CRSFN · 19/01/2015
Julgado — Acórdão nº 11565/2015
Decisão
R E L A T Ó R I O Da acusação Trata-se de processo administrativo sancionador proposto em 9.11.2006 por meio da Cota Decic/GTSP2-2006/2724 (fls. 1-14) e instaurado pelo Banco Central do Brasil em desfavor de Banco Calyon Brasil S.A. (antigo Banco Crédit Lyonnais Brasil S.A., atual Banco Crédit Agricole Brasil S.A.) e seus diretores, Srs. Alexander Rabinowitz, Renaud Mathieu Marcel Ganaye e Valter Kiyoshi Shintani, em razão da falta de comunicação, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil (“Bacen”), de ocorrência de operações suspeitas, em face da movimentação de recursos do e para o exterior, sem a identificação dos reais proprietários (transferências internacionais à margem da regulamentação cambial vigente),infração capitulada nos termos dos incisos I e II-b do art. 11 da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, c/c o inciso III do art. 4º da Circular BCB nº 2.852, de 3 de dezembro de 1998, e que os sujeitam às sanções previstas no art. 12 da referida lei. 2. O Banco Crédit Lyonnais Brasil S.A. (“Crédit Lyonnais” ou “banco” ou “instituição financeira”) teria conhecimento de operações cursadas à margem do mercado institucional de câmbio, conduzidas mediante a utilização da sua estrutura organizacional desde 2002 e com a omissão da origem e da destinação dos recursos, por meio de: a) troca de dólares americanos, no exterior, por reais, no Brasil (e vice-versa), em operações denominadas Blue Chip Swap - BCS; e b) transferências do e para o exterior, pelo mercado paralelo de câmbio, por meio do mecanismo denominado “dólar-cabo”. 3. A instituição financeira, em seu manual de produtos, trata dos BCS como “operações direcionadas a empresas que ingressaram recursos, sem registro no Banco Central do Brasil, e querem retornar tais valores para o exterior”, oferecendo, como vantagem, “atratividade proporcional às imperfeições do mercado de câmbio (restrições de entrada e saída de recursos do país)”. 4. Conforme detalhado no referido documento interno e demonstrado por uma operação no valor de US$6 milhões, o BCS consiste em operações day-trade onde uma empresa brasileira (empresa “A”) adquire notas do tesouro dos Estados Unidos (t-bills), no exterior, em geral do Crédit Lyonnais Uruguai com pagamento em moeda estrangeira e vende, com recebimento em reais, para empresa brasileira (empresa “B”), que revende os papéis ao Credit Lyonnais Uruguai, que disponibiliza moeda estrangeira, no exterior. 5. Por meio de tal mecanismo, a empresa “A” troca disponibilidade, em moeda estrangeira, no exterior, por reais, no país (caracterizando a transferência de recursos do exterior), e a empresa “B” troca disponibilidade, em reais, no país, por moeda estrangeira, no exterior (caracterizando a transferência de recursos para o exterior), o que 6. Além disso, o Banco Calyon teria conhecimento da constituição de empresas “offshore”, da abertura e da movimentação das respectivas contas, junto ao Banco Credit Lyonnais Suisse, bem como das transferências de recursos do e para o exterior, à margem da regulamentação cambial. 7. Tais contas – em nome da “Toran Investment Corp.”, além de outras – foram utilizadas, de 2002 a 2005, para depósitos e pagamentos em moeda estrangeira, em contrapartida a movimentações em moeda nacional, no país, viabilizando a realização de operações de “Dólar-Cabo”, em montante superior a R$4.600.000,00. 8. Aprovada a proposta de instauração pelo Comitê de Instauração de Processos Administrativos do Decic em 26.12.2006 (fl. 395), foram regularmente intimados o Sr. Alexander Rabinowitz em 16.01.2007 (fls. 409-411) e o Banco Calyon bem como os Srs. Renaud Mathieu Marcel Ganaye e Valter Kiyoshi Shintani em 23.1.2007 (fls. 426-434). Da defesa 9. Os intimados peticionaram em 08.02.2007 pela prorrogação do prazo de defesa por 30 (trinta) dias em razão da complexidade e antiguidade das operações, bem como do volume expressivo de documentos acostados aos autos, das possíveis diligências e investigações e da existência de quatro intimados com abordagens distintas para suas defesas (fls. 466-467). Por meio dos expedientes de fls. 468-471, a Gerência Técnica em São Paulo do Departamento de Controle e Análise de Processos Administrativos Punitivos (Decap) deferiu o pleito para prorrogar o referido prazo até 26.03.2007. 10. Em 23.03.2007, os intimados ofereceram defesa conjunta de fls. 474-1.393, em que argumentaram os seguintes pontos em destaque: tradição de seriedade e profissionalismo demonstrada pela ausência de quaisquer processos administrativos em face da instituição financeira e dos demais intimados, anteriores ao presente feito; são profissionais de reconhecida seriedade e reputação irretocável no mercado, com extensa experiência; o Sr. Renaud Mathieu Marcel Ganaye passou a exercer cargo no Banco Calyon somente em 2004, não era sequer funcionário da instituição financeira em 2002; os documentos autuados não são oriundos de investigações ou diligências realizadas pelo Banco Central do Brasil, pois fazem parte de processos criminais e foram recebidos da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba e do Ministério Público Federal; os Juízos em que se processam os casos ainda não emitiram qualquer manifestação a respeito da veracidade das afirmações feitas pelos interrogados no processo criminal, as quais foram, ainda assim, tratadas neste processo administrativo como fatos consumados e verdades inquestionáveis, como elementos fáticos de prova, a despeito de não constar o resultado de qualquer perícia ou eventual diligência solicitada pelo Poder Judiciário; os autos contêm apenas alguns documentos e depoimentos que parecem corresponder a parcela de um conjunto maior de documentos, levando à crença de que a autarquia não teve acesso ou não juntou ao processo administrativo a íntegra dos autos dos processos criminais; não existindo, nos autos, qualquer documento decorrente de apuração por parte da autarquia, encontram-se em situação de franca desvantagem; tais processos correm em segredo de justiça, o que im
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380ª Sessão Recurso 13469-LD Processo BCB 0601355456 RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) RECORRENTE(S): BANCO CRÉDIT AGRICOLE BRASIL S.A. (EX-BANCO CALYON BRASIL S.A.) ALEXANDER RABINOWITZ VALTER KIYOSHI SHINTANI
RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL
EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Instituição financeira bancária – Câmbio - Falta de comunicação, na forma estabelecida pela autoridade supervisora, de operações suspeitas – Movimentação de recursos do e para o exterior sem identificação dos reais proprietários - Transferências internacionais à margem da regulamentação cambial vigente – Razões de defesa acolhidas – Irregularidades descaracterizadas - Apelos a que se dá provimento integral - Arquivamento.
ACÓRDÃO/CRSFN 11565/15:
R E L A T Ó R I O
Da acusação
Trata-se de processo administrativo sancionador proposto em 9.11.2006 por meio da Cota Decic/GTSP2-2006/2724 (fls. 1-14) e instaurado pelo Banco Central do Brasil em desfavor de Banco Calyon Brasil S.A. (antigo Banco Crédit Lyonnais Brasil S.A., atual Banco Crédit Agricole Brasil S.A.) e seus diretores, Srs. Alexander Rabinowitz, Renaud Mathieu Marcel Ganaye e Valter Kiyoshi Shintani, em razão da falta de comunicação, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil (“Bacen”), de ocorrência de operações suspeitas, em face da movimentação de recursos do e para o exterior, sem a identificação dos reais proprietários (transferências internacionais à margem da regulamentação cambial vigente),infração capitulada nos termos dos incisos I e II-b do art. 11 da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, c/c o inciso III do art. 4º da Circular BCB nº 2.852, de 3 de dezembro de 1998, e que os sujeitam às sanções previstas no art. 12 da referida lei. 2. O Banco Crédit Lyonnais Brasil S.A. (“Crédit Lyonnais” ou “banco” ou “instituição financeira”) teria conhecimento de operações cursadas à margem do mercado institucional de câmbio, conduzidas mediante a utilização da sua estrutura organizacional desde 2002 e com a omissão da origem e da destinação dos recursos, por meio de:
a) troca de dólares americanos, no exterior, por reais, no Brasil (e vice-versa), em operações denominadas Blue Chip Swap - BCS; e b) transferências do e para o exterior, pelo mercado paralelo de câmbio, por meio do mecanismo denominado “dólar-cabo”.
3. A instituição financeira, em seu manual de produtos, trata dos BCS como “operações direcionadas a empresas que ingressaram recursos, sem registro no Banco Central do Brasil, e querem retornar tais valores para o exterior”, oferecendo, como vantagem, “atratividade proporcional às imperfeições do mercado de câmbio (restrições de entrada e saída de recursos do país)”.
4. Conforme detalhado no referido documento interno e demonstrado por uma operação no valor de US$6 milhões, o BCS consiste em operações day-trade onde uma empresa brasileira (empresa “A”) adquire notas do tesouro dos Estados Unidos (t-bills), no exterior, em geral do Crédit Lyonnais Uruguai com pagamento em moeda estrangeira e vende, com recebimento em reais, para empresa brasileira (empresa “B”), que revende os papéis ao Credit Lyonnais Uruguai, que disponibiliza moeda estrangeira, no exterior.
5. Por meio de tal mecanismo, a empresa “A” troca disponibilidade, em moeda estrangeira, no exterior, por reais, no país (caracterizando a transferência de recursos do exterior), e a empresa “B” troca disponibilidade, em reais, no país, por moeda estrangeira, no exterior (caracterizando a transferência de recursos para o exterior), o que
6. Além disso, o Banco Calyon teria conhecimento da constituição de empresas “offshore”, da abertura e da movimentação das respectivas contas, junto ao Banco Credit Lyonnais Suisse, bem como das transferências de recursos do e para o exterior, à margem da regulamentação cambial.
7. Tais contas – em nome da “Toran Investment Corp.”, além de outras – foram utilizadas, de 2002 a 2005, para depósitos e pagamentos em moeda estrangeira, em contrapartida a movimentações em moeda nacional, no país, viabilizando a realização de operações de “Dólar-Cabo”, em montante superior a R$4.600.000,00.
8. Aprovada a proposta de instauração pelo Comitê de Instauração de Processos Administrativos do Decic em 26.12.2006 (fl. 395), foram regularmente intimados o Sr. Alexander Rabinowitz em 16.01.2007 (fls. 409-411) e o Banco Calyon bem como os Srs. Renaud Mathieu Marcel Ganaye e Valter Kiyoshi Shintani em 23.1.2007 (fls. 426-434).
Da defesa
9. Os intimados peticionaram em 08.02.2007 pela prorrogação do prazo de defesa por 30 (trinta) dias em razão da complexidade e antiguidade das operações, bem como do volume expressivo de documentos acostados aos autos, das possíveis diligências e investigações e da existência de quatro intimados com abordagens distintas para suas defesas (fls. 466-467). Por meio dos expedientes de fls. 468-471, a Gerência Técnica em São Paulo do Departamento de Controle e Análise de Processos Administrativos Punitivos (Decap) deferiu o pleito para prorrogar o referido prazo até 26.03.2007.
10. Em 23.03.2007, os intimados ofereceram defesa conjunta de fls. 474-1.393, em que argumentaram os seguintes pontos em destaque:
tradição de seriedade e profissionalismo demonstrada pela ausência de quaisquer processos administrativos em face da instituição financeira e dos demais intimados, anteriores ao presente feito;
são profissionais de reconhecida seriedade e reputação irretocável no mercado, com extensa experiência;
o Sr. Renaud Mathieu Marcel Ganaye passou a exercer cargo no Banco Calyon somente em 2004, não era sequer funcionário da instituição financeira em 2002;
os documentos autuados não são oriundos de investigações ou diligências realizadas pelo Banco Central do Brasil, pois fazem parte de processos criminais e foram recebidos da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba e do Ministério Público Federal;
os Juízos em que se processam os casos ainda não emitiram qualquer manifestação a respeito da veracidade das afirmações feitas pelos interrogados no processo criminal, as quais foram, ainda assim, tratadas neste processo administrativo como fatos consumados e verdades inquestionáveis, como elementos fáticos de prova, a despeito de não constar o resultado de qualquer perícia ou eventual diligência solicitada pelo Poder Judiciário;
os autos contêm apenas alguns documentos e depoimentos que parecem corresponder a parcela de um conjunto maior de documentos, levando à crença de que a autarquia não teve acesso ou não juntou ao processo administrativo a íntegra dos autos dos processos criminais;
não existindo, nos autos, qualquer documento decorrente de apuração por parte da autarquia, encontram-se em situação de franca desvantagem;
tais processos correm em segredo de justiça, o que impossibilita o acesso à totalidade das provas e circunstâncias que envolvem os processos de onde a autoridade administrativa obteve os elementos para formular a acusação e que poderiam ser contrapostas às utilizadas pelo Banco Central;
agindo dessa forma, o Banco Central não possibilitou o contraditório e a ampla defesa e, assim, o prosseguimento do presente processo representa grave violação às garantias constitucionais expostas, devendo ser o feito arquivado;
requerem diligências no sentido de que lhes seja disponibilizado o inteiro teor dos processos crime de onde foram retiradas as evidências apresentadas nos presentes autos, sendo concedido novo prazo para apresentação de defesa;
a peça acusatória declara apenas que as operações de BCS seriam irregulares, sem apontar onde residiriam as falhas, quais dispositivos da legislação cambial teriam sido desrespeitados, quais aspectos das transações deveriam ter sido considerados suspeitos e comunicados às autoridades, e, tampouco, como se deu a participação efetiva dos defendentes;
o mesmo ocorre com relação às operações de “Dólar-Cabo” em que não há prova que demonstre qual teria sido a participação dos intimados ou mesmo se as operações teriam chegado ao conhecimento da administração da instituição financeira, afirmando-se, apenas, que a estrutura organizacional do Banco Calyon foi utilizada para a execução das operações;
o processo administrativo ignorou o princípio da responsabilização subjetiva dos envolvidos, considerado imprescindível para que se possa aplicar penalidade;
para que determinada acusação subsista é necessário que os atos praticados pelo acusado sejam explicitados, descritos e comprovados, bem como a maneira pela qual tais atos teriam violado as normas vigentes; a proposta de instauração do presente feito deixa claro que a intimação das pessoas físicas deu-se, tão-somente, por ocuparem determinado cargo de diretor, e não por terem cometido as supostas irregularidades;
o processo não respeita a regra, contida no art. 50 da Lei nº 9.784/99, que determina que todos os atos administrativos devam ser motivados; a motivação do ato é especialmente relevante, no caso de intimações, uma vez que seus termos definem os limites sobre os quais se desenvolverá a controvérsia, como se pode notar do contido no artigo 26, §1º, inciso VI, da mesma lei;
se os autos não demonstram, objetivamente, a responsabilização dos intimados ou a motivação para a instauração do processo, deve ser o presente feito arquivado;
a operação de BCS consistiu na regular negociação de ativos detidos, legalmente, no exterior, com existência comprovada pelo número de série aposto aos contratos, sendo a transação conduzida por meio de contratos de compra e venda firmados entre partes legítimas, no uso do direito legal e constitucional de deterem ativos no Brasil ou no exterior, não possuindo qualquer elemento que pudesse chamar a atenção dos intimados, sob o aspecto da suspeição;
as operações de BCS não envolvem o trânsito de recursos de ou para o exterior, tratando-se de mera compra e venda como resultado de operações comerciais legítimas, com ativos legítimos, decorrentes do exercício de propriedade garantido no inciso XXII do art. 5º da Constituição Federal, não se fazendo distinção entre bens detidos no Brasil ou no exterior, de acordo com o inciso XV do mesmo dispositivo constitucional;
a compra e venda de ativos, no exterior, seguida de venda dos mesmos ativos, no Brasil, não pode ser considerada como operação de câmbio, já que não há negociação de divisas em moeda estrangeira e sim de notas do tesouro norte-americano, cujo preço é calculado e pago de acordo com o local em que é realizada a transação, sendo esta a razão pela qual o contrato de compra e venda dos ativos, no exterior, realizado entre a Odebrecht Overseas e o Credit Lyonnais Uruguai, foi concretizado em moeda estrangeira;
da mesma forma, o contrato de compra e venda de T-Bills, firmado entre a Schincariol S.A. e a Odebrecht S.A., previa que o pagamento dos ativos, apesar de ser determinado em dólares norte-americanos, deveria ser feito em reais, observada a cotação do dia do pagamento, em vista da legislação brasileira que proíbe que contratos exequíveis no Brasil sejam pagos em ouro ou moeda estrangeira (Decreto-Lei nº 857, de 11.09.1969);
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que é legal a fixação do preço em moeda estrangeira com pagamento em moeda nacional;
o fato de essa modalidade de operação não encontrar previsão na legislação brasileira não pode ser tomado, por si só, como indício de irregularidade, já que o princípio da legalidade, constitucionalmente garantido, determina que ao particular é dado fazer tudo aquilo que não for proibido pela legislação;
tampouco pode ser tomado como indício de irregularidade o fato de que o Manual de Produtos do Credit Lyonnais Brasil, vigente em junho de 2002, continha a descrição do produto BCS, uma vez que o referido documento consistia, tão-somente, de manual interno, preparado para uso exclusivo dos empregados e com a finalidade de treinamento quanto às características de produtos financeiros disponíveis no mercado financeiro brasileiro, à época, em que as transações de BCS eram comuns;
a realização das operações de BCS encontrava respaldo em opiniões obtidas com consultores jurídicos independentes;
não tem fundamento a argumentação de que haveria indícios suficientes de irregularidades a motivarem a comunicação das operações às autoridades, constituindo o principal deles o fato de que tais movimentações eram efetuadas sem a identificação dos reais proprietários;
nada há de irregular na estrutura do negócio e no resultado alcançado, uma vez que as partes estão devidamente descritas e qualificadas, os proprietários dos títulos, a origem e a destinação dos recursos estão identificadas, sendo clara a existência dos títulos face ao fornecimento de número de referência, valor e data de vencimento;
para que seja caracterizada a lavagem de dinheiro é necessário que haja indícios de cometimento de crime anterior, o crime antecedente que tenha gerado os recursos a serem submetidos à lavagem;
assim, para que houvesse a obrigação de comunicação das operações às autoridades, teria sido necessário que os intimados desconfiassem que os recursos utilizados pelas empresas, para realizarem as negociações dos T-Bills, fossem produto de atividade criminosa, o que não era possível, vez que foram transações perfeitamente legais, com amparo na legislação e na regulamentação então vigentes e que contavam com farta e apropriada documentação de suporte, demonstrada pelo próprio Banco Central, o qual lista todos os contratos firmados e correspondências trocadas entre os participantes da negociação;
as operações foram realizadas entre empresas brasileiras de tradição e respeitabilidade, contra as quais nada existia de desabonador, e que possuíam recursos financeiros compatíveis com os volumes negociados;
ausentes os elementos que tornariam as operações suspeitas, não havia a obrigação de comunicação, até porque o Banco Calyon não foi parte na transação, tendo participado no fornecimento de suporte administrativo à empresa do mesmo grupo, o Credit Lyonnais Uruguai, instituição financeira com sede no exterior e, portanto, fora da jurisdição das normas brasileiras a respeito da matéria;
não há evidência de que algum dos intimados tenha participado da operação, enquanto que a planilha de cálculo de lucro, apresentada como suposta evidência de irregularidade, demonstra apenas o resultado financeiro da transação a favor do Credit Lyonnais Uruguai, e não do Banco Calyon, como sugerido nos autos;
os autos não trazem qualquer prova inequívoca de que os intimados tivessem ciência do ocorrido, havendo somente indícios e documentos que suportariam o entendimento de que teriam ciência das operações “Dólar-Cabo” e que a estrutura organizacional do Banco Calyon vinha sendo utilizada no cometimento das irregularidades;
as movimentações nas contas correntes das duas empresas "offshore" mencionadas no processo foram, aparentemente, resultado da ação autônoma e consciente de funcionário da instituição financeira, que não possuía cargo estatutário, e que, aparentemente, desviou-se das políticas e procedimentos definidos pelo Banco Calyon;
o formulário citado pela autarquia como indício de utilização da estrutura do Banco Calyon não pode ser caracterizado como “documentação relativa à abertura da conta Toran”, vez que este é somente um formulário que contém informações sobre o perfil do possível cliente e que é encaminhado a um chefe de divisão do Credit Lyonnais Suisse;
a assinatura do sr. Georges Roy no referido formulário não implicava aval ou aprovação com relação à abertura da conta ou à aceitação do cliente, e muito menos com relação às operações que viessem a ser realizadas;
por questão de impossibilidade lógica, nem o sr. Georges Roy, nem os demais indiciados, jamais poderiam ter ciência das operações, no momento da elaboração do tal formulário, pelo simples fato de que as contas sequer tinham sido abertas ou realizadas as operações;
não há qualquer indicação de que o sr. Ubirajara de Camargo Penteado tivesse participação na administração do Banco, sendo sua atividade restrita à atuação como gerente comercial, cargo que faz parte da estrutura hierárquica de qualquer instituição financeira, exercendo funções normais e não estatutárias dentro da organização;
o sr. Ubirajara de Camargo Penteado gozava de confiança e boa reputação, desde seu ingresso na instituição financeira, em 2000, quando se comprometeu a cumprir as disposições do Código de Ética e Conduta e do Manual do Funcionário do Crédit Lyonnais, então vigentes;
diante do compromisso assumido, o então Crédit Agricole no Brasil não tinha razão para desconfiar da boa-fé e seriedade do referido empregado ou que o mesmo estivesse associado a atividades de caráter suspeito não comunicadas aos intimados;
a eventual constituição das referidas empresas, a abertura das suas contas e as suas movimentações tiveram lugar, exclusivamente, no exterior, sem a participação do Banco, cabendo notar que a simples constituição de "offshore", em si, não é atividade irregular, desde que tal fato seja declarado às autoridades competentes, responsabilidade que cabia ao cliente;
de acordo com o que sugere o Ministério Público, o sr. Ubirajara de Camargo Penteado possuía familiaridade suficiente com os procedimentos da instituição financeira para se valer desse conhecimento, seja por abuso, seja por mau uso das estruturas disponíveis, seja para eventualmente arquitetar operações que não passariam pelo Banco e, portanto, não seriam passíveis de detecção pelos sistemas de compliance da instituição financeira brasileira;
o aparente abuso ou a má utilização da estrutura de comunicação do Banco Calyon e do Grupo Crédit Agricole pelo sr. Ubirajara de Camargo Penteado, se ocorreu, não era revestido de caráter institucional e não passava pelo controle do Banco Calyon, que não era a instituição em que as contas, no exterior, eram mantidas e utilizadas, fatos reconhecidos pelo próprio Ministério Público;
os instrumentos de comunicação são colocados pelo empregador à disposição dos empregados em vista da necessidade do desenvolvimento de atividade profissional, procurando-se garantir, por meio de códigos internos de conduta, que tais instrumentos sejam utilizados em atividades essencialmente profissionais;
não se pode exigir que a instituição empregadora tenha conhecimento integral ou possa monitorar de forma completa todas as atividades conduzidas pelo funcionário em seu dia-a-dia;
de acordo com a denúncia do Ministério Público, o sr. Ubirajara de Camargo Penteado valia-se dos instrumentos de comunicação colocados à sua disposição pela instituição financeira para realizar atividades que não eram compatíveis com as políticas do Banco, sugerindo o abuso da sua posição hierárquica para facilitar a prática, por terceiros, de atividades que jamais contaram com o apoio do Banco ou a participação dos intimados nas operações em comento;
a afirmação do sr. Nabi Kemmel Mellem, feita em seu depoimento à Polícia Federal, segundo a qual o Banco disponibilizou um sistema de acesso, via internet, pelo qual as transações eram ordenadas sem a utilização de fax, é apresentada nos autos como suficiente para demonstrar que a estrutura da instituição financeira foi utilizada nas operações;
porém, o sistema a que se referiu o depoente foi disponibilizado pelo Credit Lyonnais Suisse, pessoa jurídica distinta do Crédit Lyonnais Brasil, de forma a facilitar a movimentação de recursos por parte de seus próprios clientes;
a afirmação feita pelo sr. Ubirajara de Camargo Penteado, em seu depoimento, segundo a qual sempre atuava “em nome do banco”, além de ter apontado uma instituição financeira não especificada, não tem suporte em quaisquer documentos ou indícios fáticos, reiterando-se que o Banco Calyon e o Credit Lyonnais Suisse são pessoas jurídicas distintas e não devem ser tratadas como se fossem a mesma entidade;
os intimados não tinham informações ou indícios de suspeição sobre as operações mencionadas nas intimações e, aparentemente, realizadas por iniciativa do sr. Ubirajara de Camargo Penteado, para que pudessem levar a cabo a sua obrigação de comunicação dessas transações às autoridades competentes;
a dificuldade de detecção foi agravada pelo fato de as operações terem sido realizadas em inúmeras contas correntes mantidas em diferentes bancos, no exterior, tendo em vista que as políticas de prevenção à lavagem de dinheiro, de acompanhamento de transações e de “Conheça seu Cliente” eram desenhadas e implementadas com foco específico em seus clientes, nas contas correntes mantidas junto à instituição e na atuação dos seus funcionários, nos serviços prestados no Brasil;
se as operações descritas nas intimações não foram detectadas e comunicadas, certamente não foi por conta de falhas nos sistemas de prevenção e acompanhamento, mas, principalmente, pelo fato de que tais sistemas parecem, com base nas denúncias do Ministério Público, terem sido contornados por ação de funcionário do qual a instituição financeira esperava diligência e acatamento aos princípios definidos e compromissos assumidos;
não existindo indício de materialidade das supostas infrações apontadas nos autos, bem como não tendo sido produzidas quaisquer provas que apontem a autoria, participação ou suporte às operações por parte dos intimados, ou mesmo de detecção de irregularidades a serem comunicadas ao Banco Central às autoridades competentes, deve ser integralmente acolhida a defesa para o fim de se reconhecer a total improcedência das alegações constantes das intimações e de se arquivar o presente processo administrativo.
Da decisão
11. Por meio da Decisão Difis-2010/0012, de 24 de maio de 2010 (fls. 1.402-1.408), o Banco Central do Brasil, com apoio no Parecer Decap/GTSPA/Copad-03-2009/388, de 17.12.2009 (fls. 1.394-1.400), entendeu por bem:
aplicar, cumulativa e individualmente, as penas de INABILITAÇÃO, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, pelo prazo de 3 (três) anos, e de MULTA, no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), aos srs. Alexander Rabinowitz e Valter Kiyoshi Shintani, com fundamento no art. 12 da Lei nº 9.613/98 e na Circular nº 2.852/98; aplicar a pena de MULTA ao Banco Calyon Brasil S.A., no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), com base no art. 12 da Lei nº 9.613/98 e na Circular nº 2.852/98; e ( ARQUIVAR o feito em relação ao sr. Renaud Mathieu Marcel Ganaye, em razão da descaracterização da irregularidade, no tocante às operações “Dólar-Cabo”, e da não constatação de operações BCS durante o período de sua gestão como diretor responsável pelos assuntos relativos à Circular nº 2.852/98.
12. Referida Decisão analisou as razões de defesa apresentadas pelos defendentes, conforme a seguir sintetizado:
a ausência de processos administrativos anteriores em face do Banco Calyon e dos demais intimados, assim como a alegada seriedade e a reputação irretocável, não afastam a possibilidade de o Banco Central aplicar as penalidades previstas pelas normas em vigor, uma vez constatada a prática de irregularidade;
mesmo que se mostrassem procedentes e verdadeiras a tradição e respeitabilidade das pessoas jurídicas envolvidas e os volumes negociados em relação aos recursos financeiros movimentados, não justificam a não incidência da indispensável análise a que aludem as disposições legais e regulamentares aplicáveis ao caso;
a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal situa as ocorrências relacionadas às movimentações realizadas na conta corrente da “offshore” Toran Investment Corp., no período de 2002 a 2005, o que impossibilita o afastamento, de plano, da responsabilidade do sr. Renaud Mathieu Marcel Ganaye, considerando que o referido administrador iniciou a sua gestão na data de 14.9.2004;
as informações e documentos que nortearam a instauração do processo sob análise não se restringe ao conteúdo dos depoimentos obtidos em sede criminal, uma vez que as acusações acham-se suportadas pela documentação recebida da Justiça Federal e do Ministério Público Federal;
a denúncia oferecida pela Procuradoria da República no Estado do Paraná aponta diversos documentos concernentes aos fatos de que se cuida, sendo que os depoimentos e interrogatórios dos réus, no processo criminal, foram tomados como prova acessória e não principal. De modo análogo, a documentação recebida da Procuradoria da República no Município de Itaboraí tem origem nos arquivos da própria instituição financeira acusada, não figurando dentre eles quaisquer depoimentos cuja veracidade ainda esteja pendente de confirmação pelo Poder Judiciário;
o processo não tem por objeto a apuração da responsabilidade dos defendentes em irregularidades concernentes a operações de câmbio. Dessa forma, não cabe o debate a respeito da alegada necessidade de as peças acusatórias apontarem os dispositivos da legislação cambial desatendidos;
na operação de compra e venda de T-Bills realizada pela Construtora Norberto Odebrecht S.A., o exame do contrato de compra e venda de Notas do Tesouro dos Estados Unidos indica que a referida pessoa jurídica, em 24.6.2002, adquiriu títulos da empresa Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes S.A. pelo valor de R$17.846.948,00, equivalentes a US$6.200.000,00, conforme dados existentes no anexo do mencionado contrato e nas correspondências trocadas entre a instituição financeira e as pessoas jurídicas envolvidas;
na mesma data, a empresa compradora dos papéis autorizou o Credit Lyonnais Uruguai a transferir a titularidade dos títulos à Odebrecht Overseas Ltd. que, ainda no dia 24.6.2002, vendeu os T-Bills àquela instituição financeira (fls. 286-288), pelo valor de US$6.104.210,00, realizando prejuízo de US$95.790,00 na transação;
em 23.8.2002, as mesmas pessoas jurídicas realizaram idêntica operação de compra e venda de T-Bills, no valor de R$15.246.100,00, equivalentes a US$4.724.830,00, conforme atestam contrato de compra e venda de Notas do Tesouro dos Estados Unidos e correspondências trocadas entre o Banco Crédit Lyonnais Uruguai, a Odebrecht e a Schincariol;
ao realizar a alienação dos títulos com assunção de prejuízo, no mesmo dia de sua aquisição, a Odebrecht deu à evidência o seu real objetivo, de trocar reais por dólares norte-americanos sem o atendimento das normas regulamentares aplicáveis ao mercado de câmbio, mediante a concretização da operação BCS, nos moldes instituídos e ofertados pelo Banco Calyon;
a operação representa indício da ocorrência de crimes previstos na Lei 9.613/98, já que as partes envolvidas na transação, ao realizarem, por essa via, a troca de moeda nacional por estrangeira, escapam do dever de fornecer uma série de informações às autoridades;
o princípio evocado pelos defendentes no sentido de que ao particular é lícito fazer tudo aquilo que não é proibido pela legislação, com o objetivo de fundamentar e justificar a conduta adotada, não se presta a legitimar as operações do tipo sob comento, que desatenderam o ordenamento jurídico em vigor, vez que é ilícito obter, indiretamente, aquilo que a lei fixou regra e conduta próprias, de caráter obrigatório;
o “Manual de Produtos do Credit Lyonnais Brasil”, apresentado pelo sr. Georges Roy e com vigência prevista para início em junho de 2002, no capítulo alusivo ao BCS, traz elementos que evidenciam a natureza ilícita das operações sob comento, pois que o objetivo das tais transações era o de “trocar dólares (no exterior) por reais (no Brasil) e vice-versa, sem efetuar uma operação de câmbio”, enquanto que o seu público-alvo eram “somente empresas que ingressaram recursos sem registro no Bacen e querem retornar esses recursos para o exterior”;
as normas infringidas e apontadas nas peças intimatórias estabelecem que as operações com características indiciárias de ocorrência de crimes previstos na Lei 9.613/98 – os quais se mostram evidentes nos negócios sob comento – devem ser objeto da cientificação às autoridades, não se exigindo dos responsáveis por tais notificações as atribuições próprias da autoridade policial;
pareceres favoráveis emitidos por consultores independentes sobre as operações BCS não afastam a obrigatoriedade de se observarem as disposições legais e regulamentares aplicáveis;
inapropriado o debate a respeito da arguição formulada pelos indiciados e alusiva à participação ativa do Crédit Lyonnais Uruguai nas operações com BCS, porque o presente processo trata de questão diversa;
não cabe o afastamento da responsabilidade atribuída ao Banco Calyon e aos srs. Alexander Rabinowitz e Valter Kiyoshi Shintani sob o argumento de que não há, no processo, prova que demonstre que as operações teriam chegado ao conhecimento da administração da instituição financeira, à vista do que consta do Manual de Produtos do Banco Calyon, no capítulo denominado Blue Chip Swap;
os administradores responsáveis pelos assuntos relativos à Circular 2.852/98 à época das operações – srs. Alexander Rabinowitz e Valter Kiyoshi Shintani – foram intimados por deixarem de cumprir com o dever legal a eles atribuído, e não por ocuparem cargos na administração da instituição financeira;
considerando que (i) os indiciados detinham pleno conhecimento das operações de compra e venda de T-Bills em que foram partes as empresas Odebrecht e Schincariol e (ii) as referidas operações têm todas as características que as tornam indiciárias de ocorrência de crimes previstos na Lei 9.613/98, conclui-se que, no que toca aos negócios envolvendo BCS, ficou caracterizada a irregularidade propugnada nas peças acusatórias;
ficou demonstrado que o sr. Sérgio Zubek, fazendo uso das contas “offshore” mantidas pela Wood Pannels, Tropical Lumber e dos serviços disponibilizados pelo sr. Ubirajara de Camargo Penteado, realizou negócio de câmbio à margem do mercado oficial, uma vez que as operações implicaram troca de US$3.000,00 por R$8.550,00, não tendo sido respeitados os procedimentos regulamentares estabelecidos pelas autoridades competentes para as operações de câmbio. Os citados negócios tiveram curso em virtude da participação do sr. Ubirajara de Camargo Penteado, gerente da unidade em São Paulo do Banco Credit Lyonnais Brasil;
a assinatura do sr. Georges Roy, diretor do Banco Calyon, na documentação relativa à abertura da conta da Toran no Credit Lyonnais (Suisse), não pode ser considerada como elemento comprobatório de que a instituição financeira e os demais indiciados tinham conhecimento das operações “Dólar-Cabo”;
tampouco há como se pretender que o sr. Georges Roy, ao apor a sua assinatura no formulário que, em verdade, contém dados referentes ao perfil da empresa Toran, tivesse prévio conhecimento das operações que seriam realizadas pela referida empresa;
o organograma do Banco, de abril de 2004, aponta o sr. Ubirajara de Camargo Penteado como um dos responsáveis pela unidade da instituição financeira em São Paulo, exercendo função diretamente subordinada ao Diretor Executivo. No entanto, a mera conformação hierárquica não autoriza e tampouco justifica a atribuição de responsabilidade aos indiciados, no tocante à irregularidade em análise, tendo em vista que o citado empregado não detinha poderes de deliberação, administração ou representação da companhia, exigindo-se para tanto a comprovação do seu conhecimento a respeito das ações irregulares praticadas pelo referido colaborador;
outrossim, não há elementos capazes de demonstrar que os valores envolvidos nas operações “Dólar-Cabo” transitavam por contas mantidas no Banco ou que os valores envolvidos nas transações realizadas à margem do mercado institucional de câmbio tenham sido, em algum momento, lançadas a débito ou a crédito em contas mantidas na instituição financeira indiciada;
a correspondência via e-mail institucional do Banco Calyon trata de investimentos em ativos da Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga, assunto estranho à irregularidade objeto do presente feito e, assim, não ficou comprovado que o meio de comunicação em causa era utilizado pelo sr. Ubirajara de Camargo Penteado nas operações “Dólar-Cabo”;
as correspondências via fax endereçadas e transmitidas para o Crédit Lyonnais São Paulo não estabelecem o nexo entre a ocorrência descrita e o conhecimento do fato pelos defendentes;
ficou caracterizada a irregularidade descrita nos autos, no tocante aos negócios realizados com BCS, exclusivamente, sendo cabível a atribuição de responsabilidade pelas operações em causa, pelas razões que se seguem, ao Banco Calyon e aos srs. Alexander Rabinowitz e Valter Kiyoshi Shintani;
conforme explicitado anteriormente, apurou-se a existência de operações com BCS, envolvendo, além do Crédit Lyonnais Uruguai, as empresas brasileiras Schincariol e Odebrecht, nos dias 24.6 e 23.8.2002, de acordo com o resultado da análise dos documentos juntados às fls. 267-293 e 298-311 do presente processo;
os negócios cursados em 24.6.2002 ocorreram na vigência do mandato do sr. Alexander Rabinowitz, no exercício da função de Diretor responsável pelos assuntos relativos à Circular 2.852/98, uma vez que a aludida gestão deu-se de 20.9.2001 a 22.7.2002 (fl. 387). Durante o referido período, cabia ao Diretor nominado comunicar às autoridades competentes a realização das comentadas operações e, assim não procedendo, colocou-se ao alcance das sanções previstas no art.12 do mencionado diploma legal;
o sr. Valter Kiyoshi Shintani, por seu turno, exerceu o cargo de diretor responsável pelos assuntos relativos à Circular 2.852/98, de 22.7.2002 a 14.9.2004, sendo oportuno destacar que as operações BCS ocorreram, também, na data de 23.8.2002. Uma vez que tais negócios não foram objeto de comunicação às autoridades competentes, o referido administrador infringiu as mesmas normas identificadas no tópico precedente e, por consequência, sujeitou-se a idênticas sanções;
a gravidade da irregularidade está caracterizada tendo em vista que a não comunicação às autoridades competentes de operações que possam indicar a ocorrência de crimes previstos na Lei 9.613/98 dificulta a prevenção e a persecução dos ilícitos dessa natureza, favorecendo a disseminação de práticas delituosas.
Do Recurso Voluntário
13. Os interessados então foram todos intimados em 28.05.2010 por procurador habilitado nos autos.
14. Inconformados com a decisão, o Banco e os Srs. Alexander Rabinowitz e Valter Kiyoshi Shintani, estes por procuradores diversos do primeiro, protocolizaram recursos voluntários em 14.06.2010 e 17.06.2010, sendo que os apenados pessoas físicas interpuseram dois recursos de mesmo teor, dirigidos simultaneamente ao Ministro da Fazenda e ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (fls. 1.462-1.547), em razão de incidente de competência levantado como questão preliminar.
15. Em razão do referido incidente, o chefe do Departamento de Controle e Análise de Processos Administrativos Punitivos (“Decap”) formulou consulta à Procuradoria-Geral do Banco Central (“PGBC”) (fl. 1.636). Por meio do Parecer PGBC-230/2010, de 27.07.2010 (fls. 1.638-1.643), a PGBC, após analisar a base normativa aplicável, pronunciou-se pela legalidade da competência do Ministro de Estado para apreciar recursos da espécie.
16. Por sua vez, o recurso ao Ministro de Estado da Fazenda, manejado pelo Banco, requereu de plano a reconsideração da decisão autárquica nos termos das razões de fato e de direito apresentadas no recurso propriamente dito.
17. O então Diretor de Fiscalização, na qualidade de prolator da decisão atacada e adotando entendimento do Decap, despachou pelo indeferimento do pedido de reconsideração em vista do caráter não definitivo da decisão de primeira instância e de o referido pedido não carrear aos autos fatos novos ou circunstâncias relevantes capazes de justificar a inadequação da sanção aplicada.
18. Além de repisar os pontos já firmados em sede de defesa, aduziram os recorrentes em peças de conteúdo similar, em resumo (fls. 1.464-1.505 e 1.579-1.629):
a competência para o julgamento do presente recurso é do CRSFN e não do Ministro da Fazenda em razão do quanto previsto nos arts. 16, § 2º, da Lei nº 9.613/98, 1º do Decreto nº 91.152/85 e 81 da Lei nº 9.069/95, além de a Circular nº 2.852/98 dispor sobre procedimentos adotados no âmbito do Banco Central;
a decisão da Autarquia tratou as operações como se as empresas do mesmo grupo econômico fossem uma só pessoa jurídica; entretanto, o Crédit Lyonnais e o Banco Credit Lyonnais Uruguay são pessoas jurídicas distintas, não possuem os mesmos funcionários ou diretores e operam no mercado de maneira independente;
apresentou defesa em 23.3.2007 e somente em 24.5.2010 o Banco Central proferiu a Decisão Difis-2010/12, operando, portanto, a prescrição intercorrente pela ausência de qualquer ato inequívoco de apuração dos fatos, que poderia implicar a interrupção da fluência do prazo trienal;
não houve comprovação, como requisito do art. 12, § 2º, da Lei nº 9.613/98, de, no mínimo, negligência da parte do Banco, o qual demonstrou em sede de defesa que contava com normas, treinamentos e um setor de compliance perfeitamente adequados para o atendimento às normas da matéria;
documentos apresentados naquela oportunidade (manual de controles internos, termo de responsabilidade, constante atualização das políticas internas, plano de atualização das práticas de prevenção em sincronia com os normativos internacionais, criação da função Deontology Officer, implementação de ficha perfil do cliente, criação de aplicativo de monitoramento de movimentações financeiras em comparação com os limites operacionais individuais, lista de pessoas envolvidas com crimes de lavagem de dinheiro e extensa e conservadora política de “Conheça Seu Cliente”) demonstram as cautelas tomadas no tocante à prevenção à lavagem de dinheiro;
diante dessas evidências e do fato de que o Banco Central não apresentou provas de negligência do Banco, é impossível qualquer conclusão no sentido de se concluir por sua negligência ou mesmo dolo, implicando a necessária exclusão da punibilidade nos termos o art. 12, § 2º, da Lei nº 9.613/98;
de acordo com a decisão, o único indício de que as operações poderiam constituir lavagem de dinheiro seria o não fornecimento de identificação da origem dos recursos ou das partes envolvidas;
os elementos relacionados à origem dos valores e à identificação das partes restaram plenamente apontados nos autos: partes devidamente descritas e qualificadas, com endereços e CNPJ; proprietários dos títulos, origem e destinação dos recursos claramente identificados; existência dos títulos, inclusive com número de referência, valor e data de vencimento;
sem a indicação de quais características das operações tem coincidência com a prática de lavagem ou ocultação de valores, houve cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, implicando nulidade;
na ação penal 2005.51.07.000650-3, em trâmite da 1ª Vara Federal de Itaboraí-RJ, onde foram mencionadas as operações de BCS, o Ministério Público, ao oferecer sua denúncia, não incluiu qualquer acusação de lavagem de dinheiro por entender inexistente qualquer indício de sua ocorrência;
a Carta-Circular nº 2.826/98 apresenta lista de operações e situações, ainda que exemplificativa, que o próprio Banco Central entende possíveis de configurarem indícios de lavagem de capitais, mas as operações em tela não possuíam nenhuma dessas características a justificar a comunicação das operações como suspeitas;
o Banco Central não apontou qualquer tipo de irregularidade às operações consideradas isoladamente, não há qualquer acusação no sentido de que seria irregular ou proibida a compra, venda ou transferência de T-Bills;
o ordenamento jurídico e normativo brasileiro permite que residentes ou domiciliados no Brasil detenham e disponham legalmente de ativos no exterior, desde que declarados ao Banco Central e às autoridades fiscais;
não houve qualquer tipo de ocultação da origem dos valores ou das partes envolvidas, pois a origem dos recursos era determinada, as partes completamente identificadas e os contratos especificados;
para que haja a obrigação de comunicar, deve haver sério indício de lavagem de dinheiro, mas não existiam reais indícios que apontassem para a possibilidade de tratar-se de operações de lavagem ou ocultação de valores;
a decisão recorrida indica como possível indício de irregularidade o fato de as operações com BCS terem acarretado prejuízo à Odebrecht. Entretanto, essas operações, caracterizadas como day-trade e, por sua natureza, estão sujeitas a perdas ou ganhos, risco que a Odebrecht estava devidamente ciente, tanto que nunca questionou sua validade em decorrência do prejuízo sofrido;
a pena de multa infligida à instituição financeira em seu grau máximo é excessivo e tem sido reduzido por meio de normas internas em outros órgãos da Administração Pública, em clara demonstração de aplicação do princípio da razoabilidade.
Do Processamento do recurso no âmbito do COAF
19. Recebidos os autos na Secretaria-Executiva do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (“COAF”) em 05.08.2010 (fl. 1.647), A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu em 25.09.2012 o Parecer PGFN/CAF nº 1989/2012 (fls. 1.659-1.677), que entendeu pelo desprovimento dos recursos interpostos, mantida integralmente a Decisão do Banco Central, com os seguintes fundamentos:
com suporte em julgados do STJ e do STF, afirma a competência legal do Ministro da Fazenda;
não operou a prescrição administrativa intercorrente, a qual emerge somente da absoluta inércia processual durante um triênio;
a jurisprudência admite a prova emprestada, mesmo nas hipóteses em que a fonte da instrução seja procedimento de natureza criminal, desde que não seja a única a fundamentar eventual decisão condenatória;
operações indiciárias nem sempre significam etapa imediata de determinado crime, basta que possuam características frequentemente associadas à prática de lavagem de dinheiro, que a expertise financeira, agregada à vasta experiência internacional, permitiu identificar e catalogar;
a própria Carta-Circular nº 2.826/98, ao relacionar hipóteses cuja ocorrência deve ser comunicada, menciona situações nas quais muito improvavelmente se poderia antever crime precedente, como por exemplo saques a descoberto com cobertura no mesmo dia, abertura de conta por detentor de procuração ou em agência localizada em aeroportos, portos ou rodoviárias etc.;
exige-se que as instituições financeiras promovam sobre tais operações não somente um juízo de regularidade, mas também de suspeição, até porque o propósito dos chamados “lavadores” é a celebração de uma operação plenamente regular;
as operações objeto dos autos, de natureza cambial, além de manifestamente suspeitas, são irregulares, com o propósito de internalizar recursos oriundos do exterior sem qualquer autorização ou registro no Banco Central, com demonstram os próprios produtos produzidos pelos recorrentes, como o Manual de Produtos do Credit Lyonnais Brasil;
os recorrentes celebraram operação de câmbio ilegítima ao realizarem venda de ativos financeiros referenciados em moeda estrangeira, detidos fora do território brasileiro, a nacionais residentes, recebendo, em contrapartida, valores em moeda nacional;
jurisprudência do CRSFN tem confirmado condenações impostas em razão de operações de compra e venda de títulos públicos estrangeiros, a exemplo de T-Bills, haja vista o expediente de encobrir operações de câmbio. Quando a regularidade de operações dessa natureza é questionada pelos órgãos competentes, não há como delas não suspeitar e, portanto, realizar a devida comunicação;
internacionalmente prevalece o modelo regente das comunicações de movimentação financeira fundado no critério da suspeição em detrimento daquele sustentado no valor das operações, mais compatível com inumerável variedade de transações não usuais, não havendo necessidade de que cada operação sujeita a comunicação esteja predefinida em lei ou regulamento. Identificada a operação, sua comunicação às autoridades competentes não será imperiosa somente se erguidos fundamentos substanciais de convicção;
não somente a irregularidade das operações já despertava o dever de comunicar, mas também a expressividade da movimentação de recursos com destino internacional e resultado financeiro intencionalmente desfavorável;
a responsabilização dos recorrentes decorre diretamente do pleno conhecimento das operações de T-Bills, sem demonstrarem a diligência necessária;
a gravidade da infração se extrai do contexto em que foram celebradas as operações bem como de suas próprias características;
na dosimetria das penas não se verifica desrespeito aos princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade; as penalidades de multa pecuniária estão próximas do percentual mínimo;
opina pelo conhecimento e desprovimento dos recursos interpostos.
Da alteração de competência da instância recursal
20. Em vista da alteração da competência do CRSFN dada pelo Decreto nº 7.835, de 8.11.2012, que incluiu em seu Regimento Interno o julgamento, em segunda e última instância, de recursos de decisões do Banco Central relativas a penalidades por infração à Lei nº 9.613/98, foram os autos encaminhados a este Colegiado em 09.11.2012 para a continuidade do feito (fl. 1.693), sendo autuado na Secretaria-Executiva em 06.12.2012 sob o nº 13469-LD (fl. 1.697).
Do parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
21. Os autos foram remetidos, na forma regimental, à PGFN com assento no CRSFN, que emitiu em 23.09.2013 o Parecer PGFN/CAF/CRSFN 194/2013 (fls. 1.708-1.722), opinando pelo desprovimento dos recursos, com base nos seguintes pontos:
não há que cogitar da ocorrência prescrição administrativa, ordinária ou intercorrente, tanto pela aplicação do prazo prescricional previsto na lei penal, quanto pela ocorrência de atos que tem por inequívoca a apuração dos fatos; o Parecer PGFN/CAF nº 1989/2012 tece considerações suficientes a caracterizar a improcedência do alegado nas razões recursais e a correção da decisão recorrida, plenamente fundamentada, inclusive quanto à dosimetria; opina pelo desprovimento integral dos recursos voluntários.
É o relatório.
Brasília, 10 de junho de 2015. José Augusto Mattos da Gama - Conselheiro-Relator.
V O T O
Trata-se de processo administrativo sancionador proposto em 9.11.2006 por meio da Cota Decic/GTSP2-2006/2724 (fls. 1-14) e instaurado pelo Banco Central do Brasil em desfavor de Banco Calyon Brasil S.A. (antigo Banco Credit Lyonnais Brasil S.A., atual Banco Crédit Agricole Brasil S.A.) e seus diretores, Srs. Alexander Rabinowitz e Valter Kiyoshi Shintani, em razão da falta de comunicação, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil, de ocorrência de operações suspeitas, em face da movimentação de recursos do e para o exterior, sem a identificação dos reais proprietários, caracterizando transferências internacionais à margem da regulamentação cambial vigente, nos termos dos incisos I e II-b do art. 11 da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, combinado com o inciso III do art. 4º da Circular BCB nº 2.852, de 3 de dezembro de 1998, irregularidade que os sujeita às sanções previstas no art. 12 da referida lei.
DO INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA
2. Em primeiro plano, há que se referir ao incidente de deslocamento de competência suscitado pelos recorrentes. Em vista da edição do Decreto nº 7.835, de 08.11.2012, que alterou o Regimento Interno deste Colegiado para incluir em suas atribuições o julgamento de recursos de decisões do Banco Central relativas a penalidades por infração à Lei 9.613/98, fica superada a questão sem qualquer prejuízo aos recorrentes.
DA INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO
3. Advogam os recorrentes a tese da ocorrência de prescrição intercorrente em razão do transcurso de período superior a três anos entre a apresentação de defesa em 23.3.2007 e a decisão da autarquia, lançada em 24.5.2010, sem que houvesse qualquer ato inequívoco de apuração dos fatos, o que interromperia o fluxo trienal.
4. Contudo, a ocorrência de ato inequívoco não é a única hipótese de interrupção da prescrição intercorrente. Em diversas oportunidades este Conselho decidiu que a prescrição intercorrente só ocorre se constatada a paralisação do processo administrativo sem que haja movimentação que o impulsione ao seu fim.
5. Essa movimentação processual pode se materializar até em um ato inequívoco de apuração dos fatos, mas não necessariamente o é. Exemplo disso é a própria apresentação das defesas à Autarquia de origem, que os recorrentes tomam por termo inicial da alegada prescrição intercorrente, mas que flagrantemente não constitui ato de apuração dos fatos ou qualquer das hipóteses de interrupção previstas no art. 2º da Lei 9.873/98.
6. Com base nesse entendimento, verifico que, oferecida a defesa conjunta em 23.03.2007 (fls. 474-1.393), foi exarado o Parecer Decap/GTSPA/Copad-03-2009/388 em 17.12.2009 bem como houve despacho do presidente do Comitê de Análise de Proposta de Decisão de Processos Administrativos – Codep em 18.5.2010, com proposta de solução para o mérito da causa, aprovada pelo Diretor de Fiscalização em 24.5.2010 (fl. 1.401), mesma data da decisão autárquica. Assim, não se observa a fluência do interregno trienal necessário a caracterizar a paralisação processual indesejada. Mesmo considerando o momento das intimações iniciais, em 16.01.2007 e 23.01.2007 (fls. 409, 426, 429 e 441), não se verifica o interregno trienal.
7. Ainda que não aventada, entendo salutar verificar eventual ocorrência de prescrição em todo o percorrer do processo. Os fatos se iniciam em junho de 2002 até seu término em 2005. Dois representantes legais do Banco, Srs. Renaud Ganaye e Valter Kiyoshi Shintani, assinaram Termo de Comparecimento nas dependências do Banco Central em São Paulo (fls. 376-382), que noticia a irregularidade tratada nos autos.
8. Os recorrentes foram citados em 16.01.2007 e 23.01.2007, protocolizando defesa conjunta em 23.03.2007. Houve o parecer técnico em 17.12.2009 e a decisão do Banco Central em 24.5.2010. Intimados os interessados em 28.05.2010 e interpostos os recursos em 14.06.2010, sobreveio o parecer de lavra da PGFN em 25.09.2012 e novamente um segundo pronunciamento, em 23.09.2013. Por fim, foram os recorrentes notificados do julgamento neste Conselho por meio da publicação da pauta de julgamento em 26.05.2015. Tais fatos demonstram que não se operou a prescrição ordinária nem a intercorrente.
MÉRITO
9. A instauração do presente processo administrativo teve origem em comunicações da Procuradoria da República e da Justiça Federal, acompanhadas da documentação pertinente, acerca de ilícitos cambiais, de lavagem de capitais e de formação de quadrilha, perpetrados com a participação de funcionários do Crédit Lyonnais e de uma corretora de valores mobiliários. Os fatos se consubstanciaram em operações conhecidas como “dólar-cabo” e outras viabilizadas pelo produto denominado BCS - “Blue Chip Swap”, oferecido pelo Crédit Lyonnais.
10. A decisão recorrida entendeu não configurada parte da infração administrativa que diz respeito às operações de “dólar-cabo”, não oferecendo recurso de ofício quanto a este ponto, à míngua de previsão legal nesse sentido. Portanto, devo-me ater somente às operações BCS, objeto dos recursos voluntários interpostos.
11. Dentre os documentos enviados ao Bacen, salta aos olhos documento interno do Crédit Lyonnais denominado Manual de Produtos, seção II - Corporate – 1. BCS (Blue Chip Swap), às fls. 269-272, onde verifico que o objetivo da operação era, ipsis litteris, “trocar dólares (no exterior) por reais (no Brasil) e vice-versa sem efetuar uma operação de câmbio. A ideia é casar fluxo de caixa de uma empresa querendo internar US$ (entrada) e outra querendo comprar US$ para remeter dinheiro ao exterior (saída), através de um day-trade com US Treasuries. A volta deverá ser feita através de outro BCS”.
12. Verifico também que, de acordo com o manual, o público-alvo daquele produto era somente “empresas que ingressaram recursos sem registro no Bacen e querem retornar esses recursos para o exterior”, sem tributação nem fechamento de câmbio, consistindo a atratividade do negócio como sendo “proporcional às imperfeições do mercado de câmbio” pelas “restrições de entrada e saída de recursos do País”.
13. Os recorrentes não negam a autenticidade do manual, mas argumentam ser um documento interno e de treinamento, que nunca foi efetivamente utilizado, o que não condiz com a realidade, vez que o produto foi de fato oferecido a duas empresas, Odebrecht e Primo Schincariol, interessadas na transferência de recursos entre o País e o exterior, sem as chamadas “imperfeições do mercado de câmbio”, nas palavras do já referido manual.
14. A decisão recorrida bem esmiuçou a sistemática pela qual a Primo Schincariol International em 24.06.2002 instruiu o Banco Crédit Lyonnais Uruguay a transferir títulos do tesouro norte-americano, no valor de face de US$6.224.670,00, à Primo Shincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes S.A., sediada em território nacional, pelo preço ajustado de US$6.200.000,00.
15. Em seguida, essa empresa celebra contrato de compra e venda dos mesmos títulos com a Construtora Norberto Odebrecht S.A. por R$17.846.948,00, para tanto instruindo o depósito em sua conta no Banco Bradesco S.A. (fls. 278-282).
16. Por seu turno, a Construtora Norberto Odebrecht S.A. instruiu o Banco Crédit Lyonnais Uruguay a transferir os títulos, no valor de compra de US$6.104.210,00, para Odebrecht Overseas Ltd. (fl. 285).
17. Por fim, o Banco Crédit Lyonnais Uruguay recompra os títulos da Odebrecht Overseas Ltd. por US$6.104.210,00, fechando o ciclo.
18. Os recorrentes negam que a compra e venda dos títulos caracterize operação de câmbio. Aliás, o próprio manual do produto BCS afirma expressamente que não há operação de câmbio. Mas o resultado das operações de compra e venda levadas a efeito, como negócio jurídico indireto com o fim de alcançar resultado em matéria regulada por regras estatais específicas frontalmente desafiadas - em que pesem os doutos pareceres jurídicos colacionados pelos recorrentes -, foi justamente a troca da posição em dólares norte-americanos detida pela Schincariol pela posição em reais da Odebrecht, com o patrocínio do Crédit Lyonnais, resultando em prejuízo deliberado para a Odebrecht como forma de pagamento pelo day-trade com o Crédit Lyonnais Uruguay. Não foi outro o fim colimado pelo Banco e as empresas participantes, até porque o previsível resultado cambial estava flagrantemente manualizado na instituição financeira.
19. A legislação que rege a matéria é expressa ao determinar que qualquer operação financeira que envolva o mercado exterior se realize sob o crivo de instituição bancária autorizada a operar em câmbio. E de fato o Crédit Lyonnais era autorizado a operar no mercado de câmbio desde 15.08.1999, conforme se extrai do Sistema de Informações Sobre Entidades de Interesse do Banco Central – Unicad. Só que essa autorização não chancela operações cambiais conduzidas pela instituição financeira à margem da regulamentação cambial, que tem justamente por dever maior zelar em razão da confiança depositada pelo Banco Central quando de seu credenciamento.
20. As operações com T-Bills já foram em várias oportunidades consideradas operações ilegítimas de câmbio por este Conselho desde 2008, como por exemplo no julgamento dos Recursos 11341, 11344, 11346, 11355, 11356, 11358, 11359, 11370, 11380, 11390, 11710 e 12072, dos quais destaco os Recursos 11370 e 12072, que tratam também das operações de BCS envolvendo T-Bills. Note-se que a circunstância de tais recursos terem sido julgados posteriormente aos fatos tratados nestes autos não confere salvo-conduto àqueles que incidiram no ilícito administrativo em tela anteriormente àqueles julgados, pois não há razão para dispensar tratamento diferenciado daqueles casos análogos, cujos fatos tiveram lugar nos anos de 1997 a 1999.
21. Argumentam os recorrentes que as operações de BCS eram comuns na época dos fatos, sem contudo apontarem indícios mais sólidos dessa prática que, ainda que ocorresse, tais operações certamente foram disseminadas por poucas instituições financeiras sem divulgação ostensiva e restritas a clientes selecionados, como no caso em mesa o próprio manual do produto indica. Note-se que o Banco Central, por ocasião do termo de compromisso de 2006, ordenou de imediato a interrupção de tal prática, o que demonstra que a Autarquia não concordava com a operacionalização daquele produto, ao contrário do que defendem os recorrentes. De todo modo, tal circunstância não é suficiente para conferir ares de legalidade às operações, porquanto flagrantemente visaram movimentar recursos com o exterior sem registro no Banco Central.
22. Do quanto relatado, outra conclusão não pode haver senão que a operação patrocinada pelo Crédit Lyonnais fez surtir os efeitos plenos de uma operação de câmbio.
23. Constatado o procedimento ilegal de viabilizar operações de câmbio à margem da regulamentação cambial, manualizado na própria instituição financeira, cabe agora investigar se a operação em comento era merecedora da devida comunicação ao Banco Central.
24. A Circular nº 2.852/98, em seu art. 4º, inciso III, determina a comunicação das operações referidas no art. 2º, que enumera características relativas às partes envolvidas, valores, formas de realização e instrumentos utilizados. Por sua vez, o parágrafo único deste artigo remete a normativo editado pela autarquia – a Carta-Circular nº 2.826/98 –, que descreve diversas operações e situações que indicam a necessidade de fazer a comunicação.
25. Os recorrentes alegam não encontrar enquadramento possível nesses normativos ao presente caso. Ora, no caso, a forma de realização da operação e o instrumento utilizado – Blue Chip Swap – são notoriamente atípicos, o que de plano implicaria o enquadramento no art. 2º da Circular nº 2.852/98. Por seu turno, o item III, letra “b”, da Carta-Circular nº 2.826/98 descreve situação relacionada a atividade internacional configurada por solicitação de facilidades estranhas ou indevidas para negociação de moeda estrangeira, o que, por tudo o que já foi exposto, se amolda perfeitamente ao produto BCS oferecido pelo próprio Crédit Lyonnais.
26. Mesmo diante dessas circunstâncias que ensejariam a comunicação obrigatória à autoridade competente, questionam o Banco e os diretores responsáveis, diante do porte das empresas participantes do negócio, no que poderia consistir eventual episódio de branqueamento de capitais, vez que os citados normativos foram baixados com fundamento na Lei de Lavagem de Dinheiro, que exige para configuração do crime de ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores, insculpido em seu art. 1º, a existência de crime antecedente e enumerado taxativamente em seus incisos, à época dos fatos? Ou seja, qual crime consistiria a motivação para lavagem de valores neste caso?
27. Tenho que a resposta a esta questão é única; a resposta é: não importa, pode ser qualquer crime dentre aqueles integrantes do rol legal. Para o cumprimento da norma basta que a operação apresente qualquer característica que indique suspeição de crime, conforme os parâmetros normativos aplicáveis, e não a sua comprovação ou mesmo identificação, sendo, portanto, irrelevante perquirir qual crime antecedente possa ter ocorrido. Pensar em sentido contrário resultaria no bloqueio do fim colimado pela lei, em razão do imobilismo causado pela compreensível incapacidade de determinação do eventual crime precedente pela instituição financeira, cuja avaliação está a cargo das autoridades legalmente competentes.
28. Os crimes de lavagem de dinheiro habitualmente integram um conjunto de atos que transbordam as fronteiras nacionais e podem ter início bem antes dessa etapa. Diante dessa complexidade, a necessidade de dispensar especial atenção a operações que resultem em transferências internacionais, seja a que título for, é imperiosa, especialmente quando se trata de operação atípica.
29. Nesse contexto, a respeitabilidade ou capacidade financeira das empresas contratantes não são indícios suficientes para afastar a suspeita diante das características da operação entabulada, até porque eventual ilícito penal antecedente pode se dar sob a forma indireta. Ademais, os recorrentes não fizeram prova do conhecimento que possuiriam dos clientes envolvidos, como cadastros, relacionamento anterior etc. Na verdade, sequer mencionam se as empresas eram detentores de conta no Crédit Lyonnais.
30. A alegação de que não houve negligência porque contaria o Banco com normas, treinamento e setor de compliance não subsiste. Primeiro, porque a fiscalização do Banco Central, conforme exposto no Termo de Comparecimento de 23.05.2006, avaliou negativamente o Crédit Lyonnais em junho/julho de 2005 no que diz respeito à prevenção e combate à lavagem de dinheiro, em especial quanto aos procedimentos e ferramentas de detecção, seleção, análise e comunicação, que foram considerados precários.
31. Segundo, porque os recorrentes, ainda em sede de defesa, reconhecem que os controles vigentes no período de realização das operações e até agosto de 2003 baseavam-se nos procedimentos do Banco AGF Braseg S.A. (antiga denominação do Crédit Lyonnais, dada por ato de 15.10.2001) e nas políticas do Grupo Crédit Lyonnais, então controlador da instituição, de forma manual, sendo cliente novo ou não (fl. 510).
32. Terceiro, porque na resposta do Banco ao referido Termo de Comparecimento, oferecida em 21.06.2005, as datas das ações implementadas ou a serem implementadas em sua totalidade são todas posteriores aos fatos tratados nos autos.
33. As normas e controles internos eram, portanto, desatualizados. Ademais, a simples existência de normatização interna tratando do assunto não exime a instituição financeira, bem como a sua direção, de responsabilidade pela ausência da comunicação de operações suspeitas. Cabe aos recorrentes a permanente vigilância, no sentido de assegurar o efetivo cumprimento das orientações expedidas.
34. Há que fazer por último uma constatação. A decisão recorrida, em seu item 22, também analisa os documentos de uma segunda operação, de idêntica natureza e realizada entre as mesmas partes em 23.08.2002, no valor de US$ 4.724,830,00, concluindo também pela necessidade de sua comunicação ao Banco Central, o que não ocorreu.
35. Todavia, verifico que esta operação não consta expressamente em nenhuma das intimações dirigidas aos recorrentes. Transcrevo aqui o trecho que descreve o mecanismo da operação BCS de forma idêntica em todas as acusações: “Conforme detalhado no citado Manual de Produtos e demonstrado por uma operação no valor de USD 6 milhões, o “Blue Chip Swap” consiste em operações “day-trade” (...)”. Em nenhum momento é mencionada uma segunda operação. Veja-se que a acusação não se refere à operação como exemplificativa, mas a operação que demonstra a irregularidade.
36. Mesmo a proposta de instauração do processo administrativo e as minutas de intimação que a acompanham (fls. 1-14), aprovadas por unanimidade pelo Comitê de Instauração de Processos Administrativos (fl. 395), por razões não esclarecidas, descrevem somente a documentação relativa à operação de 24.06.2002, e não a de 23.08.2002, embora dos autos constem os documentos correspondentes.
37. A intimação inicial, ao formar a relação jurídica processual, conforma os limites da acusação, delimita o objeto da lide ao descrever relato circunstanciado da infração apurada com seus elementos subjetivos e objetivos fundamentais, só se admitindo acréscimo mediante termo complementar, na letra da Resolução nº 1.065, de 1985, que rege o procedimento comum no Banco Central, o que não ocorreu.
38. Concluo então que as intimações que imputaram o ilícito administrativo aos recorrentes descrevem somente a operação BCS realizada em 24.06.2002, devendo ser desconsiderada, portanto, a avaliação da operação de 23.08.2002, exposta no item 22 da decisão autárquica, bem como na fase de apuração da responsabilidade, tratada em seus itens 47 a 49, com reflexos na dosimetria da pena, aspecto que me debruço a seguir.
39. Tendo em conta que em primeira instância foram afastadas as operações dólar-cabo e agora a operação de BCS de 23.08.2002, é de se impor o arquivamento dos autos em relação ao Sr. Valter Kiyoshi Shintani em razão de seu período de mandato ter se iniciado em 22.07.2002.
40. Afastada a segunda operação, entendo por bem reduzir pela metade a penalidade imposta à instituição financeira, ou seja, de R$200 mil para R$100 mil, bem como aquela infligida ao Sr. Alexander Rabinowitz, de R$20 mil para R$10 mil, assim como a penalidade de inabilitação imposta, que entendo adequado convolar para advertência.
41. Em conclusão, entendo que o Banco não logrou demonstrar adequadamente, à luz da legislação de regência e à sombra das circunstâncias analisadas, o fundamento válido pelo qual decidiu por não comunicar a operação de Blue Chip Swap realizada em 24.06.2002.
42. Conheço, portanto, dos recursos, por preencher seus requisitos de procedibilidade, para no mérito, prover integralmente em relação ao Sr. Valter Kiyoshi Shintani e parcialmente em relação ao Banco Calyon Brasil S.A. (atual Banco Crédit Agricole Brasil S.A.) e ao Sr. Alexander Rabinowitz, conforme exposto em item precedente.
É o Voto.
Brasília, 30 de junho de 2015. José Augusto Mattos da Gama - Conselheiro-Relator.
D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O
Trata-se de processo administrativo sancionador proposto em 9.11.2006 por meio da Cota Decic/GTSP2-2006/2724 (fls. 1-14) e instaurado pelo Banco Central do Brasil em desfavor de Banco Calyon Brasil S.A. (antigo Banco Crédit Lyonnais Brasil S.A., atual Banco Crédit Agricole Brasil S.A.) e seus diretores, Srs. Alexander Rabinowitz, Renaud Mathieu Marcel Ganaye e Valter Kiyoshi Shintani, em razão da falta de comunicação, na forma determinada pelo Banco Central do Brasil (“Bacen”), de ocorrência de operações suspeitas, em face da movimentação de recursos do e para o exterior, sem a identificação dos reais proprietários (transferências internacionais à margem da regulamentação cambial vigente),infração capitulada nos termos dos incisos I e II-b do art. 11 da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, c/c o inciso III do art. 4º da Circular BCB nº 2.852, de 3 de dezembro de 1998, e que os sujeitam às sanções previstas no art. 12 da referida lei.
Por meio da Decisão Difis-2010/0012, de 24 de maio de 2010 (fls. 1.402-1.408), o Banco Central do Brasil, com apoio no Parecer Decap/GTSPA/Copad-03-2009/388, de 17.12.2009 (fls. 1.394-1.400), entendeu por bem: (i) aplicar, cumulativa e individualmente, as penas de INABILITAÇÃO, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, pelo prazo de 3 (três) anos, e de MULTA, no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), aos srs. Alexander Rabinowitz e Valter Kiyoshi Shintani, com fundamento no art. 12 da Lei nº 9.613/98 e na Circular nº 2.852/98; (ii) aplicar a pena de MULTA ao Banco Calyon Brasil S.A., no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), com base no art. 12 da Lei nº 9.613/98 e na Circular nº 2.852/98; e (iii) ARQUIVAR o feito em relação ao sr. Renaud Mathieu Marcel Ganaye, em razão da descaracterização da irregularidade, no tocante às operações “Dólar-Cabo”, e da não constatação de operações BCS durante o período de sua gestão como diretor responsável pelos assuntos relativos à Circular nº 2.852/98.
Vieram os autos a este Conselho para a análise do recurso voluntário e do recurso de ofício. Quanto ao recurso de ofício, nada a reparar na decisão, devendo ser arquivado o processo com relação a Renaud Mathieu Marcel Ganaye.
Resta apreciar a questão de mérito quanto à condenação dos recorrentes. Entendo, diferentemente do Bacen e da PGFN que é caso de absolvição dos acusados.
Como se vê por tudo relatado nestes autos, trata-se de operação de transferência de valores em operações denominadas de T-Bills que foram matéria de vasta apreciação por este Conselho. Porém, sempre se analisou a questão referente a possível violação da legislação cambial, não sendo esta a matéria do presente processo sancionador.
Aqui, a condenação dos envolvidos se dá por violação à legislação de lavagem de dinheiro e, portanto, a análise do mérito do presente processo difere diametralmente da jurisprudência já firmada pelo CRSFN no tocante às T-Bills.
A prática da atividade descrita nos autos era comum à época por instituições financeiras e empresas, sendo sempre conhecidos os agentes. Crédit Lyonnais e o Banco Credit Lyonnais Uruguay, aqui participantes, são pessoas jurídicas distintas, não havendo irregularidade no tocante à lavagem de dinheiro que negociem entre si.
Por outro lado, havia também uma atividade de compliance no banco, e tomaram-se as medidas que, à época, eram entendidas como pertinentes para a atividade. Não houve qualquer tipo de ocultação da origem dos valores ou das partes envolvidas. A origem dos recursos era determinada, as partes completamente identificadas e os contratos especificados;
Para que fosse caracterizada a omissão na comunicação das operações, como já decidido por este Conselho, deveriam elas trazer indícios de um dos crimes antecedentes determinados na redação original da Lei 9613/95.
A decisão proferida pelo CRSFN no recurso 13478, leading case sobre lavagem traz a posição majoritária e vencedora de que a análise do fato deve ser feita conforme a legislação à época e as dúvidas e conceitos existentes então tanto no mercado quanto para o órgão supervisor:
“As supostas irregularidades apuradas neste processo se deram entre os anos de 2003 e 2006, período no qual já vigia a Lei nº 9.613/98, mas com redação parcialmente diversa daquela que vige atualmente. Em sua redação original, a Lei nº 9.613/98 correspondia à resposta legislativa brasileira à pressão exercida pelas organizações nacionais e internacionais para controle de fluxo de capitais e combate ao financiamento de atividades de tráfico, terroristas, de guerrilha e afins. Reflexo disso é o que dispunha o antigo art. 1º da Lei nº 9.613/98:
“Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo; II – de terrorismo e seu financiamento; (Redação dada pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003) III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; IV - de extorsão mediante seqüestro; V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organização criminosa. VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal). (Inciso incluído pela Lei nº 10.467, de 11.6.2002) Pena: reclusão de três a dez anos e multa. § 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo: (...)”.
É de se destacar, neste ponto, que o rol de condutas ou práticas que se almejava evitar ou combater nesta versão original da referida lei é claramente mais restrito e grave do que aquele aplicável hoje. O seu art. 1º, na redação atual, estabelece como objeto de combate à lavagem de dinheiro qualquer recurso que seja proveniente de infração penal, o que é muito mais amplo. Parece-me ser muito diverso identificar preocupar-se com o envolvimento de alguém com tráfico, terrorismo ou contrabando (hipóteses previstas no antigo art. 1º), e com ilícitos de menor porte ou gravidade.
A redação original do artigo era contextualizada na conjuntura da época de sua vigência. O tema da prevenção e combate à lavagem de dinheiro ganhou força internacionalmente no final da década de 90 e início dos anos 2000. Num primeiro momento, buscava-se o combater crimes de caráter internacional como tráfico, terrorismo impedindo que tivessem acesso ao sistema financeiro - tanto que várias entidades dedicada à prevenção da “lavagem de dinheiro” trazem a expressão “tráfico” na sua denominação. Todavia, em pouco tempo, identificou-se a necessidade de se definir com maior precisão o papel das instituições financeiras privadas na prevenção e combate à lavagem de capitais. Dois documentos refletem essa tendência.
O “Statement on Monitoring Screening and Searching”, foi publicado em setembro de 2003 pelo Wolfsberg Group, grupo integrado por boa parte das mais relevantes instituições financeiras internacionais, reconhecendo que até então não havia critérios suficientemente consistentes para determinar como as instituições financeiras deveriam atuar na identificação, acompanhamento e monitoramento dos seus clientes, bem como na comunicação junto às autoridades de prevenção e combate à lavagem de dinheiro.
O segundo é o relatório anual 2005-2006 publicado pela Financial Action Task Force (FATF), em cuja seção “Expanding the Fight Against Money Laundering & Terrorist Financing” reporta que até 2005 não havia critérios suficientes para se estabelecer parâmetros de atuação de instituições financeiras quanto à prevenção e combate à lavagem de dinheiro, e, por isso, em dezembro de 2005, realizou-se um evento com aproximadamente 80 delegados de diferentes origens, que reconheceram a necessidade de se estabelecer parâmetros concretos para implementar políticas de customer due diligence e risk-based approach.
Logo, à época, sabia-se da necessidade do envolvimento de instituições financeiras privadas no combate e prevenção à lavagem de dinheiro, principalmente quanto ao financiamento de práticas de tráfico, terroristas e de guerrilha, mas ainda existiam dúvidas quanto à forma de tal papel ser exercido.
Desta seção do presente voto, dedicada à contextualização, dois importantes pontos merecem ser registrados e enfatizados. O primeiro deles é o de que, diferentemente do que leva a crer a decisão do Bacen, não havia claramente, até 2006, critérios inequívocos de atuação a serem seguidos pelas instituições financeiras quanto à prevenção e combate à lavagem de dinheiro. Este papel estava ainda em fase de construção, num cenário diverso do que temos hoje.
O segundo ponto é o de que a maior preocupação, à época, não era com a lavagem de capital em geral, mas de determinados capitais ligados à prática de certos crimes com implicações internacionais, o que ficou muito claro na redação original da Lei nº 9.613/98, que só veio a ser alterada pela Lei nº 12.683/2012. Para fins exemplificativos, a discussão atual sobre o cabimento ou não da aplicação das regras de lavagem de dinheiro para hipóteses de supostos crimes fiscais era algo impensável à época.”
Além disso, o processo administrativo sancionador não dispensa a prova da ocorrência do fato típico pelos agentes acusados e não há nestes autos qualquer comprovação da ocorrência do ilícito de falta de comunicação às autoridades da operação realizada, pois não estão presentes as hipóteses que ensejariam dita comunicação. Como dito, poderia se conjecturar em sanção administrativa por infração à legislação cambial, mas não indício de crime antecedente do crime de lavagem de dinheiro.
Não havendo fato típico a ser apenado, a condenação dos recorrentes extrapola o poder-dever da Administração Pública, devendo ser reformada.
Assim sendo, de acordo com o que foi discutido e acatado pela maioria deste Conselho, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário, determinando o arquivamento dos presentes autos. Com relação ao recurso de ofício, nega-se provimento.
É o Voto.
Brasília, 30 de junho de 2015. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro a) dar provimento aos recursos interpostos, convolando-se em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau que infligiu, individualmente, aos recorrentes: a.1) BANCO CRÉDIT AGRICOLE BRASIL S.A. (EX-BANCO CALYON BRASIL S.A.), a.2) ALEXANDER RABINOWITZ e a.3) VALTER KIYOSHI SHINTANI, pena de multa pecuniária no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais) à pessoa jurídica e de R$20.000,00 (vinte mil reais) combinada com pena de inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil pelo prazo de 3 (três) anos às pessoas físicas. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Relator quanto à subida compulsória e ao apelo de a.3; e da declaração de voto do Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio atinentemente aos demais apelos facultativos; 2) unanimidade no recurso de ofício e no provimento do recurso interposto por a.3; 3) maioria nos demais casos, vencidos o Relator e o Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho ao votarem pelo provimento parcial aos apelos, reduzindo-se o valor da multa para R$100.000,00 (cem mil reais) com relação à pessoa jurídica e para R$10.000,00 (dez mil reais) com relação a a.2, convolando-se, ainda, a pena de afastamento do mercado em advertência; e 4) defesa oral feita pelos advogados Dr. Cláudio Timm em nome da pessoa jurídica e Dr. Vicente em favor dos demais indiciados.
Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Francisco Satiro de Souza Junior, João Batista de Moraes e José Augusto Mattos da Gama. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.
Brasília, 30 de junho de 2015.
ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente
JOSÉ AUGUSTO MATTOS DA GAMA Relator
EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional
Ata publicada no DOU de 31.7.2015, Seção 1, págs. 17 a 18. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 11.11.2015.
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