Recurso de Ofício — Acórdão nº 11368/2014

371ª Sessão Recurso 11969  Processo BCB 0201148656

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): ADEMAR LINS DE ALBUQUERQUE AURY LUIZ ERMEL WAGNER SOARES FOSCHIANI

 RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL

 RECORRIDO(S): BANCO BARCLAYS S.A. ADEMAR LINS DE ALBUQUERQUE ANDREA SANDRO CALABI JOSÉ ANTÔNIO ESTEVE LUIZ GONZAGA MURAT PAULO ROBERTO PELI PEDRO CONDE ROBERTO FIGUEIREDO MELLO WAGNER SOARES FOSCHIANI

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Transferência de controle acionário de instituição financeira nacional para entidade de capital estrangeiro em violação a impedimento constitucional, com interposição de sócio brasileiro não financeiro e após pagamento de prêmio no exterior a ex-controlador brasileiro - Descumprimento das condições estabelecidas pela autoridade supervisora para colocação de títulos no exterior (emissões a taxas superiores às autorizadas, com artifício de transformação dos diferenciais de taxas de juros em empréstimos de equalização de taxas de juros, não reconhecidos contabilmente) – Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Declaração de extinção de punibilidade de alguns dos recorridos (falecimento) - Razões de defesa acolhidas em parte – Negado provimento ao apelo da pessoa jurídica – Demais recursos providos parcialmente – Recurso de ofício parcialmente provido.

PENALIDADE(S): Inabilitação Temporária e Advertência.

BASE LEGAL: Lei 4.595/1964, art. 44, §§ 1º e 4º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11368/14:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo sancionador de iniciativa do Banco Central do Brasil – BACEN em que foram apuradas irregularidades no Banco BCN Barclays S.A., ocorridas entre os anos de 1992 e 1997.

O presente processo teve sua origem em Termo de Designação, datado de 05.03.2001, quando então foi iniciada vistoria pelo BACEN no Banco BCN Barclays S/A. A Conclusão alcançada pela vistoria foi no sentido da ocorrência de duas irregularidades, quais sejam:

transferência, em 09.01.1996, do controle acionário de instituição financeira nacional - Banco BCN Barclays S.A. (atual Banco Barclays S.A.) - para entidade de capital estrangeiro - Barclays PLC London - burlando impedimento constitucional, previsto no inciso III do art. 192 da CF/88, conjugado com o inciso II do art. 52 do ADCT, com interposição de sócio brasileiro não-financeiro - a Esteve Irmãos S.A..

Tal irregularidade configuraria, em tese, infração ao disposto na Lei 4.595/64, art. 44, § 4°; na Resolução 2.099/94, Capítulo IV, art. 9º e art. 52, inciso II do ADCT;

descumprimento das condições estabelecidas pelo Banco Central do Brasil para a colocação de títulos no exterior junto ao Barclays PLC Miami Agency, caracterizado por emissões a taxas superiores às autorizadas, com o artifício de transformação dos diferenciais de taxas de juros em empréstimos de equalização de taxas de juros, não reconhecidos contabilmente pelo então BCN Barclays Banco de Investimento S.A, posteriormente Banco BCN Barclays.

Tais irregularidades configurariam infração ao disposto na Lei 4.595/64, art. 44, § 40; na Resolução 1.734/90, art. 1º; na Resolução 1.853/91, arts. 1º e 2º; na Circular 2.134/92, arts. 1° e 40; na Circular 2.384/93, art. 1º; na Carta-Circular 1.443/86; no Comunicado 2.513/91, incisos I e II; na Lei 4.595/64, art. 44, § 40; e, na Circular 1.273/93 (Cosif "1.1.2.3" e "1.1.2.8").

Houve menção, ainda, ao fato de ter havido a transformação do BCN Barclays Banco de Investimento S/A em banco múltiplo, em suposta violação ao disposto no Capítulo II, Art. 5º, da Resolução n.º 2.099/94, que assim dispõe:

Art. 5º. As instituições controladas por pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior, integrantes ou não de conglomerado, poderão ser transformadas em bancos múltiplos.

Parágrafo Único. As instituições remanescentes de conglomerado referido neste artigo, na hipótese de transferência do controle societário para pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior, não poderão transformar-se em bancos múltiplos.

Ocorre que, como bem ressaltado pela decisão do BACEN, esse dispositivo somente se aplica em hipótese de transferência de controle societário para pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior. Entretanto, no caso concreto, a transformação do banco de investimento em banco múltiplo teria ocorrido antes da suposta transferência irregular de controle, razão pela qual a decisão prontamente afastou a sua aplicação à hipótese. Dessa forma, o presente relatório focará as questões principais que envolvem as irregularidades I e II, na forma acima sintetizada.

Irregularidade I – Transferência de Controle

Conforme relatado pelo BACEN, o Barclays Bank PLC (“BBPLC”) teria instalado-se no Brasil em 12.09.1973, ao adquirir 33,33% do capital votante do Banco de Investimento BCN S/A, instituição esta controlada pelo BCN S/A (“BCN”), que continuou a deter 66,67% das ações ordinárias com direito a voto.

A partir da promulgação da Constituição da República, de 1988, foi estabelecida, pelo art. 52, II, do ADCT, vedação temporária à possibilidade de aumentos de participações acionárias de entidades estrangeiras no capital votante de instituições financeiras nacionais. Tratando dessa vedação, a Resolução 2.099/94, em seu capítulo IV, art. 9º, assim dispôs:

Art. 9º – O percentual de participação estrangeira no capital social das instituições não poderá ultrapassar o nível verificado quando da promulgação da Constituição Federal, ressalvados os casos previstos no Art.52, Parágrafo Único, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Assim sendo, com base na legislação então em vigor, estaria o BBPLC, instituição financeira com sede em Londres, impossibilitado de realizar aumentos de participação no Banco de Investimento BCN.

Ocorre que, pelo que foi apurado, a sociedade não financeira Esteve Irmãos S/A Comércio e Indústria (“Esteve Irmãos”) – integrada por José Antônio Esteve, também Presidente do Conselho de Administração do BCN – teria sido utilizada para contornar essa vedação. Na inspeção realizada no Banco BCN Barclays, constatou-se que a sociedade Esteve Irmãos teria obtido financiamento de US$12,5 milhões junto ao Barclays Bank PLC Miami Agency, com a finalidade de adquirir, junto ao BCN, 20% de suas ações com direito a voto. O valor financiado corresponderia a ¾ do valor total das ações adquiridas pela sociedade Esteve Irmãos junto ao BCN.

De acordo com a acusação, havia documentos institucionais de circulação interna demonstrando ser intenção do BBPLC assumir o controle do BCN Barclays Banco de Investimento, posteriormente denominado de Banco BCN Barclays, no Brasil, porém, a própria Constituição da República e as normas então em vigor impediam a consecução desse objetivo.

Assim, a solução supostamente encontrada teria sido a realização da redução da participação acionária do BCN no controle do BCN Barclays Banco de Investimento, por meio da venda de 20% das ações detidas pelo BCN à sociedade não financeira Esteve Irmãos, o que foi feito em 1995. Ainda segundo a acusação, o BBPLC teria tentado em outras oportunidades a aquisição do controle com um intermediário de capital nacional, em 1992 e 1993, porém somente teria alcançado seu objetivo com a aquisição realizada pela Esteve Irmãos.

Antes da Esteve Irmãos adquirir participação detida pelo BCN, equivalente a 20% do capital votante do BCN Barclays Banco de Investimento, a instituição financeira foi transformada em banco múltiplo, em 21.09.1994, sem alteração na composição acionária, passando a denominar-se Banco BCN Barclays S/A. Nota-se que, como já referido no item 4 acima, como a transformação teria sido realizada antes de qualquer eventual transferência de controle, foi prontamente afastada, na decisão final do BACEN, qualquer violação ao disposto no Capítulo II, art. 5º, da Resolução n.º 2.099/94.

Em 08.03.1995, foi assinado o Contrato de Compra e Venda de Ações entre o BCN e a Esteve Irmãos, com alienação de 20% do capital social com direito a voto do Banco BCN Barclays, correspondente a 15% de seu capital total. Posteriormente, em 08.06.1995, foi assinado Instrumento Particular de Aditivo de Acordo de Acionistas, tendo como partes BBPLC, BCN e Esteves Irmãos, quando então o BCN deixou de integrar o Acordo de Acionistas, que passou a ser integrado apenas por BBPLC e Esteve Irmãos. Esses dois acionistas detinham, em conjunto, 53,33% das ações com direito a voto de Banco BCN Barclays. As principais prerrogativas concedidas no anterior Acordo de Acionistas ao BCN foram transferidas à sociedade Esteve Irmãos, apesar desta não ser a maior acionista do Banco, já que detinha apenas 20% das ações com direito a voto, enquanto que BBPLC detinha 33,33%.

Importante notar, como já mencionado, que a aquisição ocorrera com financiamento de 75% do valor obtido junto ao Barclays Bank PLC Miami Agency. O contrato de financiamento em questão previa o pagamento semestral dos juros pactuados (LIBOR + 0,5%ªª), estabelecendo como garantia de seu cumprimento as ações objeto da aquisição. Pactuou-se, ainda, inicialmente, que o financiamento deveria ser quitado em parcela única, com vencimento em 10.01.2004.

As informações quanto ao financiamento foram apresentadas por meio de minuta ao BACEN juntamente com solicitação de autorização para alteração de composição acionária do Banco BCN Barclays, apresentando-se, para tal fim, o Instrumento Particular Aditivo de Acordo de Acionistas. Com base nas condições de financiamento do contrato principal foi concedida autorização pelo BACEN, a partir da premissa de que, conforme exposto no Voto 474/95, em seu parágrafo 3º, teria sido “firmado Instrumento Particular de Aditivo ao Acordo de Acionistas existente, por meio do qual o controle do banco passa a ser exercido, em conjunto, por Barclays Bank PLC e Esteve Irmão S/A Comércio e Indústria, mantendo-se o nível de participação estrangeira na instituição.”

Ocorre que, apesar de haver previsão expressa no corpo do contrato de financiamento entregue ao BACEN no sentido de que a devedora caucionária (Esteve Irmãos) manteria o direito de voto das ações adquiridas (Seção 4.3 do contrato), foi firmada side letter, em 09.01.1996, prevendo expressamente que, não obstante a Seção 4.3 do contrato principal ter previsão diversa, ficaria convencionada a cessão da integralidade do direito a voto pertencente à sociedade Esteve Irmão ao Barclays Bank PLC Miami Agency, enquanto não quitado o financiamento. Ou seja, apesar do primeiro documento prever em sua cláusula 4.3 a manutenção do poder de voto na Esteve Irmãos, a side letter expressamente tornava sem efeito essa norma, transferindo o direito de voto ao Barclays Bank PLC Miami Agency durante o prazo de duração do contrato de financiamento.

Em resumo, para melhor compreensão da cronologia dos fatos, o BACEN autorizou o financiamento em 05.11.1995; a assinatura do contrato de financiamento e da side letter ocorreu em 09.01.1996; o ingresso dos recursos se deu em 10.01.1996 para pagamento da aquisição de 6.498.750 ações ordinárias pela Esteve Irmãos, ao preço de R$16.258.000,00, de acordo com o preço calculado a partir das demonstrações contábeis de 30.11.1995.

Considerando que parte do valor fora pago em cash, a acusação tentou comprovar a existência de alguma relação entre o pagamento feito em dinheiro pela Esteve Irmãos e eventual pagamento de prêmio de controle ao Sr. Pedro Conde, Presidente do BCN. Com isso, tentava a área técnica do BACEN caracterizar esse pagamento em dinheiro como prêmio de controle pago pelo BBPLC, por intermédio da Esteve Irmãos, a Pedro Conde, no intuito de demonstrar que a sociedade nacional estava sendo utilizada como instrumento de aquisição de participação, no intuito de simular o cumprimento das exigências legais. Porém, a acusação mesmo assume que não obteve êxito em demonstrar de forma cabal essa relação.

Entendeu, entretanto, devidamente evidenciada a deliberada simulação de venda de participação acionária a terceiros, com concomitante assunção dos direitos decorrentes da propriedade das ações, em razão do documento de fls. 1914 a 1917, em que o Sr. Ian Jones, do departamento tributário do BBPLC, apresenta ao Sr. Couysins (à época do Barclays Group Credit Policy, atual LARO Miami) a seguinte proposta:

“Conde vende as ações pelo valor de +$5m para o Esteve, o qual é registrado como proprietário legal. Um contrato complementar entre o Barclays e o Esteve estabelece o Barclays como usufrutuários, tendo o Esteve atuado em nome do Barclays e efetivamente detendo as ações como proprietário. O Barclays, então, vende o usufruto para o Esteve pelo valor (isto é, $5m a menos do que foi pago a Conde). Tudo isso ocorre no mesmo dia. O registro de ações mostrará apenas a transferência do Conde para o Esteve. O contrato de venda celebrado entre o Conde e o Esteve não precisa mencionar o Barclays. Já que, ao final do dia, a participação do Barclays fica inalterada, não há necessidade de reporta às autoridades o fato de que a participação do Barclays está inalterada. Os contratos complementares que concedem o usufruto ao Barclays (side letters), e depois vendem esse usufruto ao Esteve devem capacitar o Barclays a receber isenção fiscal sobre a diferença no valor de $5m entre o preço pago pelo Esteve e o produto recebido pelo Conde.”

Ainda no intuito de melhor compreender a operação, constatou-se a existência de cessão de crédito entre a sociedade Esteve Irmão e a EcomSud Corporation, sociedade offshore estabelecida em nas Ilhas Cayman e controladora da Esteve Irmãos. Foram realizadas diligências no intuito de obter informações dessa sociedade, porém, em razão das estritas regras de sigilo bancário daquele país, não foi possível obter informações acerca de seus sócios. Há, porém, documentação nos autos (fls. 1951/1955) em que se menciona ser a EcomSud uma sociedade estrangeira controlada pela família Esteve.

Com base nos documentos constantes dos autos, a área técnica do BACEN entendeu que a assunção da dívida detida pela sociedade Esteve Irmãos por sua controladora offshore permitiria, ao menos em tese, que fossem estruturadas operações de remessas “informais” de divisas para o exterior. Tal situação, porém, não foi provada nos autos, razão pela qual foi descartada.

Em 18.06.1999, em razão de novas tratativas entre as partes, a side letter teria perdido sua eficácia, voltando o direito de voto integralmente à sociedade Esteve Irmãos, conforme consta em correspondência enviada à sociedade na mesma data (fls. 1.967/1.969). Como bem ressaltado pela área técnica do BACEN, nessa oportunidade já havia sido protocolado no BACEN requerimento com solicitação de aumento da participação do BBPLC de 50 para 100% do capital total do Banco. Posteriormente, Decreto Presidencial assinado em 01.08.2000 autorizou tal pleito. Em seguida, em 08.03.2001, foi submetida ao Conselho de Administração proposta de fechamento do capital do Banco, com consequente cancelamento de registro como companhia aberta na CVM, referendada pela Assembleia Geral Extraordinária realizada em 19.03.2001.

Diante da forma pela qual foi estruturada essa operação, entendeu a área técnica do BACEN que o BBPLC passou a deter 53,33% das ações com direito a voto na data em que assinou a side letter, assumindo, assim, o seu controle efetivo, sem o conhecimento da Autarquia reguladora e em desacordo com a Constituição Federal, com a Lei n.º 4.595/64, e com as Resoluções n.º 2.099/94 e 2.212/95.

Sustentou a acusação que, apesar do BACEN ter autorizado o empréstimo e os novos termos do Acordo de Acionistas, estava privado da informação que havia sido pactuado entre as partes que o direito de voto das ações objeto de aquisição do BCN pertenceria ao BBPLC e não à sociedade Esteve Irmãos. Ressaltou, ainda, que a estruturação da operação demonstrou que teria havido uma simulação para que o BBPLC, por intermédio da Esteve Irmãos, aumentasse sua participação de fato no Banco BCN Barclays sem a devida autorização presidencial, já que todos os direitos inerentes às ações adquiridas lhe foram repassados.

Em razão dessa irregularidade, imputou-se responsabilidade aos seguintes administradores:

Pedro Conde, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do Banco BCN Barclays, de 03.03.1989 a 14.04.1996, e Presidente do BCN;

Ademar Lins de Albuquerque, na qualidade de Vice-Presidente do Conselho de Administração do Banco BCN Barclays, de 03.03.1989 a 24.04.1996 e de 15.10.1997 a 31.03.2000, de Presidente do Conselho de Administração, de 24.04.1996 a 08.10.1997, e Diretor Presidente de 03.03.1989 a 31.03.2000;

José Antônio Esteve, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do Banco BCN Barclays, de 15.10.1997 até, ao menos, a data da elaboração da proposta de instauração de processo administrativo sancionador, em 05.08.2002, de Conselheiro, 01.07.1996 a 15.10.1997, e Diretor Presidente da Esteve Irmãos S/A;

Antônio Grisi Filho, na qualidade de Conselheiro do Banco BCN Barclays, de 03.03.1989 a 12.04.1996 e Vice-Presidente do BCN;

Luiz Gonzaga Murat, na qualidade de Conselheiro e Diretor Executivo do Banco BCN Barclays, de 03.03.1989 a 30.12.1997;

Wagner Soares Foschiani, na qualidade de Diretor Executivo do Banco BCN Barclays, de 24.10.1989 a 27.01.2000;

Paulo Roberto Peli, na qualidade de Diretor Executivo do Banco BCN Barclays, de 19.06.1995 a 14.04.2000;

Irregularidade II – Emissão de Títulos Fora das Condições Autorizadas pelo BACEN

Para emissão de títulos no mercado internacional, é imprescindível a prévia autorização do BACEN, que determina as condições das captações nos denominados Certificados de Registro, fixando, em especial, os preços de emissão, os coupons dos títulos e as taxas de juros das operações.

Conforme demonstrado pela acusação, o Banco BCN Barclays teria realizado emissões no mercado internacional – duas emissões de commercial papers em 1992 e uma emissão em 4 tranches de eurobônus em 1994 – com descontos superiores aos autorizados pelo Banco Central, praticando, dessa forma, taxas superiores às autorizadas. De modo a não transparecer tal irregularidade ao Banco Central, o Barclays Bank PLC Miami Agency disponibilizou a totalidade dos recursos, tratando o desconto nas emissões como "empréstimos de equalização de taxas de juros" para o Banco BCN Barclays.

De acordo com a análise feita, no caso dos commercial papers, os títulos foram honrados no vencimento pelo Barclays Bank PLC Miami Agency, que tratou os valores como "empréstimos" ao Banco BCN Barclays. Posteriormente os papéis foram refinanciados junto ao mercado, novamente a taxas superiores às originalmente autorizadas pelo Banco Central. Essas operações de "refinanciamento" não foram de conhecimento daquela autarquia.

Na prática, o Banco BCN Barclays fez uso da abertura constante do Certificado de Registro, que permitia remessas ao exterior em até 180 dias do vencimento original. Nos casos de "rolagens" dos commercial papers, o Barclays Bank PLC Miami Agency honrou os títulos junto aos credores e refinanciou os mesmos com desconto, registrando a diferença também como "empréstimo de equalização" com desconto superior ao autorizado pelo BACEN. Houve casos em que os títulos estavam na carteira do Barclays Bank PLC Miami Agency, sendo o montante também registrado como "empréstimo" enquanto eram feitas tentativas de refinanciamento dos papéis junto ao mercado.

Após o ingresso de moeda estrangeira, o Banco BCN Barclays passava, então, a estruturar operações com o fito de remeter os recursos dos "empréstimos de equalização" (principal mais juros) de volta ao Barclays Bank PLC Miami Agency, via transferência de resultados para terceiros que, por sua vez, agiram como intermediários nas remessas ao exterior. Registrou-se, ainda, que os "empréstimos de equalização" não foram contabilizados pelo Banco BCN Barclays, apesar de terem significado passivos honrados junto ao Barclays Bank PLC Miami Agency, representando desembolso do Banco.

Memorandos internos do Barclays Bank PLC Miami Agency relacionavam as diversas emissões efetuadas pelo Banco BCN Barclays desde 1992 (fls. 1.977 a 1.981), comprovando que ao menos três operações de emissão de títulos foram feitas com taxas superiores às autorizadas pelo BACEN, quais sejam:

US$ 30 milhões – fixed rate notes emitidos em fevereiro de 1992, com vencimento inicial em 27.11.1994 e, posteriormente, prorrogada para vigorar até 22.11.1995;

US$ 28,5 milhões – Commercial Papers emitidos em junho de 1992, com vencimento inicial em 25.06.1994 e, posteriormente, prorrogada por mais 180 dias, vencendo em 22.12.1994;

US$ 30 milhões – Eurobônus (MTN) emitidos em abril, maio e novembro de 1994, com vencimentos, respectivamente, em 29.04.1997, 20.05.1997 e 25.05.1997;

A proposta de instauração de processo administrativo sancionador (fls. 3.544/3.592) detalhou cada uma das emissões, demonstrando o modus operandi utilizado pelo Banco BCN Barclays para realizar taxas superiores às autorizadas pelo BACEN em cada caso, havendo, inclusive, farta documentação evidenciando a intenção de burlar os parâmetros estabelecidos pelo BACEN.

Como responsáveis pela estruturação e operacionalização das emissões irregulares e pelos pagamentos dos “empréstimos de equalização de taxas de juros” – e pela não contabilização destes empréstimos – foram relacionados os seguintes Administradores:

Ademar Lins de Albuquerque, na qualidade de Vice-Presidente do Conselho de Administração do Banco BCN Barclays, de 03.03.1989 a 24.04.1996 e de 15.10.1997 a 31.03.2000, de Presidente do Conselho de Administração, de 24.04.1996 a 08.10.1997, e Diretor Presidente de 03.03.1989 a 31.03.2000;

Aury Luiz Ermel, na qualidade de Diretor Executivo do Banco BCN Barclays, de 27.12.1991 a 08.03.1995;

Wagner Soares Foschiani, na qualidade de Diretor Executivo do Banco BCN Barclays, de 24.10.1989 a 27.01.2000;

Em razão de serem as irregularidades consideradas práticas institucionais, conduzidas pelo Board do Barclays Group, envolvendo a gestão do BCN Barclays Banco de Investimento (posteriormente Banco BCN Barclays), foram também imputados como responsáveis, em face de suas atribuições legais e estatutárias de membros do Conselho de Administração da Instituição, pela falta de diligência:

Pedro Conde, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do Banco BCN Barclays, de 03.03.1989 a 14.04.1996, por todas as emissões e refinanciamentos;

Antônio Grisi Filho, na qualidade de Conselheiro do Banco BCN Barclays, de 03.03.1989 a 12.04.1996, por todas as emissões e refinanciamentos;

Andrea Sandro Calabi, na qualidade de Conselheiro do Banco BCN Barclays, de 19.01.1990 a 18.01.1995, pela emissão de US$ 8,5 milhões em CP; US$ 5 milhões e US$3,5 milhões em MTN; refinanciamentos de US$ 18,5 milhões e US$ 10 milhões em CP;

Luiz Gonzaga Murat, na qualidade de Conselheiro do Banco BCN Barclays, de 03.03.1989 a 30.12.1997, por todas as emissões e refinanciamentos;

Roberto Figueiredo Mello, na qualidade de Conselheiro do Banco BCN Barclays, de 19.06.1995 a 23.06.2000, pelas emissões de US$ 30 milhões em CP e US$ 21,5 milhões em MTN;

Imputou-se, ainda, ao próprio Banco BCN Barclays (atual Banco Barclays S/A) responsabilidade por serem os ilícitos descritos relacionados à atuação de seu Conselho de Administração e Diretoria.

O Banco Barclays S.A. apresentou defesa em 18.12.2002 (fis. 3873 a 3875), argumentando que não tem, por ora, a intenção de disputar ou contestar os fatos inquinados como irregulares, informando apenas que não concorda com as conclusões a que chegou o Banco Central. Ressalva que o comparecimento do banco nestes termos não deve ser interpretado, em nenhuma circunstância, como uma admissão ou confissão.

Pedro Conde, Ademar Lins de Albuquerque, José Antônio Esteve, Luiz Gonzaga Murat, Wagner Soares Foschiani, Paulo Roberto Peli, Aury Luiz Ermel, Andréa Sandro Calabi e Roberto Figueiredo Mello, respectivamente, apresentaram suas defesas em 20.5.2003 (fls. 3940 a 3963), em 20.5.2003 (fls. 3876 a 3906), em 21.5.2003 (fls. 4130 a 4384), em 21.5.2003 (fis. 4385 a 4405), em 8.5.2003 (fls. 3808 a 3872), em 20.5.2003 (fls. 3907 a 3939), em 16.4.2003 (fls. 3777 a 3806), em 20.5.2003 (fls. 3964 a 4001) e em 20.5.2003 (fls. 4045 a 4083), trazendo ao processo as seguintes alegações, assim sintetizadas:

Houve arguição pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da administração, já que os fatos teriam ocorrido muito antes do início dos procedimentos de investigação;

Não haveria que se aplicar o disposto no § 2º do art. 1º da Lei n.º 9.873/99, uma vez que somente ao Poder Judiciário é dado o poder de qualificar determinada conduta como crime, sendo imprescindível sentença condenatória transitada em julgada para tal;

Os prazos prescricionais deveriam ser reduzidos pela metade para os acusados Pedro Conde, José Antonio Esteve e Luiz Gonzaga Murat, pois seriam maiores de 70 anos, na esteira do disposto no art.115 do Código Penal;

As intimações seriam nulas de pleno direito, por descumprir formalidade essenciais quanto à exigência de relato circunstanciado das irregularidades apuradas e da apresentação do dispositivo legal ou regulamentar infringido;

Quanto à irregularidade I, haveria vedação somente quanto ao aumento de percentual de participação no capital de instituições financeiras com sede no país, de pessoas físicas e jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior, não impedindo a transferência de controle acionário;

a respeito dos fatos descritos como irregularidade II, os documentos coligados pela inspeção para provar a existência dos empréstimos de equalização e as remessas para o seu pagamento são meramente indiciários, não provando a existência do fato;

em nenhum momento o parecer com a proposta de instauração do processo prova que os compradores dos títulos receberam valores a maior do que o constante dos instrumentos de emissão, não havendo prova material da existência do delito;

todo o volumoso processo não fez prova de que houve qualquer demonstrativo contábil em que alguém tenha feito inserir elemento falso ou de que tenha sido omitido elemento exigido pela legislação. E se ninguém encarregado de elaborar demonstrativos contábeis do banco recebeu semelhante determinação, o ilícito efetivamente não ocorreu;

nenhuma prova cabal existiu sobre a própria contabilização, junto ao credor, dos ditos empréstimos de equalização pois, conforme se apura à fl. 3569, consta do parecer DESUP/GTSP3-20021027 a seguinte assertiva: "Não foi possível verificar-se o tratamento contábil dado aos empréstimos de equalização pelo Barclays Miami";

o Sr. Wagner Soares Foschiani, como alegação específica, afirmou que nunca foi encarregado das operações passivas, seja de captação interna ou externa de recursos para o banco. As emissões inquinadas de irregulares não eram sequer submetidas a sua diretoria, que se encarregava somente das operações ativas. Além disso, dos documentos e papéis que compõe esse volumoso processo, nada se vislumbra de irregular em sua conduta, sempre voltada para os interesses do banco;

o Sr. Aury Luiz Ermel, como alegação específica, afirmou que sua inclusão no pólo passivo do presente processo deveu-se ao fato de este ter exercido, no período de 27.12.1991 a 8.3.1995, o cargo de Diretor Executivo Responsável pela Tesouraria Local (atribuições descritas à fl. 598), sem que, no entanto, as operações descritas na intimação tenham qualquer ligação com as funções por ele exercidas, cujas principais atribuições eram de levantamento de recursos em moeda local, participação no mercado interbancário e arbitragem, não havendo, portanto, nenhuma relação com a emissão de títulos no exterior ou com a contabilização de empréstimos ou captações externas. Ou seja, as operações apuradas não foram submetidas ou aprovadas por sua diretoria. Além disso, conforme se verifica dos documentos acostados aos autos, nenhum deles conta com a autorização, participação, ciência ou assinatura do requerido;

de acordo com o entendimento defendido pelo Banco Central neste processo, o membro do Conselho de Administração tem a obrigação de fiscalizar a atuação dos diretores. Este entendimento é equivocado, contrário às regras estabelecidas na Lei das Sociedades Anônimas, no que diz respeito às funções do Conselho de Administração e, também, no tocante à responsabilidade e incumbência dos seus integrantes;

no caso do art. 11 da Lei 7.492/86, a acusação é de manutenção de passivo oculto, de não contabilização dos chamados empréstimos de equalização, um passivo, no dizer do libelo, mantido sub-repticiamente pelo banco junto ao Barclays Bank, situação que não se ajusta ao molde do tipo penal, que aponta na direção da existência de ativos paralelos;

não se aplicam a membro do Conselho de Administração as disposições constantes do art. 158, § 1°, da Lei das Sociedades Anônimas, tendo em vista que, se houve ato ilícito perpetrado no âmbito da administração do banco, este foi tomado à revelia desse colegiado;

as emissões de títulos indicadas neste processo como supostamente ilegais e irregulares, são todas, em sua essência, atividades operacionais bancárias cotidianas, de natureza distinta daquelas que são e devem ser as atividades do Conselho de Administração;

não havia como, no caso dos autos, um membro do Conselho de Administração fiscalizar tais atos, pois as minúcias que lhe permitiriam ter ciência do que fora feito de forma ilegal não lhe eram apresentadas, por mais que o Conselho tivesse por hábito pedir esclarecimentos sobre as atividades do banco para quem de fato administra a instituição. Esse é um dos muitos motivos pelos quais não há que se falar em conivência, negligência ou omissão;

o Conselho de Administração é o órgão responsável pela fixação e estabelecimento das diretrizes gerais do negócio, bem como pela fiscalização da gestão administrativa praticada pela Diretoria, como está expressamente previsto no art. 142 da Lei 6.404/76. Assim, as ocorrências originadoras deste processo administrativo, quais sejam, a assunção do controle do Barclays por entidade de capital estrangeiro e o descumprimento das condições antes estabelecidas para a colocação de títulos no exterior, não lhe são imputáveis;

a emissão de títulos no exterior não consiste, de forma alguma, no pressuposto lógico da ocorrência de qualquer irregularidade. Ao contrário, trata-se de uma operação corriqueira para as instituições financeiras, tanto que oferecida aos clientes pela quase totalidade do mercado;

tanto o sr. Andrea Sandra Calabi como o sr. Roberto Figueiredo Mello, como alegação específica, disseram que representavam, como membros do Conselho de Administração, os interesses do acionista minoritário Nemofeffer S.A. Tal acionista não é instituição financeira e nem banqueiro, mas sim pessoa jurídica com objetivos sociais distintos das atividades desenvolvidas pelo banco. Afirmaram que não tiveram participação nos fatos ditos irregulares e que não havia nenhuma prova nos autos neste sentido;

a administração do Banco Barclays foi sempre conduzida pelos seus acionistas majoritários. Esta situação já seria suficiente para descaracterizar a acusação do Banco Central, pois se qualquer conluio havia para privilegiar acionista majoritário, deste não participava nem o sr. Andrea Sandro Calabi nem o sr. Roberto Figueiredo Mello;

o sr. Roberto Figueiredo Mello, como alegação específica, disse que não era membro do Conselho de Administração quando da concretização das operações consideradas irregulares pelo Banco Central. Conforme esclarecido pela própria autarquia, o defendente atuou como membro do Conselho de 19.6.1995 a 23.6.2000;

também não se pode igualmente dizer que a acusação contra o requerido deveria prevalecer em vista de, em 22.11.1995, ter havido a renegociação de uma das tranches dos Eurobonds, ou seja, quando o requerido já era membro do Conselho. Nenhum controle poderia ser exercido pelo Conselho em relação a uma simples renegociação.

Tratando especificamente das alegações de prescrição, foi emitido o Parecer PGBC-285/2007, de 22.11.2007, que, em síntese, assim se manifestou:

em conformidade com o Parecer 2005/00395, despachado pelo Procurador-Geral, teria sido firmada orientação no sentido de que se aplica o prazo prescricional da lei penal quando o ilícito administrativo também constituir crime, não sendo mais possível a aplicação das demais regras do procedimento administrativo relacionadas com a prescrição;

considerou-se que, ainda que não haja previsão para pessoas jurídicas responderem por crimes que não tenham natureza de crimes ambientais, a Lei n.º 9.873/99 não trata desse aspecto como requisito para aplicação de seu art. 1º, § 2º. Considera-se apenas a existência de fato considerado criminoso, sem levar em consideração o agente por ele responsável;

o objetivo do legislador era equiparar, para fins prescricionais, as infrações de igual censura em ambas as instâncias punitivas;

quanto à eventual redução, pela metade, do prazo prescricional daqueles que, ao tempo do ilícito, eram menores de 21 anos, ou, na data da sentença, maiores de 70 anos, (art. 115, do Código Penal) entendeu a PGBC não se aplicar ao processo administrativo punitivo;

sustenta a procuradoria que a redução do prazo é medida de política criminal, razão pela qual não deve ser aplicada na esfera administrativa. A flexibilização do prazo nesses casos seria justificada pela menor periculosidade da pessoa mais idosa, que provavelmente não teria condições de continuar uma vida delituosa a partir de determinada idade. Tal justificativa, porém, seria inaplicável na seara administrativa.

ademais, seria circunstância pessoal do agente e, com fulcro no princípio da legalidade, deveriam ser aplicados os prazos de prescrição “em abstrato”, ou seja, aqueles que se regulam pelo valor máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. Exclui-se, portanto, circunstâncias subjetivas extrínsecas ao prazo prescricional.

Em fl. 4.417, foi anexado atestado de óbito noticiando o falecimento do Sr. Pedro Conde razão pela qual foi considerada extinção da punibilidade com relação a este indiciado.

Após a análise da defesa, foi emitida a decisão Difis-2008/0013 (fls. 4491/4504), no qual foram feitas as seguintes considerações:

quanto à tese dos defendentes de que teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva deste Banco Central frente às irregularidades cometidas, tal resta prejudicada, pois as irregularidades são passíveis de enquadramento em dispositivos da Lei 7.492/86, passando a prevalecer o prazo prescricional penal, de 12 anos, conforme disposto no § 2° do artigo 1° da Lei 9.873/99.

os Srs. Pedro Conde, José Antônio Esteve e Luiz Gonzaga Murat, nascidos respectivamente em 25.6.1922 (fl. 3963), em 19.2.1925 (fl. 4184) e em 10.12.1924 (fl. 4405), trouxeram a informação de que já completaram 70 (setenta) anos de idade. Por isso, entenderam que teriam direito ao benefício previsto no artigo 115 do Código Penal, que manda reduzir pela metade os prazos prescricionais penais se o indiciado, ao tempo da sentença, já tiver mais de 70 anos. Entretanto, não procede referida alegação, tendo em vista que a regra estabelecida no artigo 115 do Código Penal considera a situação pessoal do réu por se tratar de circunstância subjetiva extrínseca ao prazo prescricional, que atua como redutor. Dessa forma, tal regra, de natureza individual, que é aplicável somente ao processo penal por razões de política criminal, em casos puníveis com reclusão, não encontram paralelo no processo administrativo punitivo.

na análise do mérito a respeito da irregularidade I, quanto às capitulações formalizadas pela acusação, parte delas devem ser afastadas de imediato. Tanto o parágrafo único do artigo 5º da Resolução 2.099/94 como o parágrafo único do artigo 6° da Resolução 2.212/95, referem-se à vedação de transformação em banco múltiplo na hipótese de transferência de controle societário para pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior. A transformação do BCN Barclays de banco de investimento para banco múltiplo já havia sido realizada, com autorização deste Banco Central, ou seja, antes da ocorrência dos fatos descritos nas intimações iniciais como sendo irregulares.

a partir dessa situação jurídica consolidada, ou seja, como banco múltiplo, que os fatos descritos como irregularidade I devem ser analisados. Desta forma, das capitulações infralegais elencadas pela acusação, persiste apenas o artigo 9º da resolução 2.099/94, diretamente relacionada à vedação constitucional prevista no artigo 52, inciso II, do ADCT.

é importante salientar que o Banco Central teve conhecimento formal previamente à ocorrência dos fatos, até porque parte das operações dependiam de autorização desta autarquia. A primeira delas foi o empréstimo externo contraído pela Esteve Irmãos do Barclays Bank PLC. O Banco Central autorizou o empréstimo de US$12,5 milhões sabendo previamente que seria para a aquisição das ações do BCN Barclays. A segunda delas foi a própria alteração do controle acionário do BCN Barclays com a entrada da Esteve Irmãos e a saída do BCN. O Banco Central, por meio do Voto BCB 474/95, autorizou essa alteração (fls. 1708 a 1710), confirmando que o controle do BCN Barclays passaria a ser exercido, em conjunto, por Barclays Bank PLC e Esteve Irmãos S.A., mantendo-se inalterado o nível de participação estrangeira na instituição. Além disto, esta autarquia também afirmou no citado voto que tais alterações se ajustaram aos ditames previstos nas Resoluções 2.099/94 e 2.212/95 e na Circular 2.502/94.

não obstante, o Banco Central não tinha formal conhecimento à época da análise das operações, para fins das ditas autorizações, do contrato de gaveta (side letter) que houve entre Esteve Irmãos e Barclays Bank PLC.

ressalte-se que o contrato de gaveta (side letter), que prevê a cessão de direito de voto das ações, é praticamente o único pilar que sustenta a acusação pois é a partir disto que se entendeu que toda a estrutura das operações não passou de uma simulação para burlar a vedação constitucional.

contudo, em concordância com os argumentos dos defendentes, a side letter, por não estar revestida das formalidades legais exigidas, não era hábil a produzir efeitos jurídicos. Esse contrato de gaveta apenas indicou as intenções de Barclays Bank PLC pelo controle do Banco Barclays. Mas, finalmente, tal controle foi exercido conjuntamente entre Barclays Bank PLC e Esteve Irmãos. Portanto, nem há que se falar em eventual simulação, até porque o Banco Central analisou as questões envolvidas e autorizou o ingresso da empresa Esteve Irmãos e a consequente alteração do controle acionário do banco (fls. 1708 a 1710).

a vedação constitucional prevista no artigo 52, II, do ADCT, é uma salvaguarda preventiva para o Sistema Financeiro Nacional ante a ausência de regulamentação do artigo 192 da Constituição Federal. A abertura ao capital estrangeiro não tem em si presunção de dano. Tanto que o governo federal, mediante decreto presidencial, pode, caso a caso, declarar de interesse nacional a entrada do capital estrangeiro visando sempre o fortalecimento do sistema. Foi o que ocorreu com o caso do BCN Barclays em 2000. Por meio do Decreto de 1.8.2000, reconheceu-se como de interesse do governo brasileiro o aumento da participação societária estrangeira no capital do Banco Barclays e Galícia S.A. e da BBG S.A. Com isso, o Banco Barclays S.A. teve seu capital fechado em março de 2002, com controle integral pelo Barclays Bank PLC. Ante todos esses aspectos, não deve prosperar a acusação, cabendo ao caso o arquivamento.

no mérito, os documentos constantes nos autos, considerados em seu conjunto, são hábeis para comprovar a verdade dos fatos relatados pela acusação. Dentre os documentos juntados pela acusação, há que se destacar os seguintes, dentre outros:

correspondências trocadas entre o BCN Barclays e o Barclays Bank PLC Miami Agency — responsável pela colocação dos títulos no exterior —, que evidenciaram o descumprimento das condições estabelecidas por este Banco Central do Brasil para a colocação de títulos no exterior como os referentes às emissões (fls. 2134 a 2140) e os que demonstram a existência dos empréstimos de equalização (fls. 2258 e 2259, 2271 a 2274). A título de exemplo, o fax (fl. 2134) enviado pelo sr. Ademar Lins de Albuquerque ao sr. Guy Loret de Mola (Barclays Bank PLC Miami) em 3.11.1994, deixa claro em seu conteúdo a advertência feita pelo primeiro quanto a necessidade de "nova solicitação formal ao Banco Central do Brasil" para autorizar a emissão de US$50 milhões (...), enquanto o fax (fl. 2258), enviado em 21.11.1994 por Peter Houseworth (Barclays Bank PLC Miami) a Osvaldo Santi, revela a existência de empréstimos de equalização no valor total de US$1.117.320,38 referentes às duas tranches de Commercial Papers com vencimento em 22.12.1994;

memorandos e faxes produzidos pelo Barclays Bank PLC Miami Agency também referentes às emissões (fls. 2165 a 2167, 2174 a 2176, 2196 a 2201) e aos empréstimos de equalização (fls. 2168 e 2169);

planilhas de posição de emissões (fls. 2040, 2043 e 2046) e de controle e amortização dos empréstimos de equalização (fls. 2141 e 2142, 2253, 2260, 2264, 2307);

folhas de modificação de empréstimo (fls. 2275-2280, 2283-2293, 2296-2301 e 2304);

fax informando recebimento de empréstimo de equalização (fls. 2271 a 2274).

o dever de o Banco Central estipular previamente as condições de emissão de títulos no exterior tem como premissa a proteção das reservas cambiais. Dessa forma, os próprios Certificados do Banco Central fazem referência à proibição de qualquer remessa relativa à operação que não estivesse prevista nos mesmos. Em correspondência via fax (fls. 2134 a 2136) de Ademar Lins de Albuquerque para Guy Loret de Mola (Barclays Bank PLC Miami Agency), o Diretor Presidente do BCN Barclays afirmou que já advertira anteriormente, ao responsável pela colocação dos títulos no mercado, a necessidade de prévia aprovação do Banco Central do Brasil para venda dos mesmos. Mesmo sem autorização, de modo a efetivar a negiciação realizada pelo Miami Agency, BCN Barclays valeu-se do expediente dos empréstimos de equalização feitos à margem de sua contabilidade. Tal fato caracteriza plenamente a capitulação prevista no § 40 do artigo 44 daLei 4.595164, infração grave na condução dos interesses da instituição financeira.

portanto, há que se concluir pela ocorrência do ilícito, materializado no descumprimento das condições estabelecidas previamente por este Banco Central na emissão dos títulos no exterior, negociando-os a taxas superiores às autorizadas, com o artificio de transformação dos diferenciais de taxas de juros em empréstimos de equalização, não reconhecidos pela contabilidade do banco

registre-se a existência de assinaturas dos srs. Ademar Lins de Albuquerque (fls. 2010 e 2134), Aury Luiz Ennel (fls. 2551, 2609, 2612, 2702) e Wagner Soares Foschiani (fls. 1981, 2010, 2145, 2148, 2551, 2609, 2612, 2702) em documentos cujo conteúdo demonstra total conhecimento e participação por parte destes nas operações irregulares, restando claro a responsabilização destes diretores, pela estruturação e peracionalização das emissões irregulares e pela não contabilização dos empréstimos de equalização. Quanto ao sr. Luiz Gonzaga Murat, registre-se que não há nos autos prova documental de sua participação ou conhecimento da irregularidade II.

embora tenha sido caracterizada a irregularidade II, a natureza dos fatos ocorridos não se traduz em inobservância do dever de diligência por parte dos membros do Conselho de administração. Ressalte-se que a irregularidade teve como um de seus aspectos essenciais a não contabilização dos empréstimos de equalização, concedidos pelo Barclays Bank PLC Miami Agency em contrapartida do excesso de juros oferecidos ao mercado, indicando que o ilícito foi realizado (idealizado e praticado por aquela instituição estrangeira) sem o conhecimento formal do Conselho de Administração. E não há documentos nos autos que possam comprovar o contrário.

registre-se, também, que essa não contabilização dos empréstimos de equalização ocorreu anteriormente à edição da Resolução 2.5541/98, que tornou obrigatória a implantação e implementação de sistema de controles internos nas instituições e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central, estabeleceu que a auditoria interna dessas empresas, a qual faz parte desse sistema, ficará diretamente subordinada ao Conselho de Administração, conforme disposto nos §§ 4º e 5° do art. 2° da referida Resolução.

assim, nota-se que o Conselho de Administração do banco não tinha, à época, a obrigação de contar com instrumentos efetivos de controle para desincumbirem-se satisfatoriamente do dever estatutário de fiscalizar a gestão da diretoria, restando, portanto, como medida correta, o arquivamento do processo para os indiciados Andrea Sandro Calabi e Roberto Figueiredo Mello.

ressalte-se que o sr. Roberto Figueiredo Mello entrou para o Conselho Administrativo do banco somente depois da ocorrência das irregularidades relacionadas com as CPs, e quando já estavam em andamento as irregularidades relacionadas com as FRNs e MTNs, o que deixa claro a sua não participação na estruturação dessas operações irregulares.

Com isso, o Banco Central decidiu, em 12.03.2008, pela aplicação de multa ao Banco Barclays S.A. - no valor de R$950,41, em razão de restar caracterizada a irregularidade II. Aplicou, ainda, penalidade de inabilitação para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil pelo prazo de quatro anos para os acusados Ademar Lins de Albuquerque, Aury Luiz Ermel e Wagner Soares Foschiani, pelos mesmos fatos.

Concluiu, ainda, o BACEN, pelo arquivamento dos os autos em relação à irregularidade I a todos os indiciados, bem como pelo arquivamento com relação aos Srs. Luiz Gonzaga Murat, Andréa Sandro Calabi e Roberto Figueiredo Mello, no tocante à irregularidade II

Todos os envolvidos, quem sejam, Banco Barclays S.A, Ademar Lins de Albuquerque, Aury Luiz Ermel, Wagner Soares Foschiani, Luiz Gonzaga Murat, Andréa Sandro Calabi, Roberto Figueiredo Mello, José Antônio Esteve e Paulo Roberto Peli foram regularmente intimados da decisão, respectivamente em 04.04.2008, 28.03.2008, 01.04.2008, 15.04.2008, 11.04.2008, 26.03.2008, 26.03.2008, 01.04.2008 e 10.04.2008 (fls. 4.509 a 4.510, 4.515 a 4.520, 4.525 a 4.526). Inconformados com a decisão, apenas os condenados Ademar Lins de Albuquerque, Aury Luiz Ermel e Wagner Soares Foschiani, recorreram ao CRSFN.

Em 14.04.2008 o Sr. Ademar Lins de Albuquerque apresentou seu recurso, conforme fls. 4.527/4.546, reiterando os argumentos apresentados na sua defesa, aos quais acrescentou os seguintes:

a intimação é absolutamente nula, na medida em que não foi capaz de discriminar a atitude individual levada a efeito pelo acusado, que teria gerado aquela situação pretensamente infracional. Com isso, sua defesa se tornou inviabilizada;

ainda que houvesse conduta delituosa e esta pudesse ser atribuída ao acusado, os fatos não poderiam ser classificados como falta grave.

Em 15.04.2008 o Sr.Wagner Soares Foschiani apresentou seu recurso, conforme fls. 4.554/4.587; e, em 15.05.2008 (fls. 4.597/4.616) o Sr. Aury Luiz Ermel apresentou seu recurso. Ambos os recorrentes reiterando os argumentos apresentados na sua defesa, sem acrescentarem fatos novos.

Finalmente, a PGFN, em parecer emitido em 06.06.2011 (fls. 4653 a 4681), alegou que, quanto à prescrição, esta não merece prosperar, tendo em vista que entre a data da ocorrência de cada uma das infrações acima descritas - irregularidade I em 09.01.96; irregularidade II em 1992 e 1994 -, ocorreram fatos inequívocos de apuração, qualificáveis, por isso mesmo, como interruptivos do lapso prescricional (art. 2°, II, da Lei 9.873/99).

Assim exposto, ratifica-se o entendimento na decisão ora recorrida, quando esta se pronuncia acerca do fato de que a prescrição da pretensão punitiva do Banco Central frente às irregularidades cometidas encontra-se prejudicada, pois estas se enquadram nos dispositivos da Lei 7.492/86, passando a prevalecer, assim, o prazo prescricional de 12 anos, conforme disposto no § 2º do art. 1º da Lei 9.873/99. Não deve se cogitar ainda em qualquer espécie de aplicação retroativa da Lei 9.873/99, como afirmado pelas razões recursais.

Além disso, em relação ao mérito, nenhuma das argumentações tecidas nas referidas razões recursais se revelaram aptas a descaracterizar as considerações da decisão ora recorrida, que foi inequívoca ao caracterizar a autoria e materialidade delitiva e ao especificar a conduta de cada um dos acusados. Esclareça-se, por fim, que os acusados nem mesmo teriam como impugnar a veracidade do conteúdo dos documentos constantes dos presentes autos, já que estes foram fornecidos, ao Banco Central, pela própria administração do Banco Barclays, como bem esclarecido na decisão recorrida, conforme fl. 4.501.

Pelo exposto, a PGFN opinou pelo desprovimento dos recursos voluntário e de ofício.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 21 de novembro de 2012. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro-Relator.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R

Em complementação ao relatório de fls. 4.708/4.726, colocado o feito em pauta de julgamento para a 347a sessão de julgamento, que seria realizada em 05.12.2012, foi este retirado pela Procuradoria da Fazenda Nacional como decorrência de pedido de diligência. Para a PGFN ao mesmo tempo em que se afirmava não ter o BACEN conhecimento da side letter entre Barclays PLC e Esteve Irmãos, a própria decisão recorrida excluía a possibilidade de simulação em razão de o BACEN ter tido a oportunidade de analisar a totalidade das operações em foco. Dessa forma haveria uma certa contradição nesse ponto a ser melhor esclarecida. Diante disso, haveria necessidade de esclarecer quando e se o BACEN teve ciência da referida side letter, apontando qual documento teria dado suporte ao pedido de empréstimo do Barclays PLC, para que a Esteve Irmãos procedesse à compra das ações do Banco BCN Barclays que eram detidas pelo Banco BCN. Questiona-se, ainda, se havia na documentação referente ao processo de ingresso da Esteve Irmãos no Banco BCN Barclays alguma referência ao regime que seria aplicável ao direito de voto dessas ações adquiridas pela Esteve Irmãos. Indaga-se, por fim, se na posterior autorização, no ano de 2000, de assunção de controle acionário dessa instituição pelo mesmo Barclays PLC, por meio de decreto presidencial, teria sido feita alguma espécie de análise que possa prejudicar ou influenciar o presente julgamento. O pedido de diligência foi encaminhado ao BACEN em 31.01.2013. Em resposta datada de 08.03.2013, o DESUP registrou que somente teve acesso à side letter em 04.04.2001, quando foram requisitados à instituição financeira diversos documentos por meio do ofício GTSP3/Cofis-1/01-005, datado de 15.02.2001. Posteriormente, em 24.02.2014, por meio da Nota SAJ n. 392/2014-LVM, da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, ressaltou-se que o Decreto de 1o de agosto de 2000, que reconheceu como de interesse do Governo brasileiro o aumento da participação societária do Banco Barclays e Galícia S/A, teria decorrido da análise das informações contidas na Exposição de Motivos n. 480/MF, de 19.07.2000 e suportado pelo Parecer PGFN/CAF/N. 1231/2000, oportunidade na qual teriam sido demonstrados reflexos positivos da atuação da instituição financeira solicitante na economia brasileira e asseverou-se não existir impedimentos para a edição do ato normativo almejado (autorização de aumento da participação societária). Nesse sentido, sustenta-se a higidez do Decreto em questão. Com esses novos esclarecimentos, vieram os autos conclusos e foi novamente pedida inclusão em pauta de julgamento. É o relatório.

Rio de Janeiro, 10 de outubro de 2014. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro-Relator.

V O T O

No presente processo duas são as principais imputações objeto de apuração. A primeira refere-se à transferência de controle acionário de instituição financeira nacional – Banco BCN Barclays S/A, sucedido pelo Banco Barclays S/A – para entidade de capital estrangeiro – Barclays PLC London – em suposta violação ao impedimento constitucional previsto no art. 192, inciso III da CRFB/88, conjugado com o inciso II do art. 52 do ADCT.

A segunda refere-se ao eventual descumprimento das condições estabelecidas pelo BACEN para a colocação de títulos públicos no exterior, caracterizado por emissões a taxas superiores às autorizadas, com o artifício de transformação dos diferenciais de taxas de juros em “empréstimos de equalização”.

Sustentou, ainda, a acusação, irregularidade na transformação do BCN Barclays Banco de Investimento S/A em banco múltiplo, em suposta violação ao disposto no Capítulo II, Art. 5º, da Resolução n.º 2.099/94.

Em um primeiro momento, considerando a comprovação do óbito de Pedro Conde, cuja certidão de óbito consta de fls. 4417, declaro extinta a sua punibilidade. Também com relação ao recorrido Luiz Gonzaga Murat, foi encaminhado a este Conselho, em 09 de outubro de 2014, notícia de óbito com prova de seu falecimento, ocorrido em 27 de agosto deste ano. Assim, também com relação a ele declaro extinta a sua punibilidade. Ressalto, ainda, não ter encontrado qualquer nulidade nas intimações, já que, ao meu ver, cumpriram todas as formalidades legais.

Parto, então, para a preliminar de prescrição. Nesse ponto, observo que os fatos objeto do presente processo foram comunicados ao Ministério Público Federal em 26.06.2003 por supostamente violarem os arts. 4º e 6º da Lei n. 7.492/86. Já manifestei aqui, mais de uma vez, minha posição no sentido de que a comunicação de crime, feita por meio de séria análise do servidor responsável, é suficiente para atração do prazo penal, conforme pode ser verificado em declaração de voto por mim proferida nos autos do Recurso 12.734, de relatoria do Conselheiro Francisco Satiro, julgado em 04 de dezembro de 2013.

Assim sendo, havendo comunicação de crime e inexistente notícia de arquivamento ou absolvição decorrente de fato que possa, efetivamente, impactar nesta esfera administrativa, entendo atraída a prescrição penal, na forma do disposto no art. 1º, § 2º, da Lei n.º 9.873/99.

Existem, ainda, dois outros pontos a serem enfrentados: a) se o prazo prescricional penal também deve ser aplicado à pessoa jurídica; e, b) se questões de natureza pessoal, como o art. 115 do Código Penal, devem ser levados em consideração no estabelecimento do prazo de prescrição. Esclarecidos estes pontos, poderemos tratar do caso concreto apresentado.

A primeira discussão que se impõe diz respeito à possibilidade de cometimento de crime por pessoas jurídicas. Embora alguns entendam haver previsão de tal possibilidade na seara do direito ambiental, a própria Lei n. 7.492 estabelece que somente são sujeitos ativos dos ilícitos ali previstos pessoas físicas. Dessa forma, ao menos quanto aos supostos crimes financeiros aqui tratados, não seriam as pessoas jurídicas passíveis de responsabilização.

Dessa forma, não sendo a pessoa jurídica sujeito ativo de crime, poderia o prazo prescricional penal, excepcionalmente previsto na Lei n. 9.873/99, lhe ser estendido? Entendo que sim. A questão aqui não gira em torno da possibilidade de ser a pessoa jurídica punida criminalmente, limitando-se a lei a prever a utilização do prazo prescricional do direito penal quando o fato também constituir crime. Não se faz, portanto, análise subjetiva, mas sim objetiva quanto ao fato. E não poderia ser diferente, já que, ao meu ver, a prescrição refere-se ao fato e não a pessoas.

Ou seja, não se descarta a possibilidade de haver, em uma investigação, convicção quanto à existência material de um ilícito, porém, ainda seja desconhecida a sua autoria. Entendo que, nesses casos, atos inequívocos de apuração seriam aptos a interromper o prazo prescricional ainda que incerta a autoria. Isso porque é com relação aos fatos que há interrupção e não com relação às pessoas. Esse entendimento, inclusive, é coerente e compatível com entendimento já por mim manifestado no sentido de que não há necessidade de bilateralização para que seja interrompida a prescrição. Ora, se muitas vezes a investigação está sendo corretamente conduzida exatamente para identificar a autoria, sem qualquer inércia por parte da Administração Pública, não me parece razoável exigir-se a bilateralização do ato.

Dessa forma, considerando que, pelo meu entendimento, a prescrição refere-se, ao fato, e não à pessoa, ainda que eventualmente adote-se o entendimento de que pessoa jurídica não possa responder criminalmente por seus atos, o prazo a lhe ser aplicado deverá ser o mesmo daquele previsto para o fato criminoso, de forma objetiva. Por esse motivo, entendo não estar prescrita a pretensão punitiva em relação à pessoa jurídica.

Por fim, resta a análise acerca da possibilidade de aplicação da causa redutora do prazo prescricional prevista no art. 115 do Código Penal, que assim estabelece:

Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

O entendimento esposado pela Procuradoria Geral do Banco Central no Parecer PGBC n.º 285/2007, de 22.11.2007, foi no sentido de que a redução do prazo seria medida de política criminal, razão pela qual não deveria ser aplicada na esfera administrativa. Ressaltou, ainda, que a circunstância pessoal do agente não deveria ser levada em consideração, já que haveria a necessidade de aplicar os prazos penais de prescrição “em abstrato”.

Reforçando os argumentos da Procuradoria Geral do Banco Central, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, por meio de seu parecer, elencou diversas decisões judiciais no sentido de que o prazo penal a ser aplicado na esfera administrativa deve levar em conta o fato praticado e a pena abstratamente considerada.

Concordo com os pareceres quando afirmam a necessidade de aplicação da pena “em abstrato”, porém não me parece que a hipótese de redução prevista no art. 115, ainda que de caráter pessoal, possa ser considerada como situação em que há individualização de pena em concreto a fim de afastar sua aplicabilidade. Pelo contrário, como bem ressaltam Pierangeli e Zaffaroni, “o dispositivo é aplicável a todas as formas de prescrição: da pretensão punitiva, com base na pena in abstrato; da pretensão punitiva com base na pena in concreto (retroativa ou não) e na pretensão executória (seja reincidente ou não o condenado).”

Trata-se, com efeito, de hipótese de aplicação da pena “em abstrato”, entretanto, por razões de política criminal o Código Penal estabeleceu como causa redutora do prazo prescricional ter o acusado mais de 70 anos. E o fato de se tratar de política criminal em nada afasta a sua aplicabilidade no âmbito administrativo. Isso porque todas as penas e prazos constantes no Código Penal, ao final e ao cabo, são estabelecidas com base em medidas de política criminal. O que deve ser verificado é se a redução do prazo estabelecida para a lei penal, considerando questões de natureza subjetiva, aplica-se, também, na esfera administrativa em razão do comando contido no art.1o , §2o, da Lei n.o 9.873/99.

Aqui, porém, não me parece haver razões que justifiquem a utilização de prazos diferenciados, na esfera administrativa, a depender de condições subjetivas dos acusados. Assim como entendo que para a pessoa jurídica deverá ser aplicado o prazo de prescrição penal, ainda que esta não possa cometer crimes, me parece que condições especiais do acusado, não devam ser trazidas para a seara administrativa quando da análise da prescrição. A questão não seria, propriamente, de impossibilidade de aplicação da regra do art. 115 do Código Penal à prescrição em abstrato, mas sim de inexistência de previsão específica que permita considerar condições subjetivas especiais do acusado ao prazo comum de prescrição cuja aplicação está prevista pelo art. 1o , § 2o, da Lei n.o 9.873/99. É em razão disso que me parece inaplicável o art. 115 do Código Penal à espécie.

Assim, para todos os acusados, atraído o prazo de prescrição penal, entendo deva ser ele aplicado de forma objetiva, afastando eventuais condições especiais subjetivas.

Ressalto, ainda, que todas as observações acima referem-se ao meu entendimento quanto às normas gerais trazidas pela Lei n. 9.873/99. Há, porém, norma transitória prevista em seu artigo 4o, que assim dispõe:

Art. 4o Ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 2o, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1º de julho de 1998, a prescrição operará em dois anos, a partir dessa data.

Constata-se, assim, que todos os fatos anteriores ao dia 1o de julho de 1995 considerar-se-ão prescritos a partir de 1o de julho de 2000, exceto se houver causa interruptiva prevista no art. 2o. Tratando-se de regra especial, não há como ser aplicado o art. 1o , § 2o, motivo pelo qual, para fatos anteriores a 1o de julho de 1995 não há que se cogitar em aplicação do prazo de prescrição penal.

Nesse sentido, embora haja alegações no sentido de que os fatos objeto de apuração teriam ocorrido entre 1992 e 1994, motivo pelo qual, aplicando a regra de transição estabelecida pelo art. 4o da Lei n.o 9.873/99, teria havido prescrição em 1o de julho de 2000, estamos, na verdade, diante de fatos cujas respectivas cessações ocorreram em 22.12.1994; 22.11.1995 e 25.05.1997, respectivamente.

Isso porque, enquanto não alcançado o vencimento dos respectivos títulos havia permanente situação de irregularidade, razão pela qual, nos termos da parte final do art. 1o da Lei n.o 9.873/99, o prazo prescricional, nesses casos, somente inicia-se a partir de cessada a infração. Dessa forma, tendo em vista as prorrogações dos títulos emitidos, o início do prazo a ser considerado é, para os títulos fixed rate notes (FRN), Commercial Papers (CP) e Medium Term Notes (MTN), as datas de 22.11.1995, 22.12.1994 e 25.05.1997, respectivamente.

Observa-se, assim, que os CPs emitidos realmente estariam prescritas a partir de 1o de julho de 2000, já que o vencimento ocorreu em 22.12.1994. Para esses títulos, por estarem abarcados pela norma transitória, a prescrição ocorreu em 01.07.2000, sem que houvesse qualquer fato hábil a interrompê-la, não havendo como lhe ser aplicável a regra que determina a atração do prazo penal. Dessa forma, parece-me haver razão à defesa nesse ponto, pelo que, quanto aos CP's emitidos em junho de 1992 e com vencimento em 22.12.1994, parece-me prescrita a pretensão punitiva da Administração.

Quanto aos demais títulos, entendo não prosperarem os argumentos da defesa. Como já visto, os seus respectivos vencimentos ocorreram após julho de 1995, motivo pelo qual não se aplica a regra transitória. Para estes devem ser aplicadas as regras regulares de prescrição estabelecidas e considerando tratar-se de fato também tido por criminoso, o prazo prescricional deve ser aquele estabelecido pelo direito penal.

Nota-se que o primeiro fato inequívoco de apuração ocorreu em 07 de março de 2001, ou seja, pouco mais de 5 anos e 03 meses após cessada a infração quanto às FRN e pouco mais de 03 anos e 09 meses após cessada a infração quanto aos MTN's. Importante notar, mais uma vez, que as irregularidades descritas nos autos são passíveis de enquadramento em dispositivos da Lei n. 7.492/86, prevalecendo, portanto, nos fatos posteriores a 1o de Julho de 1995, o prazo prescricional de 12 anos. Assim sendo, quanto a essas duas emissões restantes não ocorreu a prescrição.

Pelo exposto, em suma, quanto à irregularidade II, a acusação pela emissão dos CP's está fulminada pela prescrição com base no art. 4o da Lei n. 9.873/99. Já a acusação pela emissão das FRN's e pela emissão dos MTN's permanece hígida quanto aos envolvidos.

Quanto à irregularidade I, considerando que a operação questionada é datada de 09 de janeiro de 1996 e o ato inequívoco de apuração foi levado a efeito no dia 07.03.2001, ou seja, após pouco mais de 5 anos, considerando devida a aplicação do prazo prescricional penal ao caso, não há que se cogitar em prescrição.

Mérito

Na análise do mérito a respeito da irregularidade I, tratando do recurso de ofício, concordo com a decisão do BACEN ao prontamente afastar as capitulações formalizadas pela acusação quanto à transformação do BCN Barclays de banco de investimento para banco múltiplo, pois essa transformação já teria ocorrido, com autorização do BACEN, antes da suposta transferência de controle, razão pela qual entendo deva ser, nesse ponto, arquivada.

O outro ponto abordado como irregularidade I diz respeito à violação ao disposto no art. 52, inciso II, do ADCT. Em primeira instância a questão foi analisada sob o enfoque do controle. A decisão recorrida considerou que o empréstimo externo contraído pela Esteve Irmãos do Barclays Bank PLC teria sido autorizado pelo BACEN e que a própria alteração do controle acionário, devidamente caracterizada pela substituição da posição dos acionistas no Acordo de Acionistas firmado, também teria devidamente autorizada. Com efeito, não só o BACEN autorizou o empréstimo como autorizou a alteração do acordo de acionistas permitindo que o controle do BCN Barclays passasse a ser exercido, em conjunto, por Barclays Bank PLC e Esteves Irmãos, mantendo-se inalterado o nível de participação estrangeira da instituição.

Ressaltou-se, ainda, na decisão - o que foi confirmado na diligência realizada - que, no momento em que foram concedidas as autorizações, o BACEN não teria tido conhecimento formal do contrato de gaveta (side letter) que transferia o direito de voto de Esteve Irmãos para o Barclays Bank PLC. A decisão, no entanto, adotou o entendimento de que essa side letter não estaria revestida das formalidades devidas, servindo apenas para indicar as intenções de Barclays Bank PLC. Entretanto, como o controle passou a ser exercido conjuntamente com a sociedade Esteve Irmãos, não teria havido qualquer simulação.

A decisão recorrida abordou a questão, repito, pelo viés do controle. No entanto, o art. 52, inciso II do ADCT não fala em alteração de controle, mas sim de participação. A alteração do controle não passa, necessariamente, pela alteração da participação. O que se deve analisar, nesse caso, é se, por meio da utilização de uma sociedade veículo, houve aumento de participação do Barclays Bank PLC na instituição financeira nacional. E nesse ponto entendo haver razão à acusação.

Posso até mesmo considerar que o contrato de gaveta não cumpria todas as formalidades, até mesmo por isso é considerado um "contrato de gaveta". Daí, porém, a afirmar que não tem o poder de surtir qualquer efeito há uma longa distância. Eventual descumprimento do contrato viabilizaria, no mínimo, responsabilização do contratante inadimplente, ainda que somente para eventual reparação pelas perdas causadas. Isso porque não estamos diante de um contrato que viola a ordem pública ou que é inexequível. Dessa forma, não vejo como possa ser desconsiderado de forma absoluta.

No entanto, o mais importante, ao meu ver, são os demais indícios elencados pela acusação que demonstram a utilização da Esteve Irmãos como veículo de aquisição de parte das ações detidas pelo BCN. Não só houve financiamento de grande parte da aquisição, com a cessão do direito de voto da Esteve Irmãos ao Barclays Bank PLC, mas também foi estabelecida uma forma de transferir os dividendos gerados com a participação adquirida ao Banco estrangeiro. Assim, não só direitos não essenciais, como o voto, foram transferidos, mas também direitos essenciais - participação nos lucros - também foram, na prática, objeto de transferência.

Ou seja, ao que tudo indica, a sociedade Esteve Irmãos foi, sim, veículo para aumento de participação do Barclays Bank PLC na instituição financeira nacional. Embora tenha permanecido como depositária das ações adquiridas, todos os demais direitos inerentes a elas foram transferidos, de fato, ao Banco estrangeiro, em verdadeira simulação. Com isso, burlou-se o comando contido no ADCT que exigia prévia autorização presidencial para aumento de participação de entidade estrangeira em instituição financeira nacional.

Importante notar, ainda, que apesar de o BACEN ter afastado a ocorrência de irregularidade, já que teria havido autorização da Autarquia para que o controle fosse exercido de forma conjunta, o próprio acordo de acionistas maquiava situação fática diversa. Pelos elementos constantes dos autos o controle, em realidade, era exercido exclusivamente pela instituição estrangeira e não de forma conjunta como decorrência de Acordo de Acionistas. Embora as ações estivessem depositadas com a sociedade Esteve Irmãos, como fartamente demonstrado nos autos, teria havido a transferência consensual e não divulgada de seu poder de voto à instituição estrangeira. Dessa forma, a instituição estrangeira exercia de forma exclusiva o controle, ainda que constasse, de forma fictícia, a existência do controle conjunto. Portanto, me parece clara a ocorrência de ato simulado com o objetivo de omitir verdadeiro aumento de participação de instituição estrangeira.

Parece-me, portanto, que diante da simulação levada a efeito com o intuito de aumentar a participação da instituição estrangeira sem a devida autorização presidencial exigida pelo Art. 52, inciso II, do ADCT, deve ser dado provimento ao recurso para condenar os responsáveis indicados pela acusação.

Nesse ponto, impende individualizar as condutas identificando aqueles que participaram da operação tida por irregular. Somente aqueles que participaram efetivamente da operação devem ser por ela responsabilizados.

Pelos elementos constantes dos autos, excluído Pedro Conde em razão da extinção de sua punibilidade já declarada, identifico nas mensagens e documentos acostados pela acusação, a participação de Ademar Lins de Albuquerque e José Antônio Esteve. Também o próprio Banco deve ser responsabilizado pelo fato.

Quanto aos demais acusados, Antônio Grisi Filho, Wagner Soares Foschiani e Paulo Roberto Peli, não vislumbro elementos suficientes que comprovem a ciência da operação como um todo, incluído aí a existência do contrato de gaveta. Embora tivessem cargos de administração em algumas das sociedades envolvidas, não há como afirmar que teriam plena ciência dos detalhes da operação. É certo que sabiam da compra realizada pela Esteve Irmãos de participação relevante detida pelo BCN, porém, não há, s.m.j., como afirmar que tinham conhecimento de que aquela sociedade estava sendo utilizada como veículo para aquisição de participação pela instituição financeira estrangeira. Assim sendo, por falta de provas, proponho seja mantido o arquivamento do feito quanto a Antônio Grisi Filho, Wagner Soares Foschiani e Paulo Roberto Peli.

Registro, por fim, que à época da ocorrência dos fatos, havia realmente intenção por parte do governo em aumentar a participação de instituições estrangeiras no país. Tal situação parece-me bem identificada na Exposição de Motivos n. 311, de 24.08.1995, em que o então Ministro da Fazenda propôs ao Presidente da República que utilizasse as prerrogativas constitucionais “para reconhecer como de interesse do Governo brasileiro a participação ou aumento do percentual de participação de pessoas físicas ou jurídicas, residente ou domiciliadas no exterior, no capital de instituições financeiras nacionais.”

Importante notar, porém, que essa mesma Exposição de Motivos esclarecia a necessidade de exame criterioso e individualizado dos casos em que estivessem presentes interesse de aporte de capitais externos, devendo cada instituição financeira apresentar proposta ao BACEN para análise e posterior submissão à deliberação do Conselho Monetário Nacional como requisito prévio à decisão presidencial final.

Portanto, ainda que tenha ocorrido, ao meu ver, a irregularidade, as circunstâncias da época pesam a favor de reduzida reprovabilidade da conduta. Não me parece, porém, ser o caso de afastar a aplicação de penalidade, na medida em que me parece bastante caracterizada a atuação dissimulada dos acusados, o que, por si só, já apresenta suficiente grau de reprovabilidade da conduta. No entanto, especialmente diante do Exposição de Motivos n. 311, o que caracteriza a irregularidade como formal, proponho aplicação da penalidade de ADVERTÊNCIA a Ademar Lins de Albuquerque, José Antônio Esteve e ao Banco Barclays S/A.

Quanto à irregularidade II, me parece bem identificada a materialidade. No intuito de garantir rentabilidade maior do que a autorizada pelo BACEN foram emitidos títulos no exterior com descontos sem o conhecimento da Autarquia. Para viabilizar essas manobras, contavam os acusados com financiamento pelo Barclays Bank PLC Miami Agency, que lançava a diferença como "empréstimos de equalização" que, por sua vez, não eram contabilizados pelo então BCN Barclays Banco de Investimento, apesar de terem significado passivos honrados junto àquela instituição estrangeira.

Com essa manobra era garantida a entrada dos valores referentes às emissões, na forma autorizada pela BACEN, sem que este soubesse que parte do dinheiro referia-se a esse empréstimo, feito no intuito de garantir desconto na emissão externa e, consequentemente, taxas maiores do que as autorizadas.

A proposta de instauração de processo administrativo punitivo detalha de forma suficiente as operações, sendo válidas todas as fartas provas obtidas durante a apuração. O que restou evidenciado foi que, mesmo sem autorização, o BCN Barclays valeu-se do expediente dos empréstimos de equalização, feitos à margem de sua contabilidade, para negociar títulos no exterior a taxas superiores às autorizadas. Importante ressaltar que o controle das condições de emissão de títulos no exterior tem como premissa a proteção e reservas cambiais.

Confirmada a participação de Aury Luiz Ermel e Wagner Soares Foschiani na emissão dos títulos, por meio de suas respectivas assinaturas, bem como a participação de Ademar Lins de Albuquerque, como Diretor Presidente, nas irregularidades apontadas, correta a condenação.

Importante registrar que a assinatura do instrumento demonstra, ao meu ver, ter o acusado ciência da operação que está sendo realizada. O argumento trazido pela defesa no sentido de que não sabia do que se tratava, já que atuava em área diversa e cumpria apenas uma formalidade, poderia servir para agravar ainda mais a pena aplicada. Isso porque não me convence o argumento de que os administradores assinam diversos documentos sem ter ciência do que se trata. O objetivo de se exigir a assinatura de mais de um diretor é exatamente garantir rígido controle das operações. Ademais, não estamos aqui tratando de aprovação de demonstrações financeiras ou algo do gênero, mas sim assinaturas em operações específicas. É obrigação do diretor se inteirar daquilo que será objeto de assinatura, não podendo alegar, em seu próprio favor, sua torpeza e falta de senso de responsabilidade com a instituição a qual representa.

O único reparo que entendo cabível quanto a esse ponto está na dosimetria da pena. Embora constem assinaturas de Aury Luiz Ermel em diversos documentos, não há como lhe atribuir a mesma pena aplicada a Wagner Foschiani. O mesmo se pode argumentar quanto a Ademar Lins de Albuquerque. Isso porque as assinaturas de Aury Ermel foram firmadas no documento de emissão dos títulos, deixando ele de acompanhar o andamento da operação como um todo. Embora entenda que deveria ele conhecer toda a operação – e por esse motivo está sendo responsabilizado – não existem elementos nos autos que comprovem que ele estava à frente dos empréstimos de equalização realizados fora do país. Enquanto existem documentos assinados por Wagner Foschiani tratando da operação como um todo, até mesmo por ser ele o responsável pela área, não há esse mesmo elemento para Aury Ermel. Ademar Lins de Albuquerque, por sua vez, embora tenha participado da irregularidade I e estivesse por dentro das operações realizadas pelo Banco, também falhou em sua atuação como Presidente do Banco, sem que haja, no entanto, provas de que tenha efetivamente conduzido a segunda perna da operação no exterior.

Ademais, como ressaltado anteriormente, entendo que teria havido prescrição quanto à emissão dos CP's, devendo, portanto, ser arquivada neste ponto, sendo certo que a penalidade aplicada em primeira instância tinha em vista a irregular emissão de CP's, FRN's e MTN's. Dessa forma, considerando afastada a emissão de CP's, deve haver redução proporcional na pena aplicada. Assim sendo, considerando a prescrição referida, proponho a redução da pena de Wagner Foschiani de 04 para 02 anos de inabilitação, enquanto que para Aury Ermel e Ademar Lins de Albuquerque, diante das considerações acima, entendo mais adequada a aplicação de penalidade de ADVERTÊNCIA.

Quanto à falta de diligência dos conselheiros de administração apontada pela acusação entendo não demonstrada. Partindo da premissa trazida aos autos de que não teria havido contabilização formal dos empréstimos de equalização, concedidos pelo Barclays Bank PLC, não há como se afirmar que o ilícito sequer poderia ter chegado ao conhecimento formal do Conselho de Administração. Por outro lado, não há nada nos autos que demonstre conhecimento por parte dos conselheiros de forma diversa.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso de ofício e ao recurso voluntário para propor as seguintes penalidades:

declarar EXTINTA a punibilidade de Pedro Conde e Luiz Gonzaga Murat em razão de falecimento, devidamente demonstrado por meio das respectivas certidões de óbito juntadas aos autos;

aplicar pena de ADVERTÊNCIA a Ademar Lins de Albuquerque e José Antônio Esteve, em razão da violação ao disposto no art.52, inciso II do ADCT e art.9, do Capítulo IV da Resolução 2.099/94, ao utilizar a sociedade Esteve Irmãos S/A como veículo para aumento de participação de sociedade estrangeira em instituição financeira nacional sem a devida autorização (irregularidade I), nos termos do art.44, inciso I, da Lei n. 4.595/64;

aplicar pena de ADVERTÊNCIA, ao Banco Barclays S.A. pela irregularidade I, com fulcro no art.44 §2o, letra "b", da Lei 4.595/64;

Manter a decisão de ARQUIVAMENTO do BACEN quanto a Antônio Grisi Filho, Wagner Soares Foschiani e Paulo Roberto Peli, por não comprovada a participação nos atos que importaram em violação ao disposto no art.52, inciso II do ADCT e art.9, do Capítulo IV da Resolução 2.099/94 (irregularidade I);

reduzir a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência de instituições subordinadas à fiscalização do Banco Central do Brasil, aplicada a Wagner Soares Foschiani, de 4 (quatro) para 2 (dois) anos, pelo descumprimento das condições estabelecidas pelo BACEN para a colocação de títulos no exterior (irregularidade II), uma vez reconhecida a prescrição da emissão de CP's, com fulcro no art. 44, §4, da Lei n. 4.595/64;

alterar a pena aplicada a Ademar Lins de Albuquerque e Aury Luiz Ermel para ADVERTÊNCIA, na medida em que o segundo assinou o documento sem dar a necessária continuidade ao acompanhamento da operação e ambos deixaram de atuar com a diligência devida no acompanhamento da operação concluída no exterior.

manter a decisão pelo ARQUIVAMENTO de Luiz Gonzaga Murat, Andréa Sandro Calabi e Roberto Figueiredo Mello, pelo descumprimento das condições estabelecidas pelo BACEN para a colocação de títulos no exterior (irregularidade II), por não restar comprovada a desídia dos acusados na qualidade de integrantes do Conselho de Administração do Banco Barclays S/A.

É o Voto.

Brasília, 21 de outubro de 2014. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, após rejeitar a questão de preliminar arguida - prescrição ordinária - a) dar provimento parcial aos recursos interpostos por a.1) ADEMAR LINS DE ALBUQUERQUE e a.2) AURY LUIZ ERMEL, convolando em pena de advertência a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de lhes aplicar pena de inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil pelo prazo de 4 (quatro) anos, assim como prover parcialmente o apelo trazido por a.3) WAGNER SOARES FOSCHIANI, mitigando-se a pena de inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência de instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil de 4 (quatro) anos para 2 (dois) anos; b) prover parcialmente o recurso de ofício formulado, convertendo-se a absolvição em pena de advertência aos recorridos b.1) BANCO BARCLAYS S.A., b.2) ADEMAR LINS DE ALBUQUERQUE e b.3) JOSÉ ANTÔNIO ESTEVE; e, ainda, c) manter o arquivamento do processo em relação aos apelados c.1) ANDREA SANDRO CALABI, c.2) PAULO ROBERTO PELI, c.3) ROBERTO FIGUEIREDO MELLO e c.4) WAGNER SOARES FOSCHIANI; e, por fim, d) declarar extinção de punibilidade de d.1) LUIZ GONZAGA MURAT e d.2) PEDRO CONDE, em decorrência de falecimento. Restaram feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator; 2) maioria na preliminar, vencidos os Conselheiros Francisco Satiro de Souza Junior e Arnaldo Penteado Laudísio ao votarem pela ocorrência da prescrição, e unanimidade no mérito; 3) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/1996) dada pelo Conselheiro Bruno Meyerhof Salama; e 4) defesa oral feita pelos advogados Dr. Thera Van Swaay de Marchi, em nome da pessoa jurídica, Dr. Cláudio Coelho de Souza Timm em nome de c.1 e c.3, Dr. Antonio Carlos Verzola em nome de a.2, Dra. Gloria Maria Cunha de Macedo Porchat em nome de d.1 e Dr. Pedro Frederico Caldas em nome de c.4.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Arnaldo Penteado Laudísio, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Francisco Satiro de Souza Junior, Julio Cesar Costa Pinto, Marcos Martins Davidovich e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Fabiano Costa Coelho, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 21 de outubro de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

MARCOS MARTINS DAVIDOVICH Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.11.2014 - Seção 1 - págs. 45 e 46.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 27.02.2015.