Recurso de Ofício — Acórdão nº 10897/2012

338ª Sessão Recurso 11472  Processo CVM 14/03  

RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): BANCO BOZANO, SIMONSEN S.A. (ATUALMENTE BANCO SANTANDER S.A.) ANTONIO BATISTA COURY JÚNIOR VITOR EMANUEL ERTHAL PERISSE DUARTE      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Fundo de investimento - Descumprimento das regras de diversificação de carteiras – Irregularidade não caracterizada - Recurso de ofício improvido - Arquivamento.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10897/12:

R E L A T Ó R I O

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pelo Banco Central do Brasil em face dos ora recorridos, o qual foi remetido para a Comissão de Valores Mobiliários em razão do disposto no artigo 4º da Lei nº 10.303/2001, que alterou a Lei nº 6.385/1976, transferindo para a CVM a disciplina e fiscalização dos fundos de investimento em quaisquer ativos.

2. O Colegiado da CVM procedeu à nova capitulação legal dos supostos ilícitos praticados, atribuindo aos ora recorridos as seguintes responsabilidades:

2.1. Banco Bozano Simonsen S.A. e seu Diretor, Sr. Antônio Batista Coury Júnior: violação ao artigo 13, § 8º, II, do Regulamento anexo à Circular BACEN nº 2.616/1995, com redação dada pela Circular BACEN nº 2.688/1996, vigente à época em que o Fundo Bozano Simonsen 60 FIF IX detinha (especificamente em 30/06/1999), 22,77% do seu patrimônio líquido aplicado em CDBs emitidos pelo próprio Banco.

2.2. Banco Bozano Simonsen S.A. e seus Diretores, Sr. Vitor Emanuel Erthal Perisse Duarte e Sr. Antônio Batista Coury Júnior: violação ao artigo 41, § 1º, III e § 2º, II da Circular BACEN nº 2688/1996, vigente à época em que os fundos FIF IV; FIF XII; FIF Itabyba e Bozano Simonsen Arrojado FAQ de FIF tinham aplicações em fundos administrados por outras instituições, aplicações essas que superavam o limite de 25% do seu patrimônio líquido.

3. Em sua defesa, o Sr. Vitor Emanuel Erthal Perisse Duarte juntou aos autos cópia da Ata de AGE realizada em 13/11/1998 em que foi apreciado o seu pedido de renúncia do cargo de Diretor Responsável pela Gestão e Supervisão de Recursos de Terceiros.

4. O Banco Bozano Simonsen e o Sr. Antônio Batista Coury Júnior apresentaram defesas distintas em que alegaram basicamente:

4.1. Prescrição da pretensão punitiva uma vez que os fatos teriam se passado em 30/06/1999 e a primeira intimação válida só foi recebida em 04/10/2005 (em setembro/2002 foram recebidas intimações enviadas pelo BACEN, alegadamente nulas em razão da incompetência dessa Autarquia para processar e julgar as infrações imputadas);

4.2. Prescrição intercorrente visto que o processo teria estado paralisado por mais de três anos;

4.3. Extinção da punibilidade do Banco Bozano Simonsen em razão da aquisição da totalidade das ações por ele emitidas pelo Banco Santander S.A.;

4.4. Impossibilidade de imposição de penalidade, em obediência aos princípios da lesividade e insignificância.

5. Em 15 de maio de 2007, o Colegiado da CVM assim decidiu:

5.1. Quanto ao Sr. Vitor Emanuel Erthal Perisse Duarte: documentos dos autos comprovam que o acusado não ocupava o cargo de Diretor Responsável por Recursos de Terceiros na data em que teriam ocorrido as infrações (30/06/1999). Dessa forma foi ele absolvido;

5.2. Prescrição quinquenal: afastada em função de os autos conterem documentos que comprovam a existência de atos interruptivos seja quando do Banco Central detinha competência para supervisionar a matéria, seja posteriormente à alteração da Lei nº 6.385/1976, que conferiu à CVM a competência;

5.3. Prescrição intercorrente: afastada em função de haver comprovação nos autos de que o processo jamais ficou paralisado por 3 anos (último ato praticado pelo BACEN data de 27/09/2000 e o despacho de transferência do BACEN para a CVM data de 24/03/2003);

5.4. Extinção da punibilidade em razão da transferência de controle: não aceitação da tese visto que (i) a transferência não se deu por incentivo da autoridade reguladora, em razão de falhas encontradas nos procedimentos da entidade regulada; e (ii) o adquirente não comprovou o estabelecimento de novos controles nem substituiu os responsáveis anteriores;

5.5. No mérito, a CVM entendeu que se aplicava ao caso o princípio da insignificância, porque a acusação não faz referência à permanência temporal do descumprimento das regras violadas de diversificação de carteiras de fundos de investimento, fundando-se, apenas, na posição do dia 30/06/1999, o que poderia indicar desenquadramento passivo, momentâneo ou mesmo um erro revertido nos dias seguintes. “Diferenças de 2,77% a 13% sobre bases pequenas, em uma data específica, parecem ter pouca significância, especialmente porque, exceto pelo menor descumprimento em percentual, todos os outros poderiam ser autorizados pelos clientes (o que demonstra que essas normas prudenciais não estavam no mais alto grau de relevância).” O diretor que proferiu o voto condutor da decisão, acrescentou, ainda, que não houve prejuízo aos quotistas. Dessa forma, decidiu a Autarquia absolver todos os acusados.

6. A Comissão de Valores Mobiliários interpôs Recurso de Ofício em 27 de agosto de 2007 e em 12 de março de 2010, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu parecer em que opina:

6.1. Pela adequação dos fundamentos que levaram à rejeição de todas as preliminares arguidas;

6.2. Pelo não provimento do Recurso de Ofício em relação ao Sr. Vitor Emanuel Erthal Perisse Duarte, porque adequados os fundamentos pelos quais se deu a sua absolvição;

6.3. Pelo provimento dos Recursos de Ofício em relação ao Sr. Antônio Batista Coury Júnior e ao Banco Bozano Simonsen S.A. uma vez que (i) “a simples constatação de serem pequenos os valores envolvidos na espécie, não bastaria, de per se, para a aplicação, a espécie, do princípio da insignificância”, citando jurisprudência do STF; (ii) “não se pode cogitar de inexpressividade da lesão jurídica perpetrada, seja em valores absolutos, seja percentualmente”; (iii) “a ausência de prejuízos não pode servir à descaracterização do descumprimento de regra prudencial, podendo, quando muito, influir na dosimetria da pena”; (iv) “a presente acusação trata do descumprimento de regra prudencial, em que a materialidade está caracterizada pela sua simples inobservância (infração formal ou de mera conduta), isto é, independentemente da ocorrência, ou não de prejuízos.”

É o relatório.

São Paulo, 05 de março de 2012. Margareth Noda – Conselheira-Relatora.

V O T O

1. Corretas as razões que levaram a Autarquia a afastar a ocorrência da prescrição. De fato, os autos contêm documentos que comprovam a existência de atos interruptivos, seja quando a responsabilidade de apurar as infrações cabia ao Banco Central do Brasil, seja após a alteração legislativa que transferiu à CVM a competência sobre a matéria. A prescrição intercorrente também foi corretamente rechaçada, visto que o processo jamais esteve paralisado pelo período de três anos.

2. Quanto à extinção de punibilidade por transferência qualificada de controle, este Conselho já decidiu em outras oportunidades que não foi esse o caso da aquisição do Banco Bozano Simonsen, de forma que acertada a decisão da Autarquia ao também rejeitar essa preliminar.

3. No mérito, a CVM entendeu por bem absolver todos os acusados das imputações que lhes foram feitas.

4. O Sr. Vitor Emanuel Erthal Perisse Duarte foi, a meu sentir, corretamente absolvido da acusação que contra ele pesava, visto ter sido comprovado que ele não mais ocupava o cargo de Diretor Responsável pela Gestão e Supervisão de Recursos de Terceiros quando do cometimento das infrações a ele imputadas.

5. O mesmo, no entanto, não se pode dizer do Banco Bozano Simonsen e do Sr. Antônio Batista Coury Júnior, também absolvidos sob o argumento de que o caso merecia a aplicação do princípio da insignificância.

6. Discordo. Creio que ficaram comprovadas a autoria e a materialidade delitivas. Se é verdade que os valores de desenquadramento montam valores absolutos pouco significativos considerando-se os números do mercado em que estavam inseridos, também é verdade que relativamente esses números ganham relevância.

7. Destaco que a regra que impõe limites à concentração nas carteiras de fundos de investimento tem como objetivo o gerenciamento de riscos e a proteção dos quotistas. No caso em apreço, chama a atenção que um dos desenquadramentos se tenha dado pela participação na carteira do fundo de títulos emitidos pelo próprio Banco Bozano Simonsen.

8. A ausência de prejuízos aos quotistas, o montante dos desenquadramentos e a possibilidade (não verificada no caso concreto) de que alguns deles fossem autorizados pelos quotistas foram características invocadas pela Autarquia para absolver os acusados. Tais características, a meu ver, não se afiguram como extintivas de punibilidade, servindo apenas como balizador para a dosimetria da pena.

9. Assim, voto pelo provimento do recurso de ofício em relação ao Banco Bozano Simonsen S.A. e ao seu Diretor, o Sr. Antônio Batista Coury Júnior, propondo a imposição de pena de advertência a ambos.

É o Voto.

Brasília, 16 de abril de 2012. Margareth Noda – Conselheira-Relatora.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Faço referência ao relatório elaborado pela Conselheira Margareth Noda no âmbito desse processo, relatório que ora adoto. Desse modo, passo diretamente à parte dispositiva.

Questões Preliminares

Entendo não ter ocorrido a prescrição quinquenal aventada na defesa dos indiciados, ora Recorridos. A prescrição quinquenal dar-se-ia a partir de 30.06.2004, ou 5 anos após a data de ocorrência dos fatos, em 30.06.99. Todavia, consta dos autos documento relativo à investigação dos fatos pelo Banco Central do Brasil (“BCB”), datado de 27.09.2000 (fls. 49 a 53), quando o BCB ainda tinha competência investigatória sobre a matéria. Do mesmo modo, na Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), os primeiros atos que interromperiam a prescrição quinquenal datam de 24.03.2003 (fls. 149 a 160). Destarte, não se caracterizou a prescrição quinquenal neste processo.

Do mesmo modo, entendo não ter ocorrido a prescrição intercorrente apontada na defesa dos ora Recorridos. O último ato válido do BCB ocorreu em 27.09.2000 (fls. 49 a 53), sendo que data de 28.02.2003 (fls. 146) o despacho do BCB transferindo o processo para a CVM. Ademais, o primeiro ato válido da CVM no processo data de 24.03.2003. Desse modo, não procede a tese de prescrição intercorrente alegada pelos Recorridos no processo de primeira instância, pois não houve paralisação do procedimento administrativo por mais de três anos.

Também entendo desprovida de razão a tese dos Recorridos de que a punibilidade estaria extinta em razão da aquisição de controle do Banco Bozano Simonsen S.A. (“Banco Bozano”) pelo Banco Santander S.A. Referida aquisição de controle não implicou extinção da pessoa jurídica do Banco Bozano, não contou com o incentivo da autoridade reguladora, nem fez com que o sucessor estabelecesse novos controles e substituísse os responsáveis pelas irregularidades no Banco Bozano. Desse modo, entendo não haver plausibilidade no argumento dos Recorridos.

Por fim, entendo não haver nulidade da peça acusatória produzida pelo BCB, mesmo considerando que, à época da elaboração da peça, o BCB já não era competente para fazer a acusação objeto deste processo. Baseio meu entendimento na recapitulação das infrações pelo Colegiado da CVM, em decisão de 30.09.2005, juntamente com a abertura de um novo prazo de defesa para os indiciados. O aproveitamento das defesas anteriores confirmam a inexistência de prejuízo para os indiciados.

Mérito

O Recorrido Vitor Emanuel Erthal Perisse Duarte deve ser absolvido porque não era o diretor técnico responsável pelo Fundo FIF IV à época dos fatos, em 30.06.1999. O Recorrido renunciou ao cargo anteriormente aos fatos apurados, em 13.11.1988, nos termos da ata de assembleia geral extraordinária do Banco Bozano às fls. 85/87.

Tem a mesma sorte os demais Recorridos, sob o fundamento de inexistência de antijuridicidade material em suas condutas, por insignificância das mesmas frente às disposições das normas em tese violadas e aos princípios aplicáveis na interpretação dessas normas. As diferenças de 2,77% a 13% em relação aos percentuais máximos de aplicações de patrimônio líquido dos fundos, considerados os paradigmas de 20% e 25%, respectivamente, em uma única data específica, são pouco significativas, especialmente se considerarmos que as aplicações poderiam ter sido autorizadas pelos investidores, exceto quanto à aplicação em percentual divergente de 2,77%. Cabe ainda ressaltar que não houve comprovação de prejuízos aos investidores.

Assim, ante o exposto, voto pelo improvimento do recurso de ofício, e manutenção do conteúdo da decisão de 1ª instância do Colegiado da CVM para que (i) seja absolvido o Recorrido Vitor Emanuel Erthal Perisse Duarte; e (ii) sejam absolvidos os Recorridos Banco Bozano Simonsen S.A. (atual Banco Santander S.A.) e Antônio Batista Coury Júnior, arquivado o respectivo processo.

É o Voto.

Brasília, 16 de abril de 2012. Gilberto Frussa – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição ordinária e a.2) transferência qualificada de controle acionário – b) negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, b.1) BANCO BOZANO, SIMONSEN S.A. (ATUALMENTE BANCO SANTANDER S.A.), b.2) ANTONIO BATISTA COURY JÚNIOR e b.3) VITOR EMANUEL ERTHAL PERISSE DUARTE, verificadas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto da Conselheira-Relatora nas preliminares e na ratificação do arquivamento em relação a b.3; e na declaração de voto do Conselheiro Gilberto Frussa atinentemente aos demais recorridos; 2) unanimidade na preliminar e em b.3; maioria no restante da subida compulsória, vencida a Conselheira-Relatora e os Conselheiros Esteves Pedro Colnago Júnior e Waldir Quintiliano da Silva ao votar pelo provimento do recurso com inflição de pena de advertência aos recorridos; 3) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro Diogo Hernandes Ruiz; e 4) defesa oral feita pelo advogado Dr. Luiz Fernando F. Santos em nome de b.1 e b.2.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro de Souza Júnior, Gilberto Frussa, Margareth Noda, Nelson Alves de Aguiar Junior, Ricardo Belízio de Faria Senra e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 16 de abril de 2012.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

MARGARETH NODA Relatora

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 14.05.2012 - Seção 1 - pag. 151 e 152.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 05.09.2013.