Recurso de Ofício — Acórdão nº 9459/2010

308ª Sessão Recurso 6199  Processo BCB 0001037621      I - RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES: MARKA S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES (ANTIGO BANCO MARKA S.A.) SALVATORE ALBERTO CACCIOLA     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDOS: ANTÔNIO SÉRGIO DO CARMO DUPIM CARLOS ALBERTO RIBEIRO CAMPOS GRADIM CINTHIA COSTA E SOUZA GILBERTO GILBERTI GUSTAVO WANDERLEY DIAS DE FREITAS

     EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Realização de venda de contratos em dólar, a fundo de investimento com cotista único, pela cotação do dólar/futuro - Assunção, pelo banco ora recorrente, dos prejuízos ocasionados ao condomínio, detentor de posição vendida de contratos sem nenhuma liquidez - Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas - Improvimento ao apelo trazido pela pessoa jurídica e à subida compulsória e provimento parcial ao que interposto pelo administrador.

PENALIDADES: Multa Pecuniária e Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei 4.595/64, art. 44, §§ 2º e 4º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 9459/10:

R E L A T Ó R I O

Entre 07/03 e 21/03/2001(fls. 118/143), os acusados na peça exordial foram intimados a apresentar defesa ante a acusação da Autarquia, sendo que o Sr. Salvatore Alberto Cacciola o foi por meio de edital em 21/03/2001 (fl. 128), em razão da ocorrência de

“Assunção deliberada de prejuízos do Stock Máxima Fundo de Renda fixa Capital Estrangeiro (FUNDO STOCK), em 13.01.1999, mediante a venda de 2.300 contratos de dólar vencíveis em 01.02.1999, pela cotação de R$ 1,23764/dólar futuro.”

2. Tal irregularidade está tipificada no art. 44, no caso da Instituição Financeira, e parágrafo 4º do mesmo artigo, no que toca às pessoas físicas, da Lei 4595, de 31/12/1964, e no item IX, alínea “a” da Resolução BACEN nº 1.559, de 22.12.1988, sujeitando-se os responsáveis às penalidades previstas.

3. As defesas, em síntese, foram as seguintes:

A. ANTÔNIO SÉRGIO DO CARMO DUPIM (fls. 150-151) – Diretor-Executivo

“No dia em que ocorreu a operação (...) a situação do Banco Marka era de completa inoperância. Encontrava-se em Brasília, na sede desse Banco Central, o Controlador e Diretor Presidente do Banco Marka, Salvatore Alberto Cacciola, a fim de expor à diretoria desse órgão a situação em que se encontrava o Banco, em decorrência da abrupta mudança no regime cambial levada a efeito naquela manhã de 13.01.1999, dado às suas posições em contratos de venda de dólar futuro mantidas por confiança na manutenção pelo Governo Federal da política cambial em vigor.” (fl. 150) “Ao final da tarde de 13.01.1999 (...)”, o indiciado tomou conhecimento, “através de telefonema do Sr. Cacciola, na sede do Banco Marka no Rio de Janeiro, de que o Banco havia realizado operação de venda de 2.300 contratos de dólar futuro, com o Stock Máxima Fundo de Renda Fixa Capital Estrangeiro, por autorizações do Banco Central e da BM&F.” (fl. 150) Sustenta não ter praticado “(...) qualquer ato para a realização da mencionada operação supostamente irregular. Todas as medidas necessárias foram adotadas pelo Diretor Presidente do Banco Marka.” (fl. 151) Por fim, reiterou a sua não participação nas medidas tomadas para a realização da operação afirmando que não praticou qualquer ato que, conforme o princípio da responsabilidade subjetiva, demonstre a sua “participação direta ou indireta no ato reputado irregular pela autoridade supervisora” (fl. 151), requerendo o acolhimento de suas razões de defesa para se determine o arquivamento dos presentes autos.

CARLOS ALBERTO RIBEIRO CAMPOS GRADIM (fls. 152-163) – Diretor-Executivo

Começa alegando que recebeu “do acionista controlador a opção de adquirir até 1,0% (...) do capital do Marka, a prazo, em até 10 (dez) parcelas semestrais”, pagáveis mediante desconto a ser aplicado contra valores a ele atribuíveis futuramente a título de remuneração variável por performance (bônus). “(...) Ressalte-se que (i) esta participação societária estava (e sempre esteve) representada somente por ações preferenciais sem direito a voto; e (ii) todos os direitos inerentes às ações apenas se materializavam quanto às parcelas já pagas referentes à dívida por conta de sua aquisição.” (fl. 153)

Afirma que “(...) em abril de 1998, um conjunto de decisões tomadas pelo acionista controlador resultou em substanciais alterações no funcionamento e gestão do Marka (...)” (fl. 153)

“Ciente de tais riscos pessoais imensamente ampliados que resultariam de tal decisão (...)” discutiu com seu superior imediato, “(...) o Diretor Executivo Luiz Fernando Fleury, sobre a possibilidade de pleitear do acionista controlador alguma espécie de seguro de responsabilidade” que o defendesse de possíveis conseqüências de eventuais decisões tomadas à sua revelia, das quais resultassem “danos patrimoniais graves à instituição e/ou a seus clientes (...)” (fl. 154)

Sustenta que a “(...) característica principal do Marka era o processo decisório totalmente concentrado no acionista controlador, o qual decidia em relação a cada área operacional ou administrativa após consultas informativas apenas e tão somente ao(s) diretor(es) diretamente afeitos à área em questão(...)” (fl. 156)

Quanto às alegadas irregularidades operacionais referidas nas intimações, especificamente à gestão temerária, afirmou que “(...) aos sócios não diretamente afeitos à área de Tesouraria nunca foi dado influir na gestão de posições em mercado de responsabilidade da dita área, pouco importando o fato de que tais posições colocassem a integridade do patrimônio do banco e/ou seus clientes em risco. Ademais, manifestações discordantes (francamente desencorajadas) que viessem à superfície em reuniões não eram nunca transcritos em ata, caracterizando um consenso forçado (...)” (fl. 160)

Declara que “(...) esteve afastado do banco em gozo de férias no período de 18 de dezembro de 1998 a 03 de janeiro de 1999 (durante o qual foram constituídas as posições no mercado futuro de câmbio que acabaram sendo fatais ao Marka), retornando em 04 de janeiro de 1999 (...)” quando foi então demitido. (fl. 160)

Acerca da assunção de prejuízos, uma das irregularidades apontadas pelo Banco Central, garante que nunca teve “(...) conhecimento ou influência de qualquer natureza sobre as posições e operações sequer rotineiras de fundos de investimento administrados pelo Marka e/ou Marka Nikko (...)” (fl. 161)

Concluindo, afirma que sua “(...) trajetória pelo Banco Marka sempre foi pautada pelo inconformismo com as decisões do acionista majoritário (...)” e acresce o fato de estar ele “(...) em gozo de férias quando foram constituídas as posições no mercado futuro de câmbio (...)” (fl. 163)

CINTHIA COSTA E SOUZA (fls. 165-170) – Diretora-Executiva

Alega que “no exercício das atividades de Diretora Jurídica a requerente não praticou qualquer ato, como exige o princípio da responsabilidade subjetiva norteadora da aplicação de penalidade da espécie, que demonstre a participação direta ou indireta no ato reputado irregular pela autoridade supervisora.” (fl. 167) Ao se referir às suas atribuições como funcionária do Banco Marka, afirma que “atuava em área do Banco ligada, exclusivamente, às questões jurídicas, completamente estranha àquela no âmbito da qual ocorreu a suposta irregularidade em tela. A Diretoria Jurídica não tinha qualquer ingerência nas operações financeiras do Banco Marka, assim como sequer tomou conhecimento, à época, da realização das mencionadas operações.” (fl. 167) Sustenta que “Não há nos autos do processo (...) qualquer fato ou circunstância conhecida ou provada, que autorize, mesmo que por indução, concluir-se pela participação direta ou indireta da Requerente – e não surgirão no futuro.” (fl. 170) Requereu, por fim, o arquivamento dos autos do presente feito, acolhendo as suas “razões de defesa”. (fl. 170)

GILBERTO GILBERTI (fls. 171-207) – Diretor-Executivo

Destaca a “evidente contradição entre os posicionamentos adotados pela área técnica e pela Procuradoria Geral (...)” do Banco Central, no que diz respeito à tipificação da pretendida ilicitude. (fl. 174)

Quanto às intimações, “no caso sub judice, a simples consulta aos autos leva à pronta conclusão quanto à absoluta inobservância, pela peça acusatória, quer aos princípios implícitos à correta formulação das intimações, quer, ainda, àqueles voltados à necessidade de sua motivação.” (fl. 180)

Ainda sobre a dita inobservância aos princípios implícitos à correta formulação das acusações, aduz que “(...) deve-se observar que seu indiciamento decorreu, tão somente, do fato de ocupar, à época, cargo na administração da instituição – sem que a prática de nenhuma ação ou omissão lhe fosse, a qualquer tempo, atribuída ou ficasse, ao menos, efetivamente comprovada a sua participação na irregularidade que se alega perpetrada.” (fl. 180)

E que “(...) a simples consulta aos autos revela que toda a acusação encontra-se centrada, única e exclusivamente, na descrição da atuação do BANCO MARKA (...) decorrendo a pretendida participação do Sr. GILBERTO GILBERTI, consoante a própria peça intimatória, tão somente da impossibilidade de se discriminar, com base nos documentos acostados aos autos, a responsabilidade a ser conferida a cada um de seus distintos administradores (...)” (fl. 181)

Referindo-se à suposta falta de menção expressa à infração cometida, defende que “(...) embora o nome do Sr. GILBERTO GILBERTI houvesse sido relacionado nas mencionadas correspondências, na condição de seu DESTINATÁRIO, não se encontra em todo o texto pertinente qualquer alusão a eventuais atos ou omissões em que houvesse o mesmo incorrido.” (fl. 181)

Destaca a existência da ocorrência de bis in idem, com a total improcedência que revestiu a instauração do presente procedimento administrativo sancionador, conforme “expressamente reconhecido pelo próprio Departamento Jurídico (...)” do órgão fiscalizador.” (fl. 192)

Questionando a aplicação de penalidades com fundamento nas chamadas normas em branco, sustenta a defesa que “não há dúvida (...) que tendo em vista o princípio da tipicidade que se faz indispensável à caracterização do ilícito disciplinar, não há como se pretender, a exemplo da hipótese sub judice, pela aplicação de penalidades ao BANCO MARKA S/A e a seus diretores com fundamento em norma incriminadora em branco representada, no presente procedimento, pelo §4º, do artigo 44, da Lei Bancária.” (fl. 197)

Afirma que “(...) para que se possa proceder à análise das acusações formuladas contra o Sr. GILBERTO GILBERTI torna-se necessário que, anteriormente ao exame da responsabilidade se pretenda lhe seja imputada, venha a ser apreciada a extensão da diligência que lhe caberia emprestar no exercício de sua função na condição de Diretor da Área Comercial do BANCO MARKA S/A.” (fl. 199)

Continuando, a defesa disse que “para a correta aferição da diligência empenhada pelo Sr. GILBERTO GILBERTI na condição de administrador do BANCO MARKA torna-se necessário seja a mesma apreciada à luz de dois fatores principais. O primeiro, relacionado à sua capacidade técnico-profissional para o exercício das atribuições expressamente conferidas, pelo Estatuto Social da instituição, a seu Diretor de área Comercial. O segundo, por sua vez, pertinente ao seu efetivo desempenho, ainda que por breve espaço de tempo, em tal qualidade.” (fl. 202)

Em face de todo o exposto, a defesa postula pela:

Inobservância da peça acusatória dos requisitos que se fazem necessários à formalização; Inaceitabilidade, sob pena de nulidade, da intimação, por estar desprovida da necessária motivação; Inadmissibilidade da instauração, pelo mesmo órgão fiscalizador, de dois processos para a apreciação das mesmas falhas, contra um único e mesmo acusado, face à proibição ao bis in idem; Impossibilidade de se pretender aplicar penalidades com fulcro em normas incriminadoras em branco; e Descabimento, em sede administrativa, da responsabilidade solidária de administradores de instituição financeira. Por fim, o indiciado diz dever “ser ABSOLVIDO”, tendo para tanto pedido o deferimento das razões de defesa.

GUSTAVO WANDERLEY DIAS DE FREITAS (fls. 208-210) – Diretor-Executivo

Afirmou, em preliminar, não haver “(...) descrição de uma ação omissiva ou comissiva atribuída ao signatário [o Sr. Gustavo Wanderley] que possa sugerir a sua participação na suposta irregularidade.” (fl. 208) Assim, “antes de qualquer outra consideração o signatário quer registrar a dificuldade no exercício de sua defesa, pois não sabe que tipo de atuação lhe é atribuída (...)” (fl. 208-209) Referindo sua posição no Banco Marka, disse que “embora tenha sido diretor administrativo, era mero funcionário e não tinha participação nas deliberações relativas à política de aplicações. De fato, tais incumbências sempre ficaram a cargo do controlador da instituição, ou seja, o Sr. Salvatore Alberto Cacciola.” (fl. 209) Com relação às deliberações e tomadas de decisão no Banco Marka à época das operações, pelo então acionista majoritário, aduz que “(...) é importante assinalar que a própria Procuradoria Jurídica [do BACEN, às folhas 81 a 85] reconhece que o referido acionista teria abusado do poder de controle no episódio sob exame.” (fl. 209) Defendendo a impossibilidade de atribuição de responsabilidade por conduta irregular à sua pessoa, o requerente afirma que “a decisão de vender os contratos de câmbio, sem questionar o seu mérito, foi tomada pelo controlador (...)” (fl. 209) Quanto a supostos vícios na intimação, o defendente assinala que “o artigo 44 da Lei n. 4.595/64 trata apenas das penalidades aplicáveis aos infratores de seus dispositivos. Em outras palavras, para que haja punição de alguma instituição financeira, seus diretores ou conselheiros, é necessário que se aponte qual de seus dispositivos foi desrespeitado pelo acusado. Não é, porém, o caso sob exame, pois não há indicação da violação de qualquer dispositivo da referida lei.”(fl. 210) Finalizando, o acusado sustenta que “(...) ainda que tenha ocorrido a irregularidade atribuída ao Banco Marka, não é possível eventual punição do signatário por falta de previsão legal nesse sentido. Em outras palavras, não há lei (Lei 4.595/64) que fixa as penas aplicáveis, definição da infração atribuída ao signatário (...)”

4. O Sr. Salvatore Alberto Cacciola, intimado por intermédio de edital (fl. 128), limitou-se a enviar correspondência ao Banco Central (fls. 212-213) informando, dentre outras coisas, que fixou residência na Itália, com indicação dos endereços onde pode ser encontrado naquele país, pedindo, ainda, “isenção das pressões externas por parte da opinião pública (...) no sentido de conduzir toda e qualquer investigação que for necessária ou acompanhamento de processo administrativo com a lisura, competência e honestidade (...)” (fl. 213).

5. A empresa Marka S.A. Empreendimentos e Participações (antigo Banco Marka S.A.) não se manifestou em defesa.

6. Em 19/12/2002 (fls. 250/262), o Banco Central do Brasil, por meio da Decisão Presi-2002/138, manifestou-se, em síntese, conforme segue:

Após escrever breve resumo acerca das defesas a analisar, o Banco Central começa por observar os normativos fundamentadores da decisão, defendendo que “não pode prosperar (...) a alegação de que teria sido ultrajada a previsão constitucional inserta no artigo 5º, inciso II, no sentido de que seja necessário regulamentar o ilícito de infração grave, definindo e tipificando cada caso. A esse respeito, é pacífico o entendimento de que o parágrafo 4º do artigo 44 da Lei 4.595, de natureza aberta, á assemelhado às normas punitivas em branco, todavia difere dessa classe de regras pelo fato de não se buscar o complemento em outra norma, pois sua integração insere-se no poder discricionário da Administração, que será balizado dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.” (fl. 257-258)

“O bem jurídico ao qual o legislador procurou emprestar proteção legal foi a instituição financeira e o sistema em que ela atua, com a autorização específica deste Banco Central.” (fl. 2580

Sustenta, quanto às infrações imputadas aos acusados, que “(...) o relato minucioso dos fatos que determinaram a instauração do presente processo caracteriza a gravidade da conduta dos acusados, o que respalda a capitulação do ilícito no artigo 44, parágrafo 4º, da Lei 4.595/64, ainda mais combinado com o item IX, alínea “a”, da Resolução 1.559/88 [do Banco Central do Brasil], norma que veda a realização de operações contrárias aos princípios da seletividade, garantia, liquidez e diversificação de riscos, ou seja, contrárias à boa técnica bancária.” (fl. 258)

“No tocante à aventada divergência entre o setor técnico e o jurídico, quanto à capitulação dos fatos, registre-se que em nada ajuda a defesa, visto que a menção ao artigo 153 da Lei 6.404/76, que trata do dever de diligência do administrador, foi feita de forma subsidiária à infração principal (Resolução 1.559/88, item IX, alínea “a”), com aplicação da sanção cominada no parágrafo 4º o artigo 44 da Lei 4.595/64, por se tratar de infração de natureza grave.” (fl. 258)

Reparando a tese do bis in idem aposta pela defesa, a decisão se fundamenta “(...) no fato de que além do presente feito também foi instaurado contra os indiciados o processo administrativo 0001044427 por ‘gestão temerária caracterizada pela exposição do Patrimônio Líquido do Banco Marka S.A., de R$ 68 milhões, em dez/1998, ao assumir a posição de 11.300 contratos de dólar futuro’.” (fl. 258)

Ademais, prossegue a Autarquia , “ocorre que, em dezembro de 1998, o Banco Marka S.A. estava em situação desfavorável em razão dos 9.000 contratos de dólar futuro. Em janeiro de 1999, adquiriu deliberadamente mais 2.300 contratos também desvantajosos, o que agravou a sua situação. Este processo administrativo foi instaurado por causa da assunção deliberada do prejuízo decorrente da operação com os 2.300 contratos, enquanto o processo administrativo 000104427 foi instaurado em razão da posição temerária assumida com o total de 11.300 contratos de dólar futuro, ou seja, os 9.000 contratos mais os 2.300.” (fl. 258)

Afirma, ainda, que no “(...) que diz respeito aos 2.300 contratos vendidos em janeiro de 1999, há, efetivamente, apenas um fato, qual seja a venda de 2.300 contratos no dia 13.1.99, cabendo, portanto, a supressão dessa conduta de um dos procedimentos. O presente processo teve primeiramente estabelecida a relação processual, porquanto suas intimações foram recebidas a partir de 5 de março, enquanto no processo administrativo 000104427 as intimações foram recebidas a partir de 16 de março. Assim, de acordo com as normas processuais aplicáveis, litispendente é a situação descrita naquele procedimento, devendo ser suprimida a acusação de venda dos 2.300 contratos, persistindo a acusação relativa aos demais 9.000 contratos.” (fl. 259)

Assim, “encontra-se, portanto, afastada a possibilidade de ocorrência de dupla punição pelo mesmo fato (...) pois os indiciados responderão apenas no presente feito pela venda de 2.300 contratos de dólar futuro, em 13.1.1999, que, consoante evidenciado, resultou no favorecimento do Fundo Stock.” (fl. 259)

Quanto à situação do Sr. Gustavo Wanderley Dias de Freitas, a Autarquia disse que, no tocante às suas alegações, no sentido de que o controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder, é necessário “esclarecer que o artigo 117, parágrafo 1º, alínea “f”, da lei das sociedades anônimas se refere à responsabilidade civil, enquanto o presente feito investiga a irregularidade administrativa (...)” (fl. 259)

Relativamente aos efeitos da venda sob comento, o Banco Central aduz que “no mérito, não resta dúvida de que foi prejudicial aos interesses do banco a operação de venda feita, em 13.1.1999, dos 2.300 contratos de dólar futuro para o Fundo Stock pela cotação de R$ 1,23764 (...)” (fl. 259)

“É evidente, portanto, que a venda no mercado futuro para o Fundo Stock tinha como objetivo a assunção, pelo banco, dos prejuízos do fundo, que tinha uma posição vendida de 2.300 contratos sem nenhuma liquidez (...)” (fl. 259)

Assevera a Autarquia que “está perfeitamente evidenciado nos autos, também que, ao favorecer o fundo, o Banco Marka S.A. estava favorecendo na verdade, o próprio sr. Salvatore Alberto Cacciola, vez que o único cotista do fundo era o Innovation Fund, instituição registrada nas Bahamas desde 1995, cujo procurador era o próprio sr. Salvatore Cacciola e no qual o Marka Bank Ltd. (Bahamas), instituição controlada indiretamente pelos mesmos controladores do Banco Marka, mantinha, em 31.12.1998, uma aplicação de cerca de US$ 23.459.000,00 que, convertidos em reais pela taxa de câmbio de R$ 1,2087, correspondia ao R$ 28.355.000,00, valor do patrimônio do Fundo Stock.” (fl. 260)

Ainda, que “(...) diante de um quadro de alta do dólar, o Banco Marka S.A., ao vender os 2.300 contratos de dólar futuro, aumentando sua posição vendida, cometeu um ato de extrema liberalidade com a clara intenção de beneficiar a outra parte, comprometendo ainda mais a capacidade econômico-financeira da instituição que já possuía 9.000 contratos da espécie, configurando, indubitavelmente, infração grave na condução dos interesses da instituição.” (fl. 260)

Quanto às responsabilizações, o Banco Central sustenta que “não merece acolhida (...) a alegação daqueles que se intitulam diretores empregados, porque nesse caso se estaria aceitando o diretor ‘de fachada’, aquele naturalmente omisso diante do patrão, o que por si só seria totalmente contrário aos interesses da sociedade e do próprio mercado em que ela atua sob a fiscalização deste Banco Central.” (fl. 261)

“Contudo, no presente caso (...) está devidamente comprovada a autoria do ilícito pelo sr. Salvatore Alberto Cacciola, razão pela qual os demais indiciados somente poderiam responder por omissão.” (fl. 261)

Nesse sentido, “verifica-se que o sr. Antonio Sérgio do Carmo Dupim, conforme alega, tomou conhecimento da operação pelo próprio sr. Salvatore Cacciola, ao final da tarde de 13.1.1999, e que a sra. Cinthia Costa e Souza, segundo o sr. Carlos Alberto Gradim, teria viajado com o sr. Salvatore Alberto Cacciola para Brasília, em 13.1.1999. Em ambos os casos, o simples fato de que tenham tido ciência da operação realizada naquele dia é insuficiente para demonstrar que poderiam ter evitado os acontecimentos e nada fizeram.” (fl. 261)

“Da mesma forma, em relação aos demais intimados, não há elementos suficientes nos autos que evidenciem que poderiam ter evitado a prática da irregularidade específica objeto deste processo.” (fl. 261)

Decidiu, ao final, aplicar as seguintes penalidades, com fulcro no artigo 44, §§ 2º e 4º, da Lei 4.595/64: (fls. 261-262)

MULTA pecuniária no valor de R$ 25.000,00 à MARKA S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES (antigo Banco Marka S.A.);

INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil pelo prazo de vinte anos ao sr. SALVATORE ALBERTO CACCIOLA, eis que caracterizada infração grave do administrador na condução dos interesses da instituição, inclusive com reflexos negativos no sistema; e

ARQUIVAR o processo em relação aos srs. ANTONIO SÉRGIO DO CARMO DUPIM, GILBERTO GILBERTI, CARLOS ALBERTO RIBEIRO CAMPOS GRADIM, GUSTAVO WANDERLEY DIAS DE FREITAS e CINTHIA COSTA E SOUZA, porquanto não ficou demonstrada sua responsabilidade na operação objeto do presente processo.

7. Em 06/03/2003 (fls. 286/299), foram impetrados pedidos de revisão da decisão, dirigidos ao Presidente da Autarquia, por parte dos dois apenados na Decisão Presi-2002/138, sr. Salvatore Alberto Cacciola e a empresa Marka Empreendimentos e Participações Ltda. (nova denominação de Banco Marka), repisando, basicamente, as razões de primeira instância e acrescentando os seguintes argumentos, em síntese:

a) Sr. SALVATORE ALBERTO CACCIOLA (fls. 286-293)

Quanto à sua intimação inicial, por meio de edital, diz que nunca tomou conhecimento da intimação vestibular, a intimação DESUP/GTRJA-2000/00.79, de 14.02.2001, e que “nunca se manifestou nos presentes autos, muito menos apresentou qualquer defesa.” (fl. 286) Segundo alega, “é público e notório que o Requerente transferiu-se do Brasil para a Itália em julho de 2.000, fixando residência em Roma” (fl. 288) Ademais, afirma haver encaminhado “ao Banco Central do Brasil, através de sua Diretoria de Fiscalização, com cópia para o Presidente à época, Dr. Armínio Fraga, conforme reconhecido no relatório da Decisão Presi-2002/138, correspondência com indicação do seu endereço naquele País (...)” (fl. 288) Garante que “em momento algum pretendeu substituir qualquer possibilidade de defesa que tivesse a oportunidade de apresentar (...)” (fl. 288) “Sabedor da existência de procedimentos de fiscalização em curso, e não de processos administrativos”, o acusado alega ter “tomado a iniciativa de dirigir-se a essa Autarquia para esclarecer fatos, pedir isenção no julgamento da matéria e, ainda, informar os endereços.” (fl. 288) Sustenta que “a constatação do equívoco da decisão de intimação do Requerente por meio de publicação de edital exsurge da singela verificação de que não foram adotadas quaisquer providências para localização do Requerente (...)” (fl. 289) Afirma ainda que “a incúria dos funcionários públicos não pode ser considerada em desfavor do Requerente, eis que cientes da ausência do Requerente do País, impunha-se-lhes requerer a entrega da correspondência em mão própria (...)” (fl. 289) Aduz que “o requerente veio a tomar conhecimento do processo somente agora, por ocasião da aplicação da penalidade, à sua ‘revelia’, o que lhe impediu o exercício de qualquer via defensiva.” (fl. 289) Observa que “somente reforça a nulidade do ato praticado, cristalinamente ineficaz para angularização da relação processual, a circunstância de se verificar na mencionada correspondência do Requerente ao Banco Central do Brasil, encaminhada na pessoa de sua Diretora de Fiscalização, com cópia para seu Presidente, informa seu endereço na Itália.” (fl. 291) Por fim, requereu o apenado que seja reconhecida a nulidade da sua intimação do processo administrativo resultante em pena, com a decretação da nulidade de todos os atos processuais desde e intimação inicial. (fl. 293)

b) MARKA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. (antigo BANCO MARKA S.A.)

Começa por questionar a validade da intimação afirmando que “a constatação do equívoco sobre a validade da intimação da Requerente na pessoa de Sr. Fabrizio Cacciola exsurge da singela análise da procuração acostada aos autos que de forma alguma autoriza o mandatário a receber a citações (ou intimações)” (fl. 296) Pois “na verdade, a requerente, por seu representante legal, veio a tomar conhecimento do processo somente agora, por ocasião da aplicação da penalidade, à sua ‘revelia’, o que lhe impediu o exercício de qualquer via defensiva.” (fl. 296) Assim, vem a acusada “MANIFESTANDO-SE PELA PRIMEIRA VEZ NOS PRESENTES AUTOS, requerer seja reconhecida a nulidade do ato de sua intimação – o qual deu-se de forma diversa da previsão legal e regulamentar – declarando-se a nulidade de todos os atos processuais subseqüentes (...)” (fl. 297) Finalmente, requereu a recorrente seja reconhecida a nulidade de todos os atos processuais e, em especial, da intimação para apresentação da defesa. (fl. 298)

8. Em 15/07/2003 (fls. 310-311), o Banco Central do Brasil, através da Decisão Difis-2003/060, manifestou-se, em síntese, a respeito dos pedidos de revisão conforme segue:

“Os argumentos dos requerentes não se sustentam impondo o não acolhimento dos pedidos de revisão. No primeiro caso, porque o expediente do sr. Salvatore Alberto Cacciola informando sua nova residência somente foi recebido no Banco Central em 2.4.2001, enquanto que a publicação do edital de sua intimação já havia sido efetivada de forma regular, em 21.3.2001, após as tentativas sem êxito de sua localização, inexistindo dever legal de repeti-la. No segundo caso, porque o mandato procuratório do sr. Salvatore Alberto Cacciola para o sr. Fabrizio Cacciola, que recebeu a intimação da Marka Empreendimentos e Participações, engloba todos os atos de competência do outorgante como diretor e/ou sócio-gerente da empresa, podendo assinar quaisquer documentos, inclusive receber intimações em processo administrativo.” (fl. 311)

e opinou pela não revisão da Decisão Presi-2002/138 e pelo encaminhamento dos autos ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, dada a natureza defensiva dos pedidos e considerado que foram apresentados dentro do prazo recursal, ainda que estes não contenham o nomen juris “recurso”.

9. Na forma do regimento interno, subiram os autos para a Procuradoria da Fazenda no CRSFN, que, em 29/01/2007, se manifestou assim, em síntese:

Referindo-se à recepção dos pedidos como recursos voluntários, disse que “a convolação do pedido de revisão em recurso voluntário encontra amparo no princípio da fungibilidade. O erro não é de conteúdo, mas de forma; não constitui má-fé, mas inapropriação da via eleita; e obedece a todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, inclusive a tempestividade (...) Em nome dos princípios da fungibilidade, instrumentalidade das formas e aproveitamento dos atos processuais, perfeitamente possível prosseguir o exame do pedido formulado na condição de recurso voluntário.” Quanto à admissibilidade dos recursos, escreveu que ”admitido o pedido como recurso voluntário, no mérito não tem como prosperar. Limitam-se os recorrentes a solicitar o reexame da legalidade da intimação e observância do princípio da ampla defesa. O efeito devolutivo dos recursos, destarte, restringe-se a esses aspectos, não podendo o CRSFN ingressar em matéria não impugnada a cujo respeito a lei exige iniciativa das partes.” Quanto ao recurso de ofício, manifestou que não merece prosperar, pois não há que se divergir da decisão autárquica, bem fundamentada, não se verificando nenhum vício de forma ou de fundo. Opinou a PGFN “destarte, pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, mantendo-se a r. decisão recorrida em seus próprios e jurídicos fundamentos.”

É o relatório.

Brasília, 08 de outubro de 2007. Fábio Martins Faria – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de Recursos voluntário (este, em rigor, interposto como Pedido de Revisão) e de ofício em face da decisão da Autarquia, a qual, em razão da ocorrência de assunção deliberada, pelo Banco Marka S.A., de prejuízos do Stock Máxima Fundo de Renda fixa Capital Estrangeiro (FUNDO STOCK), em 13.01.1999, mediante a venda de 2.300 contratos de dólar vencíveis em 01.02.1999, pela cotação de R$ 1,23764/dólar futuro, decidiu aplicar as seguintes penalidades, com fulcro no artigo 44, §§ 2º e 4º, da Lei 4.595/64:

MULTA pecuniária no valor de R$ 25.000,00 à MARKA S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES (antigo Banco Marka S.A.); INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil pelo prazo de vinte anos ao sr. SALVATORE ALBERTO CACCIOLA, eis que caracterizada infração grave do administrador na condução dos interesses da instituição, inclusive com reflexos negativos no sistema; e ARQUIVAR o processo em relação aos srs. ANTONIO SÉRGIO DO CARMO DUPIM, GILBERTO GILBERTI, CARLOS ALBERTO RIBEIRO CAMPOS GRADIM, GUSTAVO WANDERLEY DIAS DE FREITAS e CINTHIA COSTA E SOUZA, porquanto não ficou demonstrada sua responsabilidade na operação objeto do presente processo.

Inicialmente, cabe mencionar que a empresa Marka S.A. Empreendimentos e Participações (antigo Banco MARKA S.A.), embora regularmente intimada, na pessoa de seu então representante legal, Sr. Fabrizio Cacciola, deixou de apresentar defesa na primeira instância, deixando, portanto, que o processo corresse à sua revelia, comparecendo apenas na fase recursal.

Ora, conforme determina o CPC, dois são os efeitos da revelia: a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor e a dispensa de intimação dos atos processuais, correndo os prazos sem a sua comunicação formal, inclusive sentença.

Independentemente desse fato, refutam-se aqui todas as preliminares argüidas pelos indiciados, em especial a suposta ocorrência de bis in idem, que, conforme bem apontado pela PGFN, é insustentável, haja vista que o outro processo administrativo nº 0001044427 foi instaurado por ‘gestão temerária caracterizada pela exposição do Patrimônio Líquido do Banco Marka S.A., de R$ 68 milhões, em dez/1998, ao assumir a posição de 11.300 contratos de dólar futuro’, e, portanto, trata de fatos distintos dos referidos neste.

Adentrando o mérito, o que se observa é que o Sr. Salvatore Cacciola, então presidente do antigo BANCO MARKA S.A., promoveu, em prejuízo dos interesses da instituição, a venda, em 13.1.99, de 2.300 contratos de dólar futuro para o Fundo Stock pela cotação de R$ 1.23764, no mesmo dia em que, em razão da mudança da política cambial, a cotação do dólar à vista fechou a R$ 1.3193, antecipando, ademais, uma tendência de alta que chegou a R$ 1,9832, em 29.1.99. Ou seja, ficou perfeitamente evidenciado, nos autos, que o Banco Marka S.A., ao assumir prejuízos, favoreceu o próprio Sr. Cacciola, na qualidade de procurador do Innovation Fund (único cotista do Fundo Stock).

Registre-se, ainda, ser totalmente insustentável que os outros diretores indiciados, com vista a procurarem se eximir de suas responsabilidades, aleguem ser “empregados” pois, nesse caso, é o mesmo que se admitir a existência de diretores “de fachada”, ou seja, omissos diante da conduta irregular do patrão, ao atuar contra os interesses da sociedade e do próprio mercado, e por cujo zelo são obrigados não só pela lei mas também pelas normas emanadas do Banco Central do Brasil.

É meu entendimento que não apenas a pessoa jurídica, mas também todos os demais diretores, além Sr. Cacciolla, este com pena mais severa, devem ser punidos, pois, contrariamente à conclusão da Autarquia, ficou demonstrada responsabilidade deles, por omissão e culpa “in viligando”, na operação objeto deste processo.

Diante do exposto, voto não só pelo improvimento dos recursos voluntários, mantendo a decisão autárquica neste particular, como voto também pelo provimento dos recursos de ofício para, em vez de arquivamento, aplicar a pena de advertência, uma vez que eles nada fizeram para evitar as irregularidades cometidas.

É o Voto.

Brasília, 26 de janeiro de 2010. Raul Jorge de Pinho Curro – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R (quanto às pessoas físicas)

Com todo acato e respeito, divirjo do ilustre relator e dos votos antecedentes, para votar pelo arquivamento do processo em relação à pessoa jurídica, o então Banco Marka S.A, atual Marka S.A. Empreendimentos e Participações, pelas seguintes razões:

O artigo 44 da Lei da Reforma Bancária - Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1.964 - fixa um sistema punitivo nitidamente corretivo, orientado para o regular funcionamento do mercado financeiro.

No âmbito da pessoa jurídica, as penas possíveis de aplicação são as de advertência, multa e cassação da autorização de funcionamento (art. 44, I, II e V). Neste último caso, a cassação da autorização deve ser proposta pelo Banco Central do Brasil ao Conselho Monetário Nacional (art. 44, § 9º). A sistemática é a da aplicação da pena mais branda para a mais grave, sucessivamente, possibilitando, desse modo, que os erros ou desvios apontados sejam revistos e consertados.

Assim, a punição mais grave para a pessoa jurídica, é a cassação de licença de funcionamento. Essa, aplicada como pena capital, é irreversível, posto que retira a entidade do alcance da fiscalização do Banco Central.

No episódio do Banco Marka, o socorro que o Banco Central concordou em dar à instituição (a bem da verdade, para se evitar a deflagração de um risco sistêmico), ficou condicionado a que a entidade bancária encerrasse as suas atividades no mercado financeiro. E assim se fez, tanto que a recorrente, neste processo, é a empresa Marka S.A. Empreendimentos e Participações.

A medida adotada pelo Banco Central, à época, além do intento próprio de manter a economia sob controle, em um momento de profunda alteração na política cambial, atendeu ao principio da utilidade, ou o princípio de eficiência, previstos na Constituição Federal. Preferiu a Administração, na figura do Banco Central do Brasil, impor, desde logo, à instituição financeira a sua saída do mercado bancário. Essa medida, adotada sumaria e emergencialmente, em nada se difere dos Termos de Comparecimento, firmados pela diretoria do Banco Central com controladores de instituições financeiras em estágio de pré-insolvência, ou ainda dos Termos de Compromissos, firmados no âmbito da CVM. Ora, tanto em um caso como outro, podendo-se chegar consensualmente ao objetivo final, que é a aplicação da pena ou a saída da entidade do sistema bancário, nada justificaria a abertura de um processo administrativo, que teria igual resultado. Não é eficiente.

A pena de multa, aplicada à pessoa jurídica, na sistemática da Lei 4.595/64, é intermediária entre a advertência e a cassação da licença de funcionamento. No caso concreto ela já não cumpre qualquer finalidade, posto que o Banco Marka, desde o fato que originou este processo, e em razão dele, perdeu a sua autorização para atuar no mercado financeiro.

Esses fatos, no meu entendimento, indicam a existência de uma infringência ao princípio do “non bis in idem”, uma vez que a entidade já foi afastada da atividade bancária e, pela mesma infração, está sendo penalizada com multa.

Poder-se-ia argumentar que o processo, com a condenação do antigo Banco Marka, cumpriria uma finalidade pedagógica ao mercado; ora, o que pode ser uma demonstração maior de força e de presença da fiscalização do que a imposição da obrigação de encerrar as atividades bancárias?

Assim, voto pelo provimento do Recurso Voluntário, arquivando o processo, em relação à pessoa jurídica, MARKA S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES (antigo Banco Marka S.A.).

Quanto ao Recurso Voluntário do Sr. Salvatore Alberto Cacciola a minha divergência diz respeito apenas ao tempo de sua inabilitação, que propugno seja reduzida para 10 anos, em vez de 20 anos. O prazo de inabilitação é sempre de aplicação subjetiva e considero o de 10 anos mais adequado, sem entrar na valoração da gravidade da irregularidade.

Cabe destacar que a inserção ou reinserção de qualquer pessoa ao quadro de dirigentes de instituições financeiras dependerá da aprovação prévia do Banco Central do Brasil, de modo que a pena de inabilitação, qualquer que seja o prazo, não é cumprimento automático.

É como voto, com o devido respeito às opiniões prevalecentes no julgamento, acompanhando o Conselheiro Darwin Correa, quanto aos recursos de ofício, uma vez que, em relação aos Recorridos “de ofício”, não se juntou elementos suficientes nos autos que evidenciassem que poderiam ter evitado a prática da irregularidade específica, objeto deste processo.

É o Voto.

Brasília, 26 de janeiro de 2010. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - após a) repelir a questão de preliminar arguida (bis in idem) - b) negar provimento ao recurso interposto pela empresa e ao recurso de ofício, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de, respectivamente, aplicar pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a b.1) MARKA S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES (ANTIGO BANCO MARKA S.A.) e de arquivar o processo em relação aos recorridos, b.2) ANTÔNIO SÉRGIO DO CARMO DUPIM, b.3) CARLOS ALBERTO RIBEIRO CAMPOS GRADIM, b.4) CINTHIA COSTA E SOUZA, b.5) GILBERTO GILBERTI e b.6) GUSTAVO WANDERLEY DIAS DE FREITAS; e c) prover parcialmente o outro apelo facultativo, confirmando-se a pena de inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil cominada a c.1) SALVATORE ALBERTO CACCIOLA, reduzindo-se para 10 (dez) anos o prazo (20 - vinte - anos) definido na origem. No ensejo, consignaram-se os seguintes itens: 1) decisão do CRSFN tomada com espeque no voto do Conselheiro-Relator, relativamente à pessoa jurídica, e na declaração de voto do Conselheiro Johan Albino Ribeiro quanto aos demais indiciados; 2) maioria na preliminar, vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro; 3) votos vencidos do Conselheiro-Relator no afastamento do mercado (20 - vinte - anos), no que foi acompanhado pelos Conselheiros Felisberto Bonfim Pereira, Luiz Eduardo Martins Ferreira e Margareth Noda, inclusive em face do voto de qualidade do Senhor Presidente (art. 17 do regimento interno aprovado pelo Decreto 1935/96); no recurso desacolhido, os Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Marco Antonio Martins de Araújo Filho ao votar pelo arquivamento, e, ao votar pelo sancionamento de advertência aos recorridos, o Conselheiro-Relator e o Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira; e 4) defesa oral feita pelo advogado Dr. Antonio Carlos Verzola em nome de b.5.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 26 de janeiro de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

RAUL JORGE DE PINHO CURRO Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 26.02.2010 - Seção 1 - pags. 14 a 16.