Recurso Voluntário — Acórdão nº 11234/2014

364ª Sessão Recurso 12662  Processo CVM RJ-2008-1766

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): ANASTÁCIO UBALDINO FERNANDES FILHO MILTON PAULO DA SILVA     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO - Mercado de valores mobiliários – Descumprimento do dever de revisar, a cada exercício, o estudo técnico exigido para adequada contabilização do ativo fiscal diferido em Demonstrações Financeiras e Informações Trimestrais - Irregularidade caracterizada - Apelos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/1976, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11234/14:

R E L A T Ó R I O

1. Trata-se de recurso contra decisão da CVM que condenou os recorrentes no pagamento de multa de R$ 50.000,00 cada, pelo descumprimento do art. 4º da Instrução CVM nº 371/02, caracterizado pela não revisão do estudo técnico que serviria como base para a contabilização do ativo fiscal diferido nas Demonstrações Financeiras relativas a 31/12/05 e nas Informações Trimestrais – ITRs do 2º e do 3º trimestres de 2006.

FATOS

2. A SEP, em 19/01/07, encaminhou ofício à Companhia, solicitando o envio do estudo técnico de viabilidade de geração de lucros tributáveis futuros e informando o entendimento firmado pelos órgãos técnicos desta autarquia no sentido de que seriam necessárias revisões periódicas (ao menos a cada exercício) desse estudo, de forma a ajustar o valor do ativo fiscal diferido em caso de alteração na expectativa de sua realização.

3. Em 13/02/07, a Kepler Weber enviou os dados que compunham o estudo técnico e solicitou que fosse dado tratamento sigiloso aos documentos apresentados, o que foi prontamente atendido pela Presidência da CVM.

4. Após a análise desses dados, a CVM encaminhou à Companhia ofício destacando que:

os Relatórios de Revisão Especial apresentados no 2º e 3º ITR/2006 continham ressalvas do auditor independente (PricewaterhouseCoopers) acerca do fato de (i) as premissas utilizadas para a formulação do estudo técnico que embasou a constituição dos créditos tributários não terem se confirmado no decorrer dos períodos findos em 30/06/06 e 30/09/06, e (ii) que a administração da Kepler Weber não teria apresentado quaisquer revisões ou atualizações que indicassem haver razões para a manutenção da expectativa de geração de lucro tributável futuro; a Companhia, em resposta, alegou que, até o término do terceiro semestre de 2006, entendia não haver elementos que justificassem a revisão do estudo técnico formulado em 2005;

5. Segundo informado no item 9 das notas explicativas das demonstrações financeiras de 31/12/06, a Kepler Weber reverteu os créditos tributários de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL decorrentes de prejuízos fiscais e base negativa de contribuição social. Esse fato não foi objeto de qualquer ressalva no parecer do auditor independente, sendo que a SEP entendia ser necessária a revisão do estudo técnico pelo menos a cada exercício, ajustando o valor do ativo fiscal diferido às novas expectativas de sua realização e solicitou que a Companhia esclarecesse a razão pela qual a administração optou pela reversão dos créditos tributários em 31/12/06, bem como que encaminhasse os documentos probatórios dessa opção.

6. Em resposta, a Kepler Weber reconheceu que a PricewaterhouseCoopers apurou um descolamento entre o estudo técnico de 2005 e a realidade dos trimestres posteriores. No entanto, argumentou que a Companhia sempre acreditou na retomada da rentabilidade em 2006, razão pela qual não atualizou nenhum dado do estudo técnico, e que, na medida em que a expectativa de lucratividade foi sendo frustrada no exercício de 2006, além da iminente possibilidade de um pedido de recuperação judicial, a Companhia, de forma conservadora, optou pela reversão integral dos créditos tributários. A auditoria independente não realizou nenhuma ressalva nesse ponto porque não teria vislumbrado nenhuma irregularidade.

7. Durante o período em que foram constatadas as supostas irregularidades, três pessoas ocuparam esse posto: Srs. Anastácio Ubaldino Fernandes Filho, eleito na RCA de 29/09/06 e Milton Paulo Silva, eleito na RCA de 03/05/06 e destituído do cargo na RCA de 29/09/06 e um terceiro que não mais ocupava o cargo à época da publicação da 1º ITR/06.

DEFESAS

8. Devidamente intimados, os indiciados Anastácio Ubaldino Fernandes Filho e Milton Paulo Silva apresentaram tempestiva defesa conjunta nos seguintes termos:

O Termo de Acusação faz um juízo de valor sobre o comportamento dos indiciados, afirmando "não ser plausível" aceitar que eles de fato acreditassem que a Companhia poderia reverter os prejuízos apurados nos primeiros trimestres de 2006. Dessa forma, a SEP estaria apenas especulando sobre os fatos, tentando ligá-los a uma eventual infração ao art. 4º da Instrução CVM nº 371/02; O mérito do caso resume-se a responder à seguinte questão: a regra expressa pelo art. 4º da Instrução CVM 317/02 impõe (i) que ao Diretor Presidente da Kepler Weber incumbe revisar o estudo técnico do ativo fiscal diferido sempre que não seja possível, ao longo do exercício, efetivar os lucros inicialmente projetados, ou (ii) que a referida revisão deve ser feita apenas a cada período (critério de periodicidade)? A CVM estabeleceu como regra para o controle do ativo fiscal diferido a apresentação do estudo técnico com a devida atualização (ou revisão) a cada exercício e não a cada variação de resultado ao longo de um mesmo exercício (tal como argumentado pela SEP). Sendo assim, não pode o Termo de Acusação alterar a interpretação da regra então existente, especialmente quando essa nova interpretação é posterior a ocorrência do fato e, antes do término do exercício fiscal, a CVM deveria ter emitido orientação técnica com o objetivo de informar seu entendimento sobre o art. 4º da Instrução CVM nº 371/02; A SNC não emitiu opinião técnica sobre a interpretação da SEP, o que torna o Termo de Acusação desassistido de fundamentação técnica; Os indiciados observaram à exigência de revisão do estudo técnico a cada exercício Apenas em 19/01/07, após a entrega dos ITRs e do encerramento do exercício, a SEP comunicou à Companhia, conforme OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N.013/07, o entendimento sobre o art. 4ª da Instrução CVM nº 371/02; Além do Termo de Acusação prever outra periodicidade para a revisão do estudo técnico, ainda parte do pressuposto de que a expectativa de lucro futuro deveria se dar em 2006, enquanto a nova expectativa da Companhia, já aprovada pelos órgãos de administração, envolvia exercícios até 2014. A interpretação dada pela SEP à regra do art. 4º da referida Instrução é nova e posterior ao fato (exercício de 2006), razão pela qual o presente processo administrativo sancionador não apresenta fundamentação para a sua pretensão de imputação de sanção administrativa (art. 2º, XIII, da Lei nº 9.784/99); O dever de diligência foi cumprido pelos administradores, pois não houve indícios de que seu comportamento tenha provocado qualquer atuação contrária aos interesses dos acionistas, da Companhia, nem ao mercado de valores mobiliários em geral. Não houve prejuízo informacional, uma vez que os acionistas foram comunicados com clareza e exatidão acerca dos ativos mantidos, e dos pressupostos de realização futura.

DECISÃO CVM

9. A CVM, por voto da maioria, entendeu por bem condenar os acusados, por entender que:

Não houve interpretação retroativa da Instrução CVM 371/02, pois já em 22/02/2006, através do Ofício Circular CVM/SNC/SEP n. 01/06 ficava esclarecido que o prazo mínimo de revisão era anual, devendo o estudo ser revisto sempre que houvesse alteração relevante dos elementos que o compõem Que houve efetivamente alteração nas premissas e deveria ter sido alterado o estudo referente à Kepler Weber, o que não ocorreu

RECURSO

10. Os recorrentes apresentaram recurso voluntário, repetindo argumentos da defesa e analisando a decisão em seus termos e fundamento e aduzindo os seguintes argumentos para a reforma do julgado:

A decisão baseou-se no Ofício Circular CVM/SNC/SEP n. 01/06 e em assim fazendo violou a hierarquia das leis, não podendo ser imposta sanção com base em ofício circular Esse ofício extrapola e aumenta a regra da Instrução CVM 371/02 o que é ilegal Que as Notas explicativas constantes nos ITRs de 30.06.06 e 30.09.06 espelham as modificações ocorridas na expectativa original do estudo técnico podem ser consideradas como alteração do estudo, pois o Conselho Fiscal da companhia analisou as informações constantes desses ITRs Assim, não haveria fundamento para considerar descumprida a norma da IN 371/02, já que constam dos autos comprovação dessa alteração dos estudo, expressada nas Notas Explicativas.

PARECER DA PGFN

11. A procuradoria, em seu parecer, defende a não ocorrência da prescrição e no mérito a manutenção da decisão da CVM.

É o relatório.

Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro-Relator.

V O T O

Não ocorrida a prescrição intercorrente conforme alegado da tribuna pelos recorrentes.

Além da prescrição da pretensão punitiva, a lei 9873/99 define no par. 1o. do art. 1o. que:

§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Trata-se da prescrição intercorrente que tem como finalidade obrigar o agente público a impulsionar o processo. Por isso que está definido que o prazo se consuma sem julgamento ou despacho. O que o legislador pretende é que o processo administrativo corra para seu fim que é a decisão. Dessa maneira, havendo ato que caracterize essa impulsão procedimental, não pode ser caracterizada a inércia da Administração.

Com isso, os atos definidos como procedimentos necessários para a consecução final do procedimento administrativo constituem-se óbices para o fluir do prazo prescricional, como por exemplo: o recebimento dos autos pelo CRSFN, a distribuição ao Relator, o parecer da PGFN, qualquer despacho do Relator que não seja de mero expediente.

Como a prescrição intercorrente visa impedir a omissão do agente público na tramitação do processo, há que se considerar, também, que quando não há dita omissão, não pode ser consumado o prazo. Nesse aspecto existe farta jurisprudência dos tribunais judiciais.

Com relação às datas, decisão de primeira instância é de 16/6/09. Segue-se a intimação da decisão em 29/7/09, Recurso apresentado em 26/8/09, processo sancionador autuado neste Conselho em 30/09/09 e, por fim, parecer da PGFN em 8/8/12. Portanto, vê-se que não houve o transcurso dos três anos para a concretização da prescrição intercorrente.

Com relação ao mérito, os recorrentes foram condenados por não terem feito elaborar e não terem apresentado ao Conselho de Administração, nas informações trimestrais referentes ao trimestre findo em 30/06/06, a revisão do estudo técnico que havia embasado a contabilização do ativo fiscal diferido nas Demonstrações Financeiras relativas a 31/12/05 diante do resultado obtido pela Companhia no período e da ausência de demonstração aos auditores independentes de estarem mantidas as expectativas de geração de lucro tributável.

As demonstrações financeiras das companhias abertas servem de parâmetro de análise para investidores e para o mercado e devem exprimir a realidade econômica da empresa, avaliada segundo as normas contábeis estabelecidas. No dizer de Nelson Eizirik (A Lei das S.A. Comentada), vol. II): As informações contábeis, quando calcadas na essência econômica, podem fornecer dados relevantes, não apenas sobre o desempanho do passado, mas, principalmente, sobre o desempenho futuro das companhias, o que impacta a cotação das ações.” Necessário, pois, que as informações lá disponibilizadas estejam atualizadas e reflitam a realidade da empresa.

Dentre os registros contábeis, há a possibilidade da empresa utilizar ativos fiscais diferidos, desde que cumpridos certos requisitos definidos pela CVM.

Para regular a utilização desses ativos fiscais diferidos a CVM expediu a Instrução 371/02, dispondo sobre esses requisitos necessários para que o registro desse ativo fosse realizado o mantido no balanço.

O artigo 2. dessa Instrução exige que a companhia apresente expectativa de geração de lucros tributáveis, baseada em estudo técnico de viabilidade:

Art. 2º - Para fins de reconhecimento inicial do Ativo Fiscal Diferido, a companhia deverá atender, cumulativamente, às seguintes condições: apresentar histórico de rentabilidade; apresentar expectativa de geração de lucros tributáveis futuros, fundamentada em estudo técnico de viabilidade, que permitam a realização do ativo fiscal diferido em um prazo máximo de dez anos; e os lucros futuros referidos no inciso anterior deverão ser trazidos a valor presente com base no prazo total estimado para sua realização.

Dispondo especificamente sobre esse estudo técnico, o artigo 4 da mesma norma dispõe que o mesmo deve ser revisado a cada exercício, nos termos abaixo:

Art. 4º - O estudo técnico a que se refere o inciso II do art. 2º deve ser examinado pelo conselho fiscal e aprovado pelos órgãos da administração da companhia, devendo, ainda, ser revisado a cada exercício, ajustando-se o valor do ativo fiscal diferido sempre que houver alteração na expectativa da sua realização.

Vê-se, desde já, que a norma cria sim a necessidade de atualização periódica, ao menos a cada exercício do estudo de viabilidade. Isso porque o reconhecimento desse ativo fiscal deferido depende da rentabilidade e expectativa de lucros, o que pode variar em curto espaço de tempo. A determinação é de que se faça a cada exercício ajustando-se sempre que houver alteração na expectativa da sua realização. Não está descrito na norma ao final de cada exercício, mas sim, pelo conceito de que as demonstrações financeiras devem refletir a realidade econômica da empresa, sempre que houver modificação na expectativa anterior.

A alegação dos recorrentes, refletida nos memoriais apresentados na sexta-feira passada, trazem três fundamentos para a reforma do julgado, quais sejam, (i) violação do princípio da legalidade, ante a fundamentação da condenação em ofício circular e (ii) a prova documental leva à absolvição dos recorrentes.

Quanto ao primeiro fundamento

O OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N.013/07, pelo qual a CVM informa o entendimento da autarquia não é o criador da norma que fundamenta a acusação e a condenação. Ele tem unicamente o caráter informativo, já que está expresso no texto da Instrução 371 a periodicidade de revisão do estudo.

Não trouxe esse ofício, qualquer novidade. Anteriormente, a Deliberação CVM 273 de 20/8/98 já trazia a forma que as empresas deveriam obedecer para a contabilização desse tipo de ativo.

Ademais, conforme ressaltado nos votos que levaram à condenação pela CVM, cuja concordância expresso já no início desse voto, as demonstrações financeiras devem refletir o momento econômico da empresa e os administradores sabiam do descasamento do estudo técnico anterior quando fizeram publicar as demonstrações trimestrais.

Por isso, no meu entender, não há que se falara em violação à hierarquia das leis e nem condenação com base retroatividade de novo entendimento. A decisão está calcada na norma e não no Ofício Circular.

Quanto ao segundo fundamento

A argumentação é de que esse estudo foi feito e aprovado de acordo com a norma da CVM, aprovado no primeiro trimestre de 2006 e refletido nas ITRs de junho e setembro de 2006.

A auditoria externa informou sobre o descolamento entre o estudo realizado em 2005 e a realidade dos negócios da empresa nos trimestres de 2006, fato esse reconhecido pelos próprios recorrentes. Além disso, como descrito nos autos, os próprios administradores viram a expectativa de lucros desaparecer no decorrer de 2006 tanto que houve a reversão de créditos tributários ante a iminência de pedido de recuperação judicial.

Entendo bastante pertinentes os argumentos expressos na decisão recorrida, os quais transcrevo abaixo:

“Assim, afasto a argumentação dos defendentes, cabendo ressaltar que a interpretação do referido art. 4° não decorre de manifestação da SEP e da SNC, mas sim da própria Lei N° 6.404/76, que determina em seu art. 176, caput1, que, ao final de cada exercício, a Diretoria fará elaborar as Demonstrações Financeiras da Companhia, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da Companhia e as mutações ocorridas no exercício. Ainda que o mencionado artigo refira-se às Demonstrações Financeiras do exercício social, e não às Informações Trimestrais, contraria o bom senso não estender essa disposição aos formulários de Informações Trimestrais, tendo em vista serem informações transmitidas pela Companhia ao público investidor, que tem impacto em sua decisão de negociar os papéis da empresa e, portanto, devem exprimir com clareza a situação patrimonial da Companhia. Assim, não é razoável supor que a Companhia deveria realizar a revisão do estudo técnico somente anualmente, quando a própria Lei N° 6.404/76 estabelece que as Demonstrações Financeiras devem exprimir com clareza a situação patrimonial da Companhia e, conseqüentemente, também suas Informações Trimestrais.”

Entender diferentemente seria autorizar que as informações trimestrais pudessem não refletir a realidade da empresa, o que contraria a própria obrigação de prestar informações ao público, sobretudo em companhia aberta.

Comprovação disso é a comparação feita pela SEP sobre os resultados dos segundos semestres dos três exercícios sociais anteriores e constatou que, para reverter o resultado apurado no primeiro semestre de 2006, a Companhia deveria apresentar lucro de R$50.947 mil no segundo semestre de 2006, o que não ocorreu. Para a verificação de que isso certamente não ocorreria bastava a verificação do lucros dos segundos semestres anteriores, 2003, 2004 e 2005: lucro de R$19.203 mil, lucro de R$13.792 mil e prejuízo de R$21.927 mil, respectivamente.

Por seu turno, as Notas Explicativas das demonstrações financeiras por si, não têm o condão de constituir a revisão do estudo de viabilidade exigido pela IN 371/02, pois tem função e base diferentes.

Não acato também o argumento de que a punição do primeiro recorrente elimina a punição do segundo. Cada um dos recorrentes teve participação na violação da norma, vez que a irregularidade ocorreu e não foi corrigida no período de mandato de ambos.

Por tudo isso, entendo correta a decisão da CVM, pelo que voto pela manutenção da decisão original em todos os seus termos.

É o Voto.

Brasília, 18 de março de 2014. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Ao proferir seu voto pelo não provimento do recurso voluntário, o Ilustre Conselheiro Relator Laudísio bem tratou de rebater a pretensão de absolvição apresentada pela defesa, calcada esta, principalmente, no argumento que a decisão recorrida teria se baseado no Ofício Circular CVM/SNC/SEP n. 01/06 e, em assim fazendo, violado a hierarquia das normas, visto que este ofício extrapola e aumenta a regra da Instrução CVM 371/02, o que seria ilegal.

Além de fazer côro aos argumentos já esmiuçados pelo I. Relator, gostaria de acrescentar os seguintes.

A Instrução CVM 371/02 foi publicada com o intuito de disciplinar as condições nas quais as companhias abertas poderiam registrar créditos tributários diferidos quando apurados prejuízos fiscais. Não se trata, pois, de uma norma contábil, mas de norma regulatória das condicionantes requeridas para a aplicação da norma contábil, no caso, a Deliberação 278/98, que homologou e tornou obrigatória a aplicação de pronunciamento do Instituto Brasileiros de Auditores Independentes – Ibracon, a respeito do assunto, conforme disposto no artigo 1º da referida Instrução.

A Instrução não criou uma nova norma contábil; simplesmente circunscreveu, de forma restritiva, as condições para o registro contábil do ativo fiscal diferido, aí incluída a necessidade de aprovação pelos órgãos da administração, conforme estabelecido em seu artigo 4º.

Por outro lado, o pronunciamento do Ibracon, homologado pela Deliberação 273/98 quase quatro anos antes da Instrução em questão, é taxativo quanto à necessidade de revisão das premissas que sustentam o reconhecimento do ativo fiscal diferido, sempre que houver indício de alteração significativa das condições, para melhor ou para pior. Confira-se o disposto nos parágrafos do pronunciamento aplicáveis ao caso:

“Mensurações Posteriores

028 A entidade, periodicamente, deve reanalisar o ativo fiscal diferido não reconhecido e reconhecê-lo à medida que se tornar provável que no futuro haverá lucro tributável capaz de permitir a recuperação desse ativo. Por exemplo, com a melhoria das condições de negócios, pode ter-se tornado provável que no futuro a entidade venha a gerar lucro tributável, atendendo assim aos critérios de reconhecimento de ativo fiscal diferido.

029 Por outro lado, o valor contábil de um ativo fiscal diferido deve, também, ser revisto periodicamente e a entidade deve reduzi-lo ou extingui-lo à medida que não for provável que haverá lucro tributável suficiente para permitir a utilização total ou parcial do ativo fiscal diferido. Essa redução ou extinção deve ser revertida à medida que se torne novamente provável a disponibilidade de lucro tributável suficiente.”(grifei)

Conclui-se assim, que o Ofício Circular CVM/SNC/SEP n. 01/06 representa não mais que um lembrete às companhias abertas sobre temas importantes que devem ser observados na elaboração das demonstrações contábeis, sendo o reconhecimento de ativo fiscal diferido um deles. Aliás é o que expressa a introdução do referido Ofício: “Os Ofícios-Circulares emitidos pela área técnica da CVM têm como objetivo principal divulgar os problemas centrais observados na aplicação das normas emitidas pela CVM e fornecer orientação mais detalhada sobre a aplicação dessas mesmas normas. Nesse sentido, esse ofício-circular propõe-se, ainda, alertar o mercado sobre desvios verificados pela CVM, e esclarecer dúvidas sobre a aplicação das Normas de Contabilidade pelas Companhias Abertas e das normas relativas aos Auditores Independentes”.

Há que se destacar, ainda, que a orientação contida no Ofício Circular CVM/SNC/SEP n. 01/06, no que tange ao reconhecimento de ativo fiscal diferido, é, na essência, repetição de idêntica orientação veiculada no Ofício Circular CVM/SNC/SEP Nº 01/2005, de 25 de fevereiro de 2005.

Portanto, no caso concreto, não há que se falar em interpretação superveniente das normas exigidas pela CVM.

É o Voto.

Brasília, 18 de março de 2014. Francisco Papellás Filho – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar a questão de preliminar arguida: a.1) prescrição intercorrente – b) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente a b.1) ANASTÁCIO UBALDINO FERNANDES FILHO e b.2) MILTON PAULO DA SILVA, pena de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Anotou-se o seguinte: 1) decisão do CRSFN proferida, por unanimidade, à luz do voto do Conselheiro-Relator, acompanhado da declaração de voto do Conselheiro Francisco Papellás Filho; e 2) defesa oral promovida pelo advogado Dr. Ricardo Valmor Mendonça Boettcher em nome de b.1.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Papellás Filho, Francisco Satiro de Souza Junior, Marcos Martins Davidovich, Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 18 de março de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

ARNALDO PENTEADO LAUDÍSIO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Publicada no DOU de 17.4.2014, Seção 1, págs. 28 e 29.