Recurso de Ofício — Acórdão nº 8599/2009

295ª Sessão Recurso 9796  Processo CVM 31/98      RECURSO DE OFÍCIO    RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: ADHEMAR VALDISERRA ARTHUR CARLOS BRIQUET JÚNIOR CARLOS AUGUSTO LUZ AVIAN CARLOS AUGUSTO ZELLI HENRIQUE FREIHOFER MOLINARI JOÃO CARLOS DE ALMEIDA GASPAR JOSÉ ANTONIO PENNA RMC S.A. SOCIEDADE CORRETORA SILVIA MARIA DOS SANTOS SUDAMERIS CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (ATUAL ABN AMRO REAL CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.)

  EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários - Manipulação de preços e prática não equitativa em detrimento de fundos de previdência complementar – Falta de elementos comprobatórios de caracterização das irregularidades – Recurso improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 8599/09:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Processo Administrativo Sancionador aberto a fim de apurar a responsabilidade de Carlos Augusto Luz Avian, Arthur Carlos Briquet Júnior, João Carlos de Almeida Gaspar, RMC S/A Sociedade Corretora (RMC Corretora), Henrique Freihofer Molinari, José Antonio Penna, Sudameris Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S/A (Sudameris Corretora), Adhemar Valdisserra, Carlos Augusto Zelli e Silvia Maria dos Santos em operações que evolveram manipulação de preços e prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários.

2. Em 11/09/98, o Colegiado da CVM instaurou o Inquérito Administrativo CVM 31/98 (PORTARIA/CVM/PTE/Nº 182/98), nomeando Comissão de Inquérito para apurar a possível ocorrência de irregularidades em operações realizadas por Arthur Carlos Briquet Júnior, João Carlos de Almeida Gaspar e Carlos Augusto Luz Avian nas Bolsas de São Paulo e do Rio de Janeiro no ano de 1992, possivelmente obtendo ganhos sistemáticos sobre diversos investidores institucionais.

3. Em 16/08/99, a Comissão de Inquérito apresentou seu Relatório, concluindo que: i) os fatos apurados no Inquérito Administrativo CVM 31/98 levam à convicção de que foi montado um esquema, comandado por Carlos Augusto Luz Avian, visando a tirar proveito de operações de investidores institucionais; ii) conforme declarações prestadas à CVM, Carlos Augusto Luz Avian era o principal condutor das operações irregulares, ao passo que João Carlos de Almeida Gaspar era apenas um empregado de Carlos Augusto Luz Avian, e teria emprestado seu nome para algumas operações de seu patrão; iii) as operações conduzidas por Carlos Augusto Luz Avian visavam notadamente manipular o mercado, preparando os preços para as compras de investidores institucionais que fechavam a triangulação, na medida em que as vendas de grandes lotes de um institucional, antes de chegar à carteira de outro institucional, passavam por Arthur Carlos Briquet Júnior ou Carlos Augusto Luz Avian, deixando significativos lucros em operações rápidas; iv) a atuação de Arthur Carlos Briquet Júnior, Carlos Augusto Luz Avian e João Carlos de Almeida Gaspar traduziu um esquema para tirar proveito de operações de investidores institucionais, haja vista os significativos lucros obtidos em operações rápidas, com ações de baixa liquidez, em pregões subseqüentes ou em operações day-trade; v) os operadores Carlos Augusto Zelli e Silvia Maria dos Santos, assim como o diretor Adhemar Valdisserra, todos da Sudameris Corretora, foram responsáveis por facilitarem os esquemas armados por Carlos Augusto Luz Avian, principal condutor das operações irregulares; e vi) o operador José Antonio Penna e o diretor Henrique Freihofer Molinari, ambos da RMC Corretora, operacionalizaram negócios em detrimento de seus clientes institucionais.

4. Em 09/06/00, o Colegiado da CVM aprovou o Relatório da Comissão de Inquérito entendendo pela responsabilização (pela manipulação de preços e prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários, conceituadas nas alíneas b e d do inciso II da Instrução CVM 08/79, em infração ao inciso I da mesma Instrução) das seguintes pessoas: i) Carlos Augusto Luz Avian, por conduzir operações irregulares em seu próprio nome e em nome de Arthur Carlos Briquet Júnior e João Carlos Almeida Gaspar, em detrimento de investidores institucionais; ii) Arthur Carlos Briquet Júnior, por ser o principal beneficiário habitual das operações realizadas em detrimento de investidores institucionais; iii) João Carlos de Almeida Gaspar, por haver emprestado seu nome para a realização de negócios em que investidores institucionais foram prejudicados; iv) RMC Corretora, Henrique Freihofer Molinari, diretor responsável pela área de bolsa, e José Antonio Penna, operador responsável pela recepção de ordens de institucionais, por terem colaborado decisivamente com as operações lesivas a seus clientes institucionais FAELBA - Fundação Coelba de Assistência e Seguridade Social, CERES - Fundação de Seguridade Social do Sistema Embrapa e Embratel e NÚCLEOS - Instituto de Seguridade Social, em favor de Arthur Carlos Briquet Júnior e Carlos Augusto Luz Avian e por terem organizado e comandado operações, em mercado de menor liquidez, para elidir a interferência e facilitar os negócios irregulares das referidas pessoas físicas; e v) Sudameris Corretora, Adhemar Valdisserra, diretor da área de bolsa, Carlos Augusto Zelli e Silvia Maria dos Santos, operadores, por terem facilitado a realização de operações irregulares de seus clientes Arthur Carlos Briquet Júnior, Carlos Augusto Luz Avian e João Carlos de Almeida Gaspar.

5. Devidamente intimados, os acusados apresentaram, tempestivamente, defesas alegando, em síntese:

Preliminarmente a ocorrência de pretensão da prescrição punitiva da Administração; e

No mérito, que: a) algumas operações geraram resultados ínfimos; b) outros negócios estavam de acordo com o mercado; e c) não haveria prova de materialidade e autoria dos fatos, espancando a presunção de dolo ou culpa dos indiciados.

6. A CVM, em julgamento ocorrido em 31/11/2005, considerando a fundamentação contida no voto condutor do Diretor-Relator, decidiu, por unanimidade, (i) após afastar a preliminar de prescrição da pretensão ordinária e da prescrição intercorrente, (ii) ARQUIVAR o presente processo administrativo, por entender que não havia prova suficiente para caracterização das irregularidades para os quais foram intimados os defendentes; destacando-se do referido voto os seguintes trechos:

“ (...) 31. Entretanto, a meu juízo, as operações listadas no Relatório da Comissão não revelam nem a realização de manipulação de preços, tampouco a realização de práticas não eqüitativas.

32. Na verdade, o Relatório fez referência a uma série de negociações levadas a cabo por Carlos Augusto Luz Avian, Arthur Carlos Briquet Júnior e João Carlos de Almeida Gaspar, nas quais estes comitentes adquirem e vendem papéis, em sua maioria sem muita liquidez, de modo a obterem sempre certa margem de lucro entre as operações.

33. Decerto, esses ganhos constantes podem levantar a suspeita de que as operações realizadas eram precombinadas, de forma que os fundos e as carteiras que figuravam como contrapartes das operações voluntariamente compravam caro ou vendiam barato.

34. Nesse sentido, é que o Relatório fala em "sistemática relação triangular", no sentido de que "antes de chegar à carteira de outro institucional, passavam pelos Srs. Briquet e/ou Avian, deixando significativos lucros em operações rápidas". Ainda segundo o Relatório da Comissão, "os responsáveis pelos negócios na corretora certamente sabiam de quem iriam comprar e para quem iriam vender" os lotes.

35. As afirmações da Comissão, entretanto, em vez de me convencerem da responsabilidade por infração à Instrução CVM 08/79, trazem-me incômoda perplexidade. Perplexidade porque, se houve triangulação, se houve prévia combinação para a negociação das ações, não me parece que tenha havido manipulação do preço ou prática não eqüitativa, mas sim quebra dos deveres fiduciários dos administradores dos fundos, que teriam intencionalmente comprado caro ou vendido barato os papéis de que dispunham. Ou seja, não me parece tenha havido "qualquer artifício para manter em alta ou em baixa a cotação de títulos, induzindo terceiros à sua compra e venda" (item II, alínea b da Instrução CVM 08/79) ou "prática que tenha deixado as contrapartes em posição de desequilíbrio em face dos demais participantes" (item II, alínea d da Instrução CVM 08/79), mas sim, e possivelmente, o desejo deliberado de não adquirir os papéis por um preço justo.

36. Aliás, causa-me também perplexidade o fato de a Comissão não ter aprofundado a investigação quanto à suposta participação das contrapartes de Avian, Briquet e Gaspar, já que, se havia "triangulação", necessariamente deveria ter sido investigada a atuação dos administradores dos fundos e carteiras envolvidos. A postura da investigação de simplesmente supor no Relatório final que eles teriam agido omissivamente nesse sentido é manifestamente insuficiente, o que inclusive veio a gerar a sua exclusão do pólo passivo da acusação pelo Colegiado da CVM. É dizer, a acusação se alicerçou na relação triangular, mas deixou por completo de aprofundar as investigações sobre um dos seus vértices, sem dúvida o mais importante para a comprovação dos possíveis ilícitos.

37. Note-se que falo em "possíveis ilícitos", porquanto os elementos suscitados na acusação, a meu ver, não são suficientes para saber em quais operações ou em quais pontas de algumas operações os administradores dos fundos e carteiras agiam de fato fora do preço do mercado. Na verdade, em face da ausência de uma análise histórica mais profunda sobre o desempenho dos papéis em questão frente às variações do mercado como um todo, torna-se impossível afirmar com segurança que nas operações identificadas — ou em algumas de suas pontas — tenha havido intenção de beneficiar os comitentes Avian, Briquet e Gaspar. Certamente, é de se estranhar o constante ganho obtido pelos comitentes. Mas era de se esperar que o Relatório tivesse considerado as altas ou baixas da bolsa naquela época e até mesmo a inflação do período, dados que certamente tinham efeitos consideráveis sobre os papéis de baixa liquidez.

38. Falo ainda em "possíveis ilícitos", porque, diferentemente do precedente recentemente relatado por mim neste Colegiado (Processo CVM RJ 04/01, julgado em 13/06/05), as contrapartes de Avian, Briquet e Gaspar não eram concentradas em poucas carteiras ou fundos, mas sim disseminadas em dezenas deles, envolvendo, por exemplo, fundos e carteiras administrados pelo Banco Crefisul, Monetrealbank, Unibanco, Banco BNL do Brasil, Bradesco, Banco Sul América, Citibank, além de dezenas de pessoas físicas e de vários fundos fechados, como a FUNCEF, FUNBEP, CERES, Fundação IBM, Fundação Nestlé, FAELBA. Não bastasse isso, as operações de Avian, Briquet e Gaspar, assim como das diversas contrapartes, não se concentravam num único intermediário financeiro, mas em diversas corretoras.

(...)

47. Tanto é assim que se denota claramente do Relatório da Comissão de Inquérito a dificuldade em quantificar o prejuízo sofrido pelos fundos ou carteiras que atuaram na contraparte de Avian, Briquet e Gaspar. Com efeito, a mera diferença aritmética entre o valor de compra o e o valor de venda de papéis, notadamente em época de inflação e com papéis ilíquidos, mostra-se excessivamente frágil para identificação de lucros ou prejuízos auferidos. Em outras palavras, parece-me que o cerne do processo dependia da constatação dos efetivos prejuízos sofridos pelos fundos e carteiras, tema sobre o qual, infelizmente, a Comissão de Inquérito tratou apenas superficialmente, fragilizando assim as imputações de manipulação de preços e de prática não eqüitativa.

48. Finalmente, tendo em vista a ausência de prova suficiente de manipulação de preços ou de prática não eqüitativa por parte dos comitentes, é forçoso também afastar a responsabilidade das corretoras RMC e Sudameris, bem como de seus diretores e operadores. Na verdade, não há nos autos a menor prova — sequer um depoimento — de que as corretoras tenham ido além da sua atividade típica de execução das ordens, sendo portanto excessivo afirmar que tenham "comandado" ou "facilitado" as operações. Mesmo nas operações suspeitas — em que negócios foram levados para a BVRJ, ambiente de menor liquidez — as operações foram feitas às claras, visto que todos os que atuaram na contraparte de Avian, Briquet e Gaspar sabiam o que estavam comprando, onde estavam comprando e quanto estavam pagando”.

7. Com isso – a CVM – recorreu de ofício a este CRSFN. Recebidos os 19 volumes do presente processo pela Secretaria-Executiva deste Conselho, e depois de devidamente autuado sob o nº 9796, o mesmo foi encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

8. Em seu Parecer PGFN/CAF/CRSFN/SAGPS/Nº 0254/2007, o i. Procurador da Fazenda Nacional, à época com assento neste conselho, Dr. Sérgio Augusto G. P. de Souza, sustentou que “considerando a fundamentação contida no voto condutor da decisão ora recorrida, bem como dos demais votos prolatados, entende este Procurador que a mesma, ao determinar o arquivamento do presente feito, pautou-se pelos parâmetros de legalidade, correção e acerto”, motivos pelos quais opinou pelo improvimento do recurso de ofício, mantendo-se integralmente a decisão de primeira instância.

É o relatório.

Brasília, 22 de dezembro de 2008. DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA - Conselheiro-Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório apresentado pelo ilustre Conselheiro Daniel Augusto Borges da Costa. Brasília, 10 de janeiro de 2009. Felisberto Bonfim Pereira.

V O T O

Não há do que discordar das conclusões a que chegou a Comissão de Valores Mobiliários.

Bem andou a Autarquia quando absolveu os recorridos das práticas de manipulação de preços e prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários, conceituadas nas alíneas b e d do inciso II da Instrução CVM 08/79, em infração ao inciso I da mesma Instrução.

Sendo assim, acolho manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e VOTO pelo improvimento do recurso de ofício, mantida intocada a decisão de 1º grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Brasília, 27 de janeiro de 2009. DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA - Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, ADHEMAR VALDISERRA, ARTHUR CARLOS BRIQUET JÚNIOR, CARLOS AUGUSTO LUZ AVIAN, CARLOS AUGUSTO ZELLI, HENRIQUE FREIHOFER MOLINARI, JOÃO CARLOS DE ALMEIDA GASPAR, JOSÉ ANTONIO PENNA, RMC S.A. SOCIEDADE CORRETORA, SILVIA MARIA DOS SANTOS e SUDAMERIS CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (atual ABN ANRO REAL CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.), vencida a Conselheira-Relatora ao votar pelo sancionamento de advertência, tendo o Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho declarado impedimento na forma prevista no art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Margareth Noda e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de janeiro de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 18.02.09, seção 1, págs.18 a 20