco Excel Econômico S.A., sem vulneração ... de nenhuma regra contida nos normativos do Bacen e na Lei...” (fls. 676/677)

“Eventos isolados foram tomados como presunções absolutas, perpetrando-se daí o erro lógico elementar de se pretender concluir o ‘Todo’ pela análise de pequenos fragmentos de suas partes integrantes.” 677

“... as operações colhidas na INTIMAÇÃO não possuem o apanágio que lhe é atribuído pela autoridade do Bacen.” (fl. 677)

Protesta “... pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente pela juntada de documentos complementares, oitiva de testemunhas, realização de prova pericial, cujos quesitos serão apresentados em momento oportuno, apresentação de Alegações Finais e sustentação oral de suas razões ...” (fl. 680)

JACQUES NASSER (Diretor Vice-Presidente)

“... sempre pautou sua atuação por estrita observância dos deveres de diligência e lealdade, de que tratam os artigos 153 e 155 da Lei nº 6.404/76.” (fl. 685)

“... a responsabilidade do impugnante, como diretor do Excel Econômico, à época, sempre esteve adstrita à área de informática da instituição, motivo pelo qual não tinha conhecimento dos supostos eventos descritos na peça de intimação, não se tendo envolvido com operações das espécies questionadas.” (fl. 686)

“... a aprovação daquelas estava fora do âmbito de competência do Impugnante como Diretor e Conselheiro da instituição, ressaindo ... a completa insubsistência da acusação formulada ...” (fl. 686)

“... foi ele intimado ... e argüido acerca de supostos eventos, recebendo notificação que não dá a conhecer a infração cometida, a autoria dos referidos ilícitos, atribuindo penalidades a todos indistintamente, como se sanções e obrigações pudessem ter geração espontânea, e não estivessem ... condicionadas à lei e à efetiva ocorrência dos fatos nela tipificados ...acarretando a nulidade do processo administrativo ...” (fls. 686/687)

“... nenhum dos documentos acostados aos autos contém a assinatura ou a rubrica do Impugnante, além do que, à época dos fatos questionados, não integrava ele o comitê de crédito do Banco ...” (fl. 688)

“... seria imprescindível a demonstração integral de que o agente teria participado pessoalmente do suposto ilícito, sob pena de inépcia da peça acusatória e dos atos processuais subseqüentes.” (fl. 689)

“... deve ser excluído o Impugnante deste processo administrativo sancionatório, posto que não foi demonstrada a sua participação ou conhecimento dos eventos tidos como irregulares ...” (fl. 691)

“... a acusação ... deu-se porque o Impugnante teria sido Diretor da instituição financeira, sem atentar para suas atribuições na referida função ...” (fl. 692)

RAHMO NASSER SHAYO (Membro do Conselho de Administração)

Deixamos de apresentar suas razões de defesa em razão de seu falecimento antes da decisão da Autarquia.

4. Em 11.08.04 (fls.947/980), o Banco Central do Brasil, em Decisão Decif/GTSPA-2004/ 124, assim se manifestou:

“Preliminarmente, cabe registrar que foi juntada aos autos uma carta subscrita por procuradores do Sr. Ezequiel, comunicando o falecimento do Sr. Rahmo Nasser Shayo em março de 2004, além de cópia de sua certidão de óbito. Assim, cabe a extinção deste processo em relação ao Sr. Rahmo, deixando-se de analisar suas razões de defesa.”(fl.966)

“Relativamente à alegação, na defesa da Sra. Darci, de que a legislação não prevê punição para ex-administradores de instituição financeira, não procede, pois o fato de alguém não mais exercer cargo de administração em instituição financeira, não é condição para estar imune às sanções impostas por esta autarquia, se ficar comprovado, posteriormente, o cometimento de infrações quando era administrador. Em relação às alegações de cerceamento de defesa por não estarem presentes no processo todos os partícipes dos contratos, isto não exime a intimada das acusações a ela pertinentes, acusações estas, suportadas suficientemente pelos documentos juntados aos autos”.(fl.967)

“Quanto à argumentação do BBVA de que a transferência de controle ocorreu em situação tal que, se não tivesse efetuado o aporte de capital e aceitado os riscos, o Excel Econômico seria submetido à liquidação extrajudicial e que a transação atendeu também aos interesses nacionais, de fato tais circunstâncias podem ser consideradas em relação ao referido indiciado, tendo-se em conta tratamento dado a outros casos em que a transferência de controle acionário também promoveu o saneamento do Sistema Financeiro Nacional (SFN).” (fl. 969)

“No tocante às afirmações contidas nas defesas dos srs. Gilberto e Jacques El Kobbi, de que havia muitos documentos, sem um apontamento de quais estariam relacionadas às acusações contra os indiciados, observa-se que foram indicadas nas intimações dos indiciados em quais operações estavam envolvidos, apontando, quando pertinente, documentos assinados pelos mesmos. Ademais, há no parecer inicial dos autos um sumário, reunindo por operação os respectivos documentos, além de outros considerados necessários, o que facilita qualquer consulta.” (fl. 969)

“Em relação à afirmação ... do sr. Jacques El Kobbi sobre um possível equívoco no relato contido na sua intimação acerca das transações do item ‘b’ (nesta decisão, trata-se da operação ‘C’), nada foi constatado.” (fl. 969)

“Quando a afirmação de vários indiciados de que tais operações tratam-se de negócios distintos ou sem vínculos, sendo, inclusive, citados por alguns a existência de garantias aos contratos, não procede. Ao comparar-se as principais características dos contratos, tais como valores, datas previstas de vencimento, taxas de juros e datas iniciais, observa-se várias condições de igualdade (na maior parte das taxas de juros, estende-se até aos centésimos dos valores; até mesmo algumas liquidações, quando alteradas, coincidem na data), o que leva a concluir que não são operações isoladas, sem vínculo.”(fl.971)

“Quanto à alegada ausência de correspondência entre a fundamentação legal presente na intimação e dos fatos nela narrados ou de não incorrerem na prática descrita no art. 34, inciso V, da Lei 4.595/64 e/ou inciso IV da Circular 30/66, além da inobservância dos princípios da legalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, por alguns indiciados, a intimação é clara ao descrever as irregularidades, a capitulação da infração e as sanções previstas, citando o tipo de artifício utilizado para tentar contornar os dispositivos legais. A interposição de terceiros nas operações não modificou a essência da infração, ou seja, a concessão pela instituição financeira de empréstimos vedados.” (fl. 971)

“A corroborar o exposto, isto é, de que a utilização de artifícios não invalida a aplicação da lei, vale citar os ensinamentos do jursita Homero Prates (in ‘Atos Simulados e Atos em Fraude da Lei’, Ed. Freitas Bastos, 1958: ‘... A ninguém é lícito praticar de modo indireto o que a Lei diretamente não permite... A mais elementar lógica jurídica não permite que o objetivo que a Lei veda, em sua forma legal ou normal, possa ser validamente conseguido, de maneira encoberta, de modo indireto, caindo na estridente contradição de atribuir a manobras fraudulentas, a expedientes ilícitos, a eficácia jurídica que nega aos meios legais e honestos...’.” (fl. 972)

“Sobre os argumentos de alguns indiciados, de não ser responsável, autorizado, representante ou administrador das empresas não financeiras do Grupo Excel Econômico, para assinar contratos de mútuo por elas, entende-se não ser uma questão muito significativa para este processo, pois o mais relevante é a conclusão que se extrai das assinaturas apostas nesses contratos, ou seja, que os seus autores tinha conhecimento daquilo que assinaram.” (fl. 974)

“Em relação ao sr. Gilberto, procedem suas alegações no sentido de que sua atuação restringia-se à área internacional e de que pelo estatuto suas atribuições não estariam relacionadas às transações irregulares.” (fl. 974)

“Quanto aos argumentos encontrados nas defesas dos srs. Gilberto e Jacques El Kobbi ou do sr. Jacques Nasser, relativos à responsabilização dos inidiciados, diga-se que a atribuição de responsabilidades neste processo foi norteada pelo princípio da responsabilidade subjetiva. Condutas comissivas ou omissivas podem motivar a responsabilização.” (fl. 974)

“Quanto ao argumento de que o indiciado ainda não havia ingressado no Banco Excel Econômico S.A., na época em que foram realizadas as operações descritas no item ‘a’ (operação ‘B’ nesta decisão), mencionado na defesa do sr. Jacques El Kobbi, constam nos registros desta autarquia que o início da vigência de seu mandato como diretor estatutário foi em outubro de 1997 ..., portanto posteriormente à assinatura de tais contratos, não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por tal operação. Em relação às firmações de não ter assinado qualquer contrato e de que não teve qualquer participação na administração ou na representação das empresas não financeiras do Grupo Excel, de fato não foi constatado nos autos, embora na sua defesa esteja admitida a sua participação no comitê de crédito.” (fl. 974)

“Na defesa do sr. Jacques Nasser, quanto à afirmação de que nenhum documento acostado aos autos contém a assinatura do indiciado e de que não participava do Comitê de Crédito – Grandes Riscos, realmente não foram encontrados contratos de mútuo ou atas do Comitê assinados pelo indiciado nos autos. Em relação à observação das atribuições estatutárias de cada Diretor, além de alegar responsabilidade pela área de informática, constata-se também que era diretor vice-presidente do Banco Excel Econômico ..., o qual estava concedendo créditos, e era acionista ou sócio de várias empresas beneficiadas pelo recebimento de créditos ..., cujos valores foram muito elevados, quando comparados aos seus capitais sociais, o bastante para que uma pessoa de sua posição deles tivesse ciência. A responsabilização pode advir tanto de atos comissivos quanto omissivos. Quanto à alegação de que os diretores e administradores do Banco Excel Econômico nem possuíam participação societária na Excel Cartões, observa-se, em documentos presentes nos autos ..., que o referido senhor tinha participação nessa empresa.” (fl. 974/975)

“Com referência à assertiva ... do sr. Ezequiel de que possuía menos do que 10% da Excel Cartões, deve ser reiterado que a intimação menciona não apenas infração ao art. 34, inciso V, da Lei 4.595/64, mas também, combinado com o inciso IV da Circular 30/66. Ademais, o Banco Excel Econômico, conforme documentos nos autos, possuiu durante o período das operações sempre mais de 80% de participação na Excel Cartões, o que também é suficiente para caracterizar empréstimo vedado, conforme art. 34, inciso IV, da Lei 4.595/64.” (fl. 975)

“Relativamente ao alegado pela defesa do sr. Ival de que era diretor executivo de marketing do Banco Excel Econômico e da Xcell Comunicações, além de que nenhum poder de decisão cabia ao acusado, exceto de mero procurador da Xcell, e de que não detinha poderes para determinar o fim dos recursos, constata-se nos autos que assinou contratos pela Xcell Comunicações, demonstrando que tinha conhecimento desses. No entanto, não foi constatado que tivesse conhecimento dos créditos concedidos pelo Banco Excel Econômico paralelamente.” (FL. 975)

“Em relação aos argumentos de alguns intimados sobre não terem participado das reuniões do Comitê de Crédito ou ao questionamento sobre a autenticidade de suas atas, constata-se duas delas referentes às operações em questão nos autos. Entretanto, nenhuma encontra-se assinada por algum dos indiciados ..., restando prejudicada a comprovação de suas participações efetivas nesses comitês e a utilização das mesmas para imputação de responsabilidade aos indiciados, exceto se admitiram participação na própria defesa. Ademais, tais documentos possuem datas posteriores ao início das operações a que se referem.” (fl. 975)

“Na defesa do Sr. Francisco, quanto à alegação de que a operação ‘d.1’ tratou-se de um contrato de conta garantida do Banco Santos à Excel Cartões e que não poderia haver parecer do Comitê de Crédito, pois o Banco nada emprestou, verifica-se nos autos que o Banco Excel Econômico paralelamente concedeu um crédito de conta garantida à Santos Seguradora. Contudo, não foi encontrado parecer ou proposta assinada pelo referido senhor relativo a esse crédito. Quanto à afirmação de que a data da POC é posterior à do início da operação, observa-se, no itens 30 e 34.3, que nas operações ‘B’ e ‘C’ as POC têm datas no mesmo dia da data de início da operação ou até anteriores, portanto as POC não eram irrelevantes.” (fl. 975)

“No que tange à afirmação ... do sr. Francisco de não ter possuído, nem exercido poderes de representação do Banco Excel, é desprovida de fundamento, conforme disposto no art. 138, caput e § 1º, da Lei 6.404/76. Quanto à alegação de que em nenhum contrato consta o nome do requerente, isto não é suficiente para eximi-lo de responsabilidade, visto ocupar à época o cargo de diretor estatutário de crédito e risco ..., sendo responsável, conforme declarado na sua defesa, ‘pelo estabelecimento da estratégia de concessões/operações de crédito do Banco e acionamento da cobrança de créditos vencidos ... e a responsabilização ocorrer tanto por ação quanto por omissão.” (fl. 975/976)

“Relativamente ao BBVA Brasil, considerando o fato de que a transferência do controle acionário do Banco Excel Econômico, em 1998, deu-se anteriormente à instauração deste processo (a entrega das intimações iniciais ocorreu em 2001) e o caráter saneador relativamente ao SFN dessa transação, entende-se que não cabe responsabilizar o BBVA Brasil, sob outra administração, por fatos ocorridos anteriormente à sua aquisição, deixando-se de imputar responsabilidade à pessoa jurídica.” (fl. 976)

“Quanto à sra. Darci, diretora de controladoria, incorreu na infração ao art. 34, inciso V, da Lei 4.595/64, combinado com o inciso IV da Circular 30/66, pois observa-se, no item 34.1, que na operação ‘B’ assinou vários contratos, obtendo empréstimos para empresas não financeiras do Grupo Excel Econômico junto ao Banco Crefisul (Grupo United). No mesmo dia, assinou outros contratos com condições similares, concedendo empréstimos do Banco Excel Econômico a empresas do Grupo United, ficando demonstrada a sua participação e conhecimento do que ocorria, ou seja, de que o Banco Excel Econômico estava concedendo empréstimos vedados, utilizando-se do artifício da interposição de terceiros. Algo semelhante ocorreu na operação ‘C’ ... Teve participação também na operação ‘D’, ao assinar contrato de conta garantida e aditamentos pela Excel Cartões.” (fl. 976)

“Relativamente ao sr. Ezequiel, restou caracterizada a infração ao art. 34, inciso V, da Lei 4.595/64, combinado com o inciso IV da Circular 30/66, pois verifica-se no item 34.2, que, na ponta que recebia os créditos tomados no Banco Crefisul (Grupo United) ou Banco Santos, participou das operações ‘B’, ‘C’ e ‘D’, assinando, como devedor solidário ou avalista, vários mútuos para empresas do Grupo Excel Econômico, além de ser sócio ou acionista das mesmas.” (fl. 976)

“Relativamente ao sr. Gilberto, diretor da área internacional, não restou caracterizada a infração ao art. 34, inciso V, da Lei 4.595/64, combinado com o inciso IV da Circular 30/66.” (fl. 976)

“Relativamente ao sr. Ival, diretor de marketing, não restou caracterizada a infração ao art. 34, inciso V, da Lei 4.595/64, combinado com o inciso IV da Circular 30/66.” (fl. 977)

“Relativamente ao sr. Jacques El Kobbi, diretor de coligadas financeiras, não restou caracterizada a infração ao art. 34, inciso V, da Lei 4.595/64, combinado com o inciso IV da Circular 30/66, ...” (fl. 977)

Relativamente ao sr. Jacques Nasser, restou caracterizada a infração ao art. 34, inciso V, da Lei 4.595/64, combinado com o inciso IV da Circular 30/66.” (fl. 976)

E decidiu: “aplicar pena de MULTA pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), individualmente, aos srs. Ezequiel Edmond Nasser (diretor-presidente), Francisco Ávila Filho (diretor de crédito e risco), Jacques Nasser (diretor vice-presidente) e à sra. Darci Gomes do Nascimento (diretora de controladoria), devido aos empréstimos vedados concedidos de forma indireta, por meio de operações casadas, pelo Banco Excel Econômico S.A nas operações “A” (exceto a sra. Darci), “B”, “C”, e “D”, com fulcro no art. 44, parágrafo 2º, da Lei 4.595/64, combinado com o art. 67 da Lei 9.069/95;”(fl. 979) “ARQUIVAR o processo em relação ao BBVA Brasil (denominado atualmente Banco Alvorada S.A.), tendo em vista: 1) que as irregularidades ocorreram anteriormente à venda do controle acionário que, por sua vez, deu-se antes da instauração do processo; e, 2) caracterizou-se a transferência de controle qualificada, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional”. (fl.979) “ARQUIVAR o processo em relação aos Srs. Gilberto de Almeida Nobre (diretor da área internacional), Ival Dias da Gama (diretor de marketing) e Jacques El Kobbi (diretor da divisão de coligadas financeiras, negócio, private e produtos e serviços bancários), por falta de elementos nos autos suficientes para comprovar que tivessem ou devessem ter conhecimento dos fatos na íntegra, ou seja, de que ao mesmo tempo que o Banco Excel Econômico concedia empréstimo a empresa do grupo United ou do Grupo Santos, o Banco Crefisul (Grupo United) ou Banco Santos (Grupo Santos) concediam empréstimos a empresas do Grupo Excel Econômico, caracterizando a situação de empréstimos velados, utilizando como artifício a interposição de terceiros, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional”.(fls. 979/980) “EXTINGUIR o processo em relação ao Sr. Rahmo Nasser Shayo, devido ao seu falecimento”.(fl. 980)

5. Entre 20.9.2004 e 30.9.2004 (fls. 1009/1130), os Recorrentes apresentaram tempestivamente recursos voluntários ao CRSFN, nos quais repisam as razões de defesa apresentadas em primeira instância e acrescentam as seguintes alegações:

DARCI GOMES DO NASCIMENTO (Diretora de Controladoria)

- “O BACEN iniciou a inspeção que deu origem ao presente processo administrativo sem prévia ciência à Recorrente e sem dar-lhe condições de acompanhar as diligências, até porque à época da instauração do presente processo, já não mais trabalhava no Banco Excel Econômico S/A, aliás, à época, já BBV – Banco Bilbao Viscaya Brasil S/A.” (fl. 1016)

- “Outrossim, com a saída da Recorrente e outros membros da diretoria, o BACEN homologou a eleição da nova diretoria, SEM RESSALVAS quanto às responsabilidades dos diretores renunciantes.” (fl. 1016)

- “...sem saber da inspeção que o BACEN iniciara no BBV, relativamente no período que fora diretora do Banco Excel Econômico e, ainda que estivesse intimada ou cientificada da inspeção, sem condições de acompanhá-la, de compulsar e disponibilizar documentos que já não estavam mais sob sua posse e guarda, ficou-lhe... cerceado todo direito de defesa”.(fl.1016)

- “... a ação imputada à Recorrente, não está adequada à vedação prevista na Lei 4595/64.” (fl. 1016)

- “Os atos apontados na Intimação inicial, são absolutamente escorreitos e legais: não há em nenhuma hipótese, empréstimos concedidos a pessoas impedidas. De igual modo, não está tipificada a existência de operações triangulares.” (fl. 1017)

- “Inexiste Lei (salvo o conhecido como Código de Defesa do Consumidor, inaplicável à hipótese) que vede ou incrimine ‘operações casadas’: inexiste na Lei 4595/64, qualquer menção de serem irregulares as ditas ‘operações casadas’ ” (fl. 1017)

- “ Tanto na ata de eleição da diretoria que sucedeu àquela de que fazia parte a Defendente, aliás devidamente homologada pelo Banco Central do Brasil, como no ato de homologação dessa nova diretoria, não consta qualquer ressalva relativa a atos ou fatos praticados pela Defendente no período em que atuou como Diretora da Instituição Financeira.” (fl. 1019)

- “Os empréstimos que o Banco Excel Econômico S/A concedeu à United Internacional de Comercio Ltda., United Comercial Ltda., Riman Industria e Comercio Ltda. e Santos Seguradora S.A. são legais, legítimos e extremes de quaisquer dúvidas, eis que os contratos destes empréstimos são (foram) a única relação jurídica existente entre essas empresas.” (fl. 1020)

- “Para inquinar essas operações de simuladas, contratos que são, representam concurso de vontades, portanto exige-se, como condição, a presença, no mesmo processo, de todos os partícipes desses contratos, sob pena de afronta às garantias constitucionais que asseguram a ampla defesa.” (fl. 1021)

- “Como isto não ocorreu e, neste processo, a Defendente se encontra, apenas, como um dos membros da então diretoria da Banco Excel Econômico S/A, faltantes os das diretorias das empresas beneficiárias dos empréstimos que este Banco concedeu, bem como o das demais instituições financeiras e das outras pessoas jurídicas supra elencadas, cerceado ficou seu direito à ampla defesa.” (fl. 1021)

- “...não podendo fundamentar na operação triangular a acusação, o BACEN criou outra figura, a da operação casada, que igualmente não socorre sua pretensão, por não corresponder aos fatos.” (fl. 1023)

- “... a operação casada pressupõe a existência de mais de um contrato mas de objetos e naturezas diferentes.” (fl. 1023)

- “ Por tudo isto ... a Recorrente espera e confia que este Egrégio Conselho ... reconhecerá que os atos praticados pela Recorrente foram todos legais, arquivando, em conseqüência, o presente processo ...” (fl. 1024)

EZEQUIEL EDMOND NASSER (Diretor-Presidente)

- “...O Recorrente não participou, nem autorizou a realização de empréstimos, pelo Banco Excel Econômico S.A., a pessoas vedadas, já que não ocorreram, não tendo violado, portanto, nenhuma disposição legal ou regulamentar.” (fl. 1030)

- “Mesmo a despeito disso, pretende o BACEN apená-lo severamente por ter a instituição concedido empréstimos: (i) que foram integralmente liquidados; (ii) que nenhum prejuízo causou a terceiros, à mutuaria e tampouco à mutuante, já que todos os empréstimos foram liquidados, alguns até antecipadamente; e (iii) formalizados em contratos que possuem tipificação legal própria, e que estavam fornidos com as devidas garantias a assegurar a incolumidade dos numerários emprestados ...” (fl. 1030)

- “...em virtude do princípio expressamente assegurado no artigo 5º. Inciso XLV, da Constituição Federal ... cada administrador ... somente responde por seus próprios atos ou omissões, decorrendo daí, invariavelmente, a conclusão de que pessoa alheia aos atos de gestão praticados por outro administrador jamais poderia ser responsabilizada, especialmente se deles não tiver participado.” (fl. 1040)

- “...presumiu-se, no processo em tela, a participação do Recorrente em operações supostamente ilegais, o que jamais ocorreu ...” (fl. 1040)

- “Desconsiderou-se, assim, a circunstância de que o banco possuía, na época dos fatos, departamento específico para cuidar de empréstimos ... ” (fl. 1041)

- “... deve ser excluído o Recorrente deste processo administrativo sancionatório, posto que não foi demonstrada sua participação em parte dos eventos tidos como irregulares ... “ (fl. 1041)

- “... deverá a r. decisão “a quo” ser reformada integralmente, posto que ... desvirtua o enquadramento legal dos fatos, sendo estes insuscetíveis de ser arrostados sob o espectro das hipóteses legais utilizadas na prolação da decisão ora recorrida. E mesmo que assim não fosse, inexistiriam as supostas operações irregulares, das quais poderiam decorrer eventuais inculpações.” (fl. 1044)

-“...todos os empréstimos relacionados na intimação ... contam, de parte a parte, com garantias autônomas e individuais. São garantias fidejussórias: (a) concedidos pelo próprio RECORRENTE, no caso dos empréstimos tomados; e (b) recebidas pelas instituições financeiras então controladas pelo RECORRENTE, e concedidas pelo tomador dos empréstimos por esta concedidos.” (fl. 1046)

- “... nas ... chamadas operações ‘casadas’: (a) não há, via de regra, identidade entre as naturezas das operações realizadas; (b) a execução de um dos contratos implica na imediata execução do outro que lhe serve como suporte; e (c) a garantia de um contrato é a liquidação do outro ...” (fl. 1046)

- “ Os empréstimos a terceiros, tais como à Usina Albertina S.A. e às empresas do Grupo Crefisul, foram concedidos pelo Banco Excel Econômico S.A. dentro de rigorosos padrões de concessão de crédito ... com garantias autônomas, boas e valiosas juridicamente, e com o estabelecimento de taxas idênticas àquelas contemporaneamente praticadas em todos os demais contratos celebrados pelo Banco Excel Econômico S.A. ...” (fl. 1051)

- “ ...requer o RECORRENTE a esse E. Conselho que se digne: (i) acolher as preliminares suscitadas ... ; (ii) determinar a imediata extinção deste processo administrativo ... ; e (iii) ... sejam afastadas as supostas irregularidades, determinando-se a integral reforma da decisão...” (fl. 1054-1055)

JACQUES NASSER (Diretor Vice-Presidente)

- “... desconsiderou-se a circunstância de que a sociedade possuía, na época dos fatos, departamento específico para cuidar de empréstimos ...” (fls. 1059-1060)

- “...COMO RECONHECIDO NA DECISÃO RECORRIDA, nenhum dos documentos acostados aos autos contém a assinatura ou a rubrica do Recorrente, além de que, à época dos fatos questionados, não integrava ele o Comitê de Crédito do Banco, ressaindo também daí sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo deste processo administrativo”.(fl. 1063)

- “... o Procurador deste Bacen ... reconheceu a inexistência de responsabilidade do RECORRENTE em qualquer das ocorrências das quais teria decorrido este processo administrativo ...” (fls. 1063-1064)

- “...em virtude do princípio expressamente assegurado no artigo 5º, Inciso XLV, da Constituição Federal ... cada administrador ... somente responde por seus próprios atos ou omissões, decorrendo daí, invariavelmente, a conclusão de que pessoa alheia aos atos de gestão praticados por outro administrador jamais poderia ser responsabilizada, especialmente se deles não tiver participado.” (fl. 1065)

- “...presumiu-se, no processo em tela, a participação do Recorrente em operações supostamente ilegais, o que jamais ocorreu ...” (fl. 1065)

- “... deve ser excluído o Recorrente deste processo administrativo sancionatório, posto que não foi demonstrada sua participação ou conhecimento dos eventos tidos como irregulares ... “ (fl. 1066)

- “Em nenhum momento foram celebrados contratos de empréstimo entre a instituição financeira e as pessoas jurídicas ligadas aos diretores ou administradores dela, ou, ainda, seus parentes e cônjuges.” (fl. 1070)

- “Em nenhum momento houve transferência de recursos financeiros entre as empresas nas quais os diretores ou administradores da instituição tivessem participação superior a 10%, tornando impossível, portanto, à luz do conceito legal de mútuo, que empréstimos tivessem sido entre elas realizados.” (fl. 1070)

- “Os empréstimos tomados por empresas nas quais o RECORRENTE possuía participação societária, de outras instituições financeiras que não o Banco Excel Econômico S.A., foram regular e devidamente liquidados em seus vencimentos, sem nenhum prejuízo para quem quer que fosse, sendo este risco fundamental para a pretendida inculpação ...” (fls. 1070-1071)

- “... nenhuma das circunstâncias relatadas na intimação diz respeito a contratos de mútuo, adiantamentos, empréstimos ou transferência bancárias entre o Banco Excel Econômico S.A. e as pessoas jurídicas nas quais os diretores ou administradores, ou mesmo seus parentes ou cônjuges, tivessem participação superior a 10%.” (fl. 1071)

- “Em face de todo o exposto ... requer-se a esse E. Conselho se digne receber o presente recurso para ... reformar ‘in totum’ a r. decisão, absolvendo o RECORRENTE da inculpação pretendida ... “ (fl. 1072)

FRANCISCO ÁVILA FILHO (Diretor de Crédito e Risco)

- “O Recorrente foi condenado por operações que sequer envolveram o Banco Excel Econômico, haja vista que no relato fica nítido que a operação envolveu o Banco Santos e a Excel Econômico Administradora de Cartões S.A.” (fl. 1093)

- “... as operações, da forma como descritas no relatório da decisão recorrida, demonstram ter havido em cada uma das operações duas relações jurídicas diversas, que eram realizadas em dois momentos jurídicos diferentes, com pessoas jurídicas diferentes, a saber: (i) a primeira relação jurídica consistia em uma operação de crédito ... a um terceiro, que dava garantias reais satisfatórias ... ; e (ii) a segunda relação jurídica, realizada após a conclusão da primeira, consistia supostamente em uma ‘subcontratação’, na qual supostamente teria se realizado um novo contrato de mútuo.” (fls. 1093-1094)

- “...não havia e não há qualquer menção por parte da decisão atacada ...a irregularidades cometidas na concessão do crédito ... devendo ser esclarecido que supostamente a violação que teria ocorrido, ocorreu na segunda relação, da qual o Recorrente jamais participou.” (fl. 1094)

- “... à época do acontecimento das irregularidades apuradas pelo processo administrativo em questão ... o Sr. Francisco Ávila era meramente um DIRETOR CONTRATADO ... sendo certo que se tornou diretor estatutário apenas em 21.02.1997 ...” (fl. 1097)

- “No caso específico do Recorrente não se provou ou comprovou qualquer conduta comissiva ou omissiva específica, tendo havido a sua condenação única e exclusivamente pela sua circunstância dele ocupar ... um lugar no comitê de crédito e de grandes riscos e que era o Diretor de Crédito e Risco ...” (fl. 1104)

- “...para a caracterização de qualquer penalidade a ser atribuída ao recorrente, há que restar nítida a sua participação pessoal, seu envolvimento, sua conduta comissiva deve ser determinante para o resultado”. (fl. 1105)

- “A ilegalidade que a decisão tenta imputar ao Recorrente é em relação a ‘saber’, ‘ter conhecimento’ das operações de concessão de empréstimos vedados, e isso, contra o Recorrente nada se produziu de provas.” (fl. 1111)

- “...requer o Recorrente que este Egrégio Conselho , preliminarmente anule a decisão a quo ...” (fl. 1130)

6. Em 24.11.04, a Procuradoria da Fazenda Nacional se manifestou, em síntese, conforme segue: Não procede o argumento da carência do interesse de agir. (fl. 1140) “Não está o Banco Central suspeito, pois não há subsunção do fato entelado a nenhuma das hipóteses elencadas nas normas.” (fl. 1140) Não procedem as alegações de falta de responsabilização subjetiva nem de suposta ausência de tipicidade. O ilícito em discussão está prévia e normalmente descrito nas normas. (fl. 1140) A interposição de terceiros, com o fito de burlar a norma, é patente nos autos, isso é simulação e não há produção de contra-indícios, suficientemente invalidantes pelos Recorrentes (fl. 1141) A responsabilização subjetiva está bem firmada nos autos. Descrição do fatos, e indicação de seus autores, são bem construídos ao longo da motivação decisória.” (fl. 1141) e opinou pelo improvimento dos recursos.

É o RELATÓRIO. Brasília, 11 de janeiro de 2007. FÁBIO MARTINS FARIA – Conselheiro-Relator.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R

O presente RELATÓRIO COMPLEMENTAR tem por objetivo atualizar o anterior, elaborado em 24/11/06, acostado aos autos, em razão da superveniência de novo parecer elaborado pelo Procurador da Fazenda Nacional ora atuante no presente processo, que, por força da edição do Parecer PGFN/CAF/Nº 815/2006 que vincula a opinião desse órgão no CRSFN, resolveu reformar o Parecer anteriormente acostado aos autos. O Parecer mais recente esclarece, em síntese, que: “(...) o Parecer PGFN/CAF/Nº815 (...) uniformizou o entendimento institucional do órgão no sentido de que ‘ a superveniente transferência do controle acionário de empresa que pratica ilícito administrativo, ainda que acompanhada das circunstâncias apontadas na consulta, não é juridicamente apta a constituir causa de exclusão da ilicitude da conduta ou de afastamento da penalidade do agente, isto é, à pessoa jurídica, cujo apenamento, assim, é imperioso.’ ”

Opinou, assim a PGFN pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, salvo em relação ao arquivamento do processo para o BBVA Brasil, diante da superveniência do Parecer vinculante PGFN/CAF/Nº 815/2006. É o RELATÓRIO COMPLEMENTAR. Brasília, 8 de fevereiro de 2007. FÁBIO MARTINS FARIA. Conselheiro-Relator.

Despacho do Revisor: Visto. Em 14 de fevereiro de 2007. Flávio Maia Fernandes dos Santos – Conselheiro-Revisor.

V O T O Trata-se de analisar os Recursos Voluntários e de Ofício em face da Decisão prolatada pelo Banco Central do Brasil que resolveu: "aplicar pena de MULTA pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), individualmente, aos srs. Ezequiel Edmond Nasser (diretorpresidente), Francisco Ávila Filho (diretor de crédito e risco), Jacques Nasser (diretor vice-presidente) e à sra. Darci Gomes do Nascimento (diretora de controladoria), devido aos empréstimos vedados concedidos de forma indireta, por meio de operações casadas, pelo Banco Excel Econômico S.A nas operações "A" (exceto a sra. Darci), "B", "C", e "D", com fulcro no 44, parágrafo 22, da Lei 4.595/64, combinado com o art. 67 as Lei 9.069/95;"(fI.979) "ARQUIVAR o processo em relação ao BBVA Brasil (denominado atualmente Banco Alvorada S.A.), tendo em vista: 1) que as irregularidades ocorreram anteriormente à venda do controle acionário que, por sua vez, deu-se antes da instauração do processo; e, 2) caracterizou-se a transferência de controle qualificada, ...". (fI.979) "ARQUIVAR o processo em relação aos Srs. Gilberto de Almeida Nobre (diretor da área internacional), Ival Dias da Gama (diretor de marketing) e Jacques EI Kobbi (diretor da divisão de coligadas financeiras, negócio, "private" e produtos e serviços bancários), por falta de elementos nos autos suficientes para comprovar que tivessem ou devessem ter conhecimento dos fatos na íntegra, ou seja, de que ao mesmo tempo que o Banco Excel Econômico concedia empréstimo a empresa do grupo United ou do Grupo Santos, o Banco Crefisul (Grupo United) ou Banco Santos (Grupo Santos) concediam empréstimos a empresas do Grupo Excel Econômico, caracterizando a situação de empréstimos velados, utilizando como artifício a interposição de terceiros, ...".(fls. 979/980) "EXTINGUIR o processo em relação ao Sr. Rahmo Nasser Shayo, devido ao seu falecimento".(fl. 980)

em conformidade com a intimação pela qual os indiciados foram acusados pela: "Concessão de empréstimos vedados a pessoas jurídicas impedidas de operar com o banco, através do artifício de realizar operações 'casadas' com a interposição de terceiros".

Quanto à extinção do processo em relação ao Sr. Rahmo Nasser Shayo, em março de 2004, conforme cópia de sua certidão de óbito juntada aos autos, e ocorrida antes da decisão da Autarquia, nada a acrescentar, eis que o seu falecimento extingue a punibilidade, de acordo com a jurisprudência deste Conselho e também porque a lei penal assim estabelece.

Por constituir matéria eminentemente de ordem pública, vamos nos ater, inicialmente, às preliminares levantadas pelos Recorrentes, algumas em comum, para, após seu enfrentamento, e uma vez superadas, passar ao mérito das sanções aplicadas. DARCI GOMES DO NASCIMENTO: (a) cerceamento do direito de defesa; (b) falta de competência legal do BACEN para instituir processo administrativo contra a Recorrente; (c) falta de justa causa FRANCISCO ÁVILA FILHO: Nulidade da decisão por violação à lei 9.784/99; (ii) ampla defesa, contraditório; (iii)contratado em 8/7/96 e só diretor estatutário em 21/2/97. EZEQUIEL EDMOND NASSER: (1) carência de interesse jurídico do BACEN; (2) violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório, cerceamento de defesa; (3) suspeição dos agentes do BACEN; (4) nulidade de todos os atos realizados neste processo sem a participação do Recorrente; (5) falta de responsabilização subjetiva; (6) ausência de tipicidade; (7) abuso de poder. JACQUES NASSER: a. ilegitimidade passiva do Recorrente b. violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório  cerceamento de defesa; c. falta de responsabilização subjetiva; d. ausência de tipicidade; e. abuso de poder.

Vamos, então, pela ordem em que foram suscitadas, ao enfrentamento dessas preliminares, que, no nosso sentir, não se sustentam.

Senão, vejamos:

Quanto ao cerceamento de defesa, incluindo aí a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal, descabe razão aos Recorrentes porquanto tiveram acesso irrestrito aos autos e a Autarquia teve um comportamento irrefutável. O fato de não estarem presentes no processo todos os partícipes dos contratos, não exime os intimados das acusações a ela pertinentes, acusações estas, suportadas suficientemente pelos documentos juntados aos autos.

No que tange à falta de competência legal do BACEN para instituir o processo administrativo contra a Recorrente, tal alegação não procede, haja vista que o fato de alguém não mais exercer o cargo de administração em instituição financeira não é condição para estar isenta das sanções impostas por esta Autarquia, se ficar comprovado, posteriormente, como foi o caso, o cometimento de infrações quando era administrador.

No que tange à falta de justa causa, que também se confunde com a carência de interesse de agir do BACEN, há que se observar que é obrigação da Autarquia fiscalizar e aplicar as sanções previstas em lei, sendo, portanto, pertinente a sua atuação no presente processo diante das irregularidades cometidas pelos Recorrentes.

Com respeito à nulidade da decisão por “violação à Lei 9.748/99” (na verdade 9.784/99), em que o Recorrente invoca não ter sido dado a ele a oportunidade de apresentar suas alegações finais, o que tornaria inválida a decisão ora recorrida, por violação ao artigo 2º da citada Lei, cabe registrar que em nenhum momento houve impedimento por parte da Autarquia para que as partes tivessem vista do processo e apresentassem qualquer documento ou prova até o momento da decisão. Aliás, o artigo 44 da mesma lei, ao tratar do assunto, não prescreve que haja necessidade de intimação para esse fim.

A alegação do Recorrente Francisco Ávila Filho de que foi contratado em 8/7/96 e só foi nomeado diretor estatutário em 21/2/97, em razão do que não poderia ser responsabilizado pelas operações realizadas nesse período, porquanto não teria possuído poderes de representação do Banco Excel Econômico, é desprovida de fundamento, à luz do disposto no art. 138 (caput e § 1º), 143 (incisos I a IV e §1º), 144 e 145, da Lei 6.404/76, que não distingue a responsabilidade do diretor contratado do estatutário.

Veja-se o que dispõem os citados artigos: Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria. § 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores. Art. 143. A Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembléia-geral, devendo o estatuto estabelecer: I - o número de diretores, ou o máximo e o mínimo permitidos; II - o modo de sua substituição; III - o prazo de gestão, que não será superior a 3 (três) anos, permitida a reeleição; IV - as atribuições e poderes de cada diretor. § 1º Os membros do conselho de administração, até o máximo de 1/3 (um terço), poderão ser eleitos para cargos de diretores. § 2º O estatuto pode estabelecer que determinadas decisões, de competência dos diretores, sejam tomadas em reunião da diretoria. Art. 144. No silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do conselho de administração (artigo 142, n. II e parágrafo único), competirão a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular. Art. 145. As normas relativas a requisitos, impedimentos, investidura, remuneração, deveres e responsabilidade dos administradores aplicam-se a conselheiros e diretores. (sem grifo no original)

Quanto à suspeição dos agentes do BACEN, em decorrência de haver outras ações entre essa Autarquia e os Recorrentes, também é inaceitável a argumentação apresentada em razão de que se trata de campos distintos de ação e, ademais, o impedimento a que se refere a lei é o de servidor e não do Órgão.

Em relação à nulidade de todos os atos realizados neste processo sem a participação do Recorrente, trata-se de alegação desprovida de qualquer teor comprobatório, tendo em vista que o Recorrente, por meio de seus advogados, participou de todos os atos do processo.

No que respeita a falta de responsabilização subjetiva, nota-se pelos autos que o princípio da responsabilidade subjetiva foi adotado pela Autarquia, inexistindo qualquer reparo a fazer nesse sentido.

No que concerne à ausência de tipicidade e abuso de poder, também incabíveis as alegações das partes, haja vista que ficou plenamente caracterizada a tipificação da conduta inquinada de irregular cometida pelos Recorrentes, inexistindo também qualquer sombra de abuso de poder por parte da Autarquia.

Finalmente, quanto a ilegitimidade passiva alegada por um dos recorrentes, pelo fato de que, à época dos fatos questionados, não integrava o comitê de crédito do Banco, cabe esclarecer que, na qualidade de diretor vice presidente, tinha ele obrigação de estar a par de todas as operações realizadas, quer delas participasse diretamente (assinando-as), quer não.

Adentrando agora no mérito, a questão é bastante simples: trata-se de verificar se a irregularidade descrita na intimação está de acordo com a tipificação contida na Lei e nos regulamentos citados e se as partes agiram com dolo ou culpa.

Ao compulsar os autos, nota-se, claramente, que os empréstimos foram realizados pelo Banco de um determinado Grupo financeiro com empresas não financeiras de outro Grupo financeiro e vice versa, caracterizando a concessão de empréstimos vedados por meio do artifício denominado de "operações casadas".

Ora, isto ficou cabalmente comprovado pela Autarquia. É óbvio que, se analisadas, individualmente, as operações se apresentam lícitas. Acontece que o artifício utilizado para desvirtuar a finalidade da lei é que foi detectado, com bastante propriedade pela Autarquia, e daí a punição que as partes, em vão, tentam refutar.

Quando a afirmação de vários indiciados de que tais operações tratam de negócios jurídicos distintos ou sem vínculos, inclusive, citados por alguns a existência de garantias aos contratos, não procede. Ao comparar-se as principais características dos contratos, tais como valores, datas previstas de vencimento, taxas de juros e datas iniciais, observam-se várias condições de igualdade (na maior parte das taxas de juros, estendem-se até aos centésimos dos valores; até mesmo algumas liquidações, quando alteradas, coincidem na data), o que leva a concluir que não são operações isoladas, sem vínculos.

A corroborar o exposto, isto é, de que a utilização de artifícios não invalida a aplicação da lei, não há do que discordar do entendimento da Autarquia ao citar excerto do jurista Homero Prates, de que “... a ninguém é lícito praticar de modo indireto o que a Lei diretamente não permitiu.” Relativamente ao BBVA Brasil, embora a jurisprudência deste CRSFN tenha considerado como causa de exclusão de culpabilidade da pessoa jurídica a transferência do seu controle acionário (a assim denominada “transferência de controle qualificada”) anteriormente à instauração do processo (neste caso, a entrega das intimações iniciais ocorreu em 2001) e também o caráter saneador relativamente ao SFN dessa transação, e, pois, que não caberia responsabilizar a pessoa jurídica, sob outra administração, por fatos ocorridos anteriormente à sua aquisição, acompanhamos, entretanto, o novo posicionamento firmado pelo Órgão Central da PGFN, no Parecer PGFN/CAF/Nº 815/2006, o qual vincula todos os Procuradores com atuação no CRSFN, no sentido de que “a superveniente transferência do controle acionário de empresa que pratica ato ilícito administrativo, ... não é juridicamente apta a constituir causa de exclusão da penalidade do agente, isto é, à pessoa jurídica, cujo apenamento, assim, é imperioso.” E tomamos esta posição por duas razões: (i) a lei não menciona que a transferência de controle qualificada é causa de exclusão de culpabilidade: e (ii) nada obstante as irregularidades terem ocorrido antes da transferência do controle acionário e da instauração do P.A., somente foram detectadas pela Autarquia posteriormente, o que não isenta os novos controladores de sua responsabilidade, a qual, conforme o caso, poderá resguardar efeito regressivo sobre os anteriores controladores, mas nem por isso constituir causa de exclusão de culpabilidade.

Do exposto, com fundamento no art. 44, §2º, da Lei 4.595/64, c/c com o art. 67 da Lei. 9.069/95, negamos provimento às preliminares apresentadas bem como aos recursos voluntários e de ofício, com 2 exceções: (i) mitigando a pena aplicada à Sra. DARCI GOMES DO NASCIMENTO para R$ 75.000,00, em face de sua não participação na operação “A”; e (ii) dando provimento parcial ao recurso de ofício em relação ao BBVA Brasil (denominado atualmente Banco Alvorada S.A.), ao qual deve ser aplicada multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00, por ser incabível afastar-se a culpabilidade da pessoa jurídica, ainda que as irregularidades tenham sido cometidas antes da transferência do controle acionário. É o VOTO. Brasília (DF), 28 de fevereiro de 2007. FÁBIO MARTINS FARIA – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) dar provimento parcial ao recurso interposto por a.1) DARCI GOMES DO NASCIMENTO, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de se lhe aplicar pena de multa pecuniária, reduzindo-se o valor (R$ 100.000,00 – cem mil reais) arbitrado na origem para R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais); e b) improver os demais apelos, confirmando-se a pena de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) infligida em caráter individual a b.1) EZEQUIEL EDMOND NASSER, b.2) FRANCISCO ÁVILA FILHO e b.3) JACQUES NASSER, bem assim o arquivamento do processo em relação aos recorridos, b.4) BANCO BILBAO VIZCAIA ARGENTARIA BRASIL S.A. (ATUAL BANCO ALVORADA S.A.), b.5) GILBERTO DE ALMEIDA NOBRE, b.6) IVAL DIAS DA GAMA e b.7) JAQUES EL KOBBI. A deliberação do CRSFN, unânime no caso de seis indiciados, foi tomada com base no voto do Conselheiro-Relator – vencidos os Conselheiros Edmundo de Paulo e Rita Maria Scarponi ao votar pela ratificação do sancionamento em a.1 – salvante no tangente à pessoa jurídica – em que restou vencedora a declaração de voto do Conselheiro-Revisor- para a qual tanto o Conselheiro-Relator quanto o Conselheiro Pedro Wilson Carrano Albuquerque proferiram, sem êxito, voto de reversão do arquivamento no particular e comunicação de multa pecuniária também no montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Falaram em sessão o advogado Dr. Johau Albino Ribeiro, em favor de b.4; e a.1, em seu próprio nome.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, Fábio Martins Faria, Flávio Maia Fernandes dos Santos, José Augusto de Castro, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Rita Maria Scarponi e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes o Dr. Rodrigo Pirajá Wienskoski, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 1º de março de 2007.

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

FÁBIO MARTINS FARIA Relator

RODRIGO PIRAJÁ WIENSKOSKI Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 26.03.2007 – Seção 1 pag. 13 e 14

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