Recurso Voluntário — Acórdão nº 10602/2011

327ª Sessão Recurso 11247  Processo CVM RJ–2005-9823      RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BKR – LOPES, MACHADO AUDITORES PAULO SÉRGIO MACHADO FURTADO     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Mercado de valores mobiliários – Auditoria independente - Descumprimento de normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade e do Instituto Brasileiro de Contadores - Ausência de ressalva ou menção, nos pareceres, quanto aos desvios contábeis verificados nas demonstrações financeiras – Irregularidades configuradas - Apelos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso II.   ACÓRDÃO/CRSFN 10602/11:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Voluntário interposto ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional contra os termos da Decisão prolatada nos autos do Processo Administrativo Sancionador RJ-2005-9823 (fls. 568/583), em 25/09/2006, que aplicou pena de multa pecuniária a BKR – Lopes, Machado Auditores S/C e a Paulo Sérgio Machado Furtado (sócio responsável técnico) no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para cada um dos acusados, por infração ao artigo 20 da Instrução CVM nº 308/99, em decorrência do descumprimento de diversas normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade e do Instituto Brasileiro de Contadores e pena de multa pecuniária individual no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) para cada um dos acusados, por infração ao art. 25, IV, da Instrução CVM nº 308/99, em razão da ausência de ressalva ou menção, em seus pareceres, quanto aos desvios contábeis verificados nas demonstrações financeiras da Newtel nos exercícios findos em 2001 e 2002.

● DEFESA

2. Regularmente intimados, os indiciados apresentaram defesa conjunta (fls. 529/551), alegando, preliminarmente, relação de prejudicialidade entre o presente caso e a acusação de embaraço à fiscalização imputada nos autos do PAS CVM 03/04. Os defendentes entendem que os inspetores da CVM somente poderiam indiciá-los pela prática das irregularidades apontadas no presente processo se tivessem tido amplo acesso aos papéis de trabalho elaborados pelos defendentes, o que contrasta com a acusação de embaraço à fiscalização feita no outro PAS (CVM 03/04). Quanto à questão de fundo, a defesa entendeu que as acusações podem ser divididas em matérias procedimentais e de mérito. As procedimentais referem-se às falhas nos processos de auditoria conduzidos pelos indiciados e as de mérito contestam a acusação sobre a ausência de ressalva no parecer de auditoria e a não explicitação das transações entre partes relacionadas. Nesse sentido, em linhas gerais, a defesa alegou que:

a) É contraditória a acusação de não apresentação, por escrito, de programa de trabalho de auditoria, pois o próprio Termo de Acusação faz referência sobre a entrega, pela BKR, do “planejamento dos trabalhos da auditoria para os exercícios de 2001 (fls. 119/123) e 2002 (fls. 115/118)”;

b) Não procede a acusação de falta de adoção de procedimentos adicionais esclarecedores da divergência entre as despesas jurídicas lançadas e as respostas de escritórios de advocacia à circularização dos auditores. A descrição dos testes substantivos que deveriam ser adotados constou no Planejamento de Auditoria. Os testes substantivos e o exame da documentação referente às despesas jurídicas constituem os ‘procedimentos adicionais’, sendo analisados na sede da Companhia os Time sheets e outros documentos que indicavam os serviços prestados pelos escritórios de advocacia” (item 42, fl. 541);

c) A imputação de não questionamento quanto à inconsistência de lançamentos efetuados na contabilidade como despesas de consultoria jurídica e as respostas apresentadas por dois escritórios de advocacia em relação aos serviços prestados não condiz com a realidade dos fatos. Os escritórios Wald Associados Advogados e Barbosa, Müssnich & Aragão “não afirmaram categoricamente não estarem representando a Newtel em qualquer tipo de trabalho” (item 48, fl. 542). O fato de o Primeiro Escritório ter dito que não patrocinava ações judiciais em nome da Newtel não significa que não estivesse prestando outros serviços de natureza não contenciosa; e o Segundo Escritório ressalvou que acompanhava processos ocasionalmente, a critério da administração, não negando a prestação de serviços jurídicos à Companhia, como sustenta a acusação. Além disso, considerando o Princípio da Relevância (item 11.2.2, NBC – T – 11, com a redação dada pela Resolução CFC 820/97), destacou que a totalidade dos pagamentos para aqueles dois escritórios representaram, nos anos de 2001 e 2002, 0,40% e 0,42% do patrimônio líquido da Companhia. Além disso, não é razoável deduzir que o simples fato do auditor indiciado ter assinalado um ‘tick’ (√) sobre o papel de trabalho interno da BKR significa aprovação ou desaprovação em relação ao conteúdo da resposta encaminhado pelo Escritório Advogados Barbosa, Müssnich & Aragão.

d) Quanto a não observância do princípio fundamental da entidade, a contabilidade, embora se esforce para manter registros separados, engloba as dimensões jurídica, econômica, organizacional e social em apenas uma abordagem, a contábil. Portanto, foi correto o registro das despesas incorridas pela Newtel em suas demonstrações financeiras "não cabendo qualquer contabilização de parte desse valor pelas controladas, uma vez que (...) não devem ser confundidos os registros da entidade com seus acionistas e sócios" (item 53/54, fls. 543 e 544). Até porque, o fato de existir ou não rateio é objeto de outro processo (PAS CVM 03/04) e o importante é que a sociedade que arcou com os custos tenha feito o competente lançamento. No caso, “os lançamentos feitos na Newtel a título de despesas jurídicas se refletiram nas controladoras, como se tais registros nelas tivessem sido procedidos”. (item 59, fl. 545);

e) No que se refere a não emissão do Relatório de Recomendações, o mesmo só poderia ter sido elaborado se houvesse conteúdo para isso, o que não ocorreu no caso;

f) Relativamente a não explicitação de operações ocorridas entre as partes relacionadas, a CVM não esclareceu o nexo causal entre a acusação e a realidade constante das notas explicativas às demonstrações contábeis da Newtel. Nos pareceres dos dois exercícios sociais em questão (2001 e 2002) constou o vencimento, índice de atualização monetária e juros cobrados nas únicas transações dessa natureza (contratos de mútuo com a Opportunity Mem). Tais informações seriam suficientes para compreender as operações e atender ao exigido pela Deliberação CVM 26, itens 2 e 9. Ademais, a Newtel não possuía acionistas minoritários (principais destinatários das disposições daquela Deliberação) visto que, por meio de acordo de acionistas, todos integravam o controle da companhia;

g) Os atuais auditores da Newtel (PriceWaterhouse), contratados por força do rodízio obrigatório, nas demonstrações contábeis dos exercícios findos em de 31.12.2004 e 31.12.2005, mantiveram a mesma falta de menção específica em nota explicativa ou ressalva aos critérios contábeis no Parecer de Auditoria, mantendo o mesmo entendimento dos defendentes sobre a maneira de tratar o assunto; e

h) A Newtel se constituiu no veículo de concentração do controle indireto de sociedades operacionais atuantes na área de telefonia móvel, sendo que as despesas com serviços jurídicos se iniciaram quando os "fundos de pensão liderados pela Previ" deram início a ações judiciais propostas para desconstituir a Newtel e validar decisões contrárias ao acordo de acionistas que estaria vigente. Tal fato provocou o rompimento de um consenso de que o controle final das sociedades do grupo deveria permanecer com a Newtel, exercido pelo Opportunity Mem. Foi sob esse ponto de vista que os documentos que evidenciavam a prestação de serviços jurídicos foram examinados pelos indiciados, ficando claro que a Newtel era uma das beneficiárias e por tal razão os lançamentos estavam corretos.

● DECISÃO CVM

3. Após regular tramitação do presente Processo Administrativo Sancionador, a Comissão de Valores Mobiliários entendeu que:

Em relação à preliminar arguida:

a) Não há relação de prejudicialidade entre este processo e o PAS CVM 03/04. “A BKR foi intimada pela CVM a apresentar todos os papéis de trabalho da Newtel relativos ao período em questão. Apresentou parte em uma primeira oportunidade (fls. 128 e ss.), complementando-os em seguida (fls. 113 e ss.). Se houve ou não embaraço a fiscalização, é indiferente para a acusação deste processo. As acusações, aqui, são feitas com base nos documentos a que a CVM teve acesso. A defesa não anexou outros documentos que a CVM desconhecesse” (item3, fl. 577);

II) Quanto às supostas irregularidades: Falhas de procedimento

b) No que se refere a não apresentação, dentre os papéis de trabalho, de Programa de Trabalho de Auditoria, embora não haja vedação da norma sobre a possibilidade do Planejamento e o Programa de Auditoria constituírem um mesmo documento, desde que observados todos os requisitos impostos a ambos, no caso concreto “(...) o documento apresentado como Planejamento de Auditoria (fls. 115, para o exercício social de 31.12.2002 e 119, para o exercício de 31.12.2001) mal atende ao que seria necessário, pela norma técnica, para ser assim considerado, muito menos para também fazer as vezes do Programa de Trabalho” (item 10, fl. 579). Aliás, o Planejamento de Auditoria reconhece sua insuficiência, quando menciona que haveria a ‘preparação de programas para as áreas a serem auditadas e memorando específicos para os casos que os programas não sejam prontamente aplicados’ (fls. 118, para o exercício social de 31.12.2002, e fls. 119, para o exercício de 31.12.2001) (item 11, fl. 579);

c) O mesmo entendimento se aplica à falta de procedimentos adicionais que esclarecessem a divergência entre as despesas jurídicas lançadas e as cartas enviadas pelos escritórios de advocacia remunerados pela Newtel, em resposta à circularização feita pelos auditores.O argumento da defesa (fls. 541 e 542) não é aceitável por dois motivos. Primeiro porque os testes substantivos não foram descritos. Os testes foram apenas “(...) citados na passagem relativa à ‘Visão Geral do Ambiente de Controle’. Em seguida, sob o título ‘Planejamento de Auditoria’, informa-se o local onde os documentos que suportam as despesas jurídicas deveriam ser examinados (no departamento jurídico da Companhia) e a inexistência de cópias arquivadas daqueles documentos, em razão do alegado sigilo que os revestiria” (item 13, fl 580). Em segundo lugar, até poderia ser admitida a hipótese de que, em um primeiro momento, os Indiciados desconhecendo a Newtel, suas características e seus procedimentos, não soubessem, ou não tivessem perfeitamente claro, que tipo de testes substantivos seriam mais eficazes, contanto que essa falta de conhecimento tivesse cessado, ou ao menos sido amenizada à medida que os trabalhos foram desenvolvidos. “Mas isso não aconteceu e, de 2001 para 2002, os documentos – e, pela tese dos Indiciados, também os testes substanciais – mantiveram-se os mesmos” (item 14, fl. 580);

d) No tocante à ausência de questionamento sobre a referida divergência entre os documentos de contabilidade e as respostas recebidas de escritórios de advocacia, de fato, não há o que discutir se um sinal lançado no documento indica o recebimento de uma resposta, a concordância ou discordância com seu conteúdo. No entanto, demonstra mais um sinal da falha dos processos de auditoria, pois inúmeros lançamentos de valor expressivo foram feitos com base em documentos confidenciais e por isso os Indiciados deveriam ter tido cautela redobrada com o controle e documentação de seus procedimentos e exames com a descrição pormenorizada dos testes substanciais, bem como com a redação e confirmação das cartas de circularização e de suas respostas. Da mesma forma, a menção ao Princípio da Relevância também não pode ser aceita. “O patrimônio líquido de uma companhia holding pura com investimentos como os da Newtel não é um critério apropriado para efeitos de mensuração da relevância das despesas. Além disso, a própria administração (e também a BKR, quando iniciou seus trabalhos) vinha reconhecendo o crescimento de tais despesas que corresponderam, no exercício de 2001 a 94% das despesas gerais e administrativas e em 2002 a 91% dessa rubrica” (item 16, fl. 581);

Falhas de mérito

e) O procedimento adotado pela Companhia de lançar todas as despesas judiciais em sua contabilidade (não observância do princípio fundamental da entidade), sem que todos os custos lhe pertencessem possui relação com a omissão no envio de relatório de recomendações à administração chamando atenção para as deficiências encontradas. A contabilidade deve refletir os efeitos jurídicos esperados dos contratos celebrados pelas entidades auditadas (item 19, fl. 581). Por isso, deveria ter sido feita alguma menção sobre o fato de que as despesas que estavam sendo arcadas pela Newtel não pertenciam à mesma em sua integralidade. Como eram diversos os conflitos societários que envolviam, no mesmo pólo processual, a Companhia, sua controladora e controladas e os lançamentos contábeis relativos às despesas jurídicas incorridas oneravam, quase integralmente, a Newtel, caberia ao auditor, nessa situação, pedir à administração informações adicionais sobre os critérios utilizados para divisão de despesas entre as empresas do grupo, até mesmo para chamar atenção ao leitor das demonstrações contábeis de que não havia qualquer critério de divisão. “Essa falta de proporcionalidade entre os lançamentos contábeis da Newtel e sua responsabilidade pelos custos dos serviços prestados não poderia ter passado desapercebida, principalmente, porque os Indiciados também auditavam a Opportunity Mem” (item 20, fl. 582); f) Quanto à acusação de que não teria havido explicitação adequada sobre as transações entre partes relacionadas, também não há como aceitar os argumentos dos Indiciados. ”A existência do Termo firmado entre a Newtel e sua controladora deveria ter constado em nota explicativa, que deveria também mencionar, naquilo que era relevante para a Newtel, o critério adotado para divisão de despesas entre as sociedades da cadeia societária, ou a inexistência de tal critério. Isso era o mínimo que os auditores, por coerência, deveriam ter feito, considerando que deram divulgação aos contratos de mútuo celebrados entre Opportunity Mem e Newtel e que eram responsáveis pela auditoria das duas companhias” (item 23, fl. 5); e g) A alegação de que o novo auditor da Newtel, contratado em 2004 em decorrência do rodízio obrigatório, teria mantido os mesmos procedimentos contábeis empregados pela BKR, sem que isso tivesse despertado qualquer reação da CVM, também não merece prosperar. A irregularidade esteve localizada nos anos de 2000 a 2002, não persistindo nos períodos subsequentes, pois as despesas gerais e administrativas de 2003 em diante são bem mais baixas, se comparadas com aquelas incorridas nos exercícios de 2001 e 2002. 4. Com isso, e considerando como atenuante que a Newtel não tem ações em circulação no mercado e que seus acionistas são todos subscritores de acordo de acionistas feito com objetivo de regular o exercício do controle da Companhia a Autarquia decidiu aplicar aos indiciados BKR – Lopes, Machado Auditores S/C Ltda. e Paulo Sérgio Machado Furtado:

pena de multa no valor individual de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para cada um dos Indiciados, por infração ao artigo 20 da Instrução CVM 308/99; e

pena de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) para cada um dos Indiciados, por infração ao art. 25, IV da Instrução CVM 308/99.

● RECURSO AO CRSFN

5. Intimados da decisão condenatória (fls. 591/596) em 20/12/2006, os acusados apresentaram Recurso voluntário (fls. 597/617), em 19.01.2007, reiterando, em termos gerais, os argumentos apresentados na defesa, dando ênfase, principalmente, no argumento da inexigibilidade da lavratura de notas explicativas ou ressalva às demonstrações financeiras analisadas no Parecer de Auditoria, bem como destacaram a necessidade de observância pela Administração Pública do princípio da proporcionalidade das punições.

6. Os autos subiram à apreciação do CRSFN para exame do Recurso voluntário, tendo em vista a decisão condenatória da CVM.

7. Recebidos os três volumes do presente processo pela Secretaria-Executiva deste Conselho, e depois de devidamente autuado sob o nº 11.247, o mesmo foi encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional-PGFN.

● PARECER PGFN

8. Por fim, a Procuradoria da Fazenda Nacional, em seu Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 008/2010, da lavra do Dra. Sara Ribeiro Braga Ferreira, entendeu que os argumentos recursais não merecem prosperar, pois restou comprovado nos autos “(...) a efetiva insuficiência dos trabalhos de auditoria realizados junto à Companhia” (item 9). Além disso, destacou que “(...) as auditorias independentes desempenham papel relevante junto ao mercado no sentido da disponibilização de informações fidedignas acerca da real situação da Companhia”.

9. Pelo exposto, a PGFN opinou pelo improvimento do Recurso Voluntário.

É o relatório.

Brasília, 12 de agosto de 2010. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Relator.

Despacho do Conselheiro-Relator (por sucessão): Nada tenho a acrescentar ao Relatório do Conselheiro Daniel Augusto Borges da Costa. Rio de Janeiro, 05 de abril de 2011. Celso Luiz Rocha Serra Filho – Conselheiro-Relator.

V O T O

Inicialmente, deve ser afastado o argumento dos recorrentes no sentido de que haveria contradição entre a inspeções levada a cabo pela área técnica da CVM e a decisão proferida pelo Colegiado.

Argumentam os recorrentes que o Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-1/N° 015/2003 (fls. 098/112) teria reconhecido que não houve infração aos procedimentos de auditoria previstos na NBC-T-11. Logo, haveria contradição entre a manifestação contida no aludido relatório e a decisão proferida pelo Colegiado da CVM.

Tal assertiva não merece prosperar, pois o mencionado Relatório de Inspeção, além de não vincular o Colegiado no exercício de seu poder decisório, não foi conclusivo, tendo sido expressamente ressalvada a necessidade de aprofundamento das diligências.

Por sua vez, a proposta de instauração de Inquérito Administrativo, realizada através do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/N° 219/2003 (fls. 438/450), não deixa dúvidas quanto à inconclusividade das investigações ao reconhecer que, apesar dos indícios até então apurados, não havia ainda elementos de autoria e materialidade suficientes para formulação de acusação.

Somente após a conclusão do inquérito administrativo, com a realização de todas as diligências necessárias, é que foi possível a formulação de acusação em face dos recorrentes.

Com isso, foram os recorrentes apenados em função da violação aos artigos 20 e 25, IV da Instrução CVM n° 308/99, a seguir transcritos:

Art. 20 - O Auditor Independente - Pessoa Física e o Auditor Independente - Pessoa Jurídica, todos os seus sócios e integrantes do quadro técnico deverão observar, ainda, as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade - CFC e os pronunciamentos técnicos do Instituto Brasileiro de Contadores - IBRACON, no que se refere à conduta profissional, ao exercício da atividade e à emissão de pareceres e relatórios de auditoria. Art. 25 - No exercício de suas atividades no âmbito do mercado de valores mobiliários, o auditor independente deverá, adicionalmente: ... IV - indicar com clareza, e em quanto, as contas ou subgrupos de contas do ativo, passivo, resultado e patrimônio líquido que estão afetados pela adoção de procedimentos contábeis conflitantes com os Princípios Fundamentais de Contabilidade, bem como os efeitos no dividendo obrigatório e no lucro ou prejuízo por ação, conforme o caso, sempre que emitir relatório de revisão especial de demonstrações trimestrais ou parecer adverso ou com ressalva;

Conforme anotado na decisão recorrida, as irregularidades podem ser divididas em matérias procedimentais e de mérito.

São três as irregularidades procedimentais constatadas nos autos.

A primeira diz respeito à não apresentação, dentre os papéis de trabalho, de um programa de trabalho de auditoria.

Como mencionei no início, os recorrentes argumentam que o Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-1/N° 015/2003 teria reconhecido que “os procedimentos de auditoria preceituados pela NBC-T-11 especialmente os referentes aos itens 11.2.1 (planejamento dos trabalhos) e 11.2.6 (avaliação das principais rubricas constantes nos demonstrativos da empresa) foram observados pelos auditores, conforme atestam seu programa de auditoria e seus próprios papéis de trabalho“.

Entretanto, o trecho mencionado pela defesa não pode ser descontextualizado da conclusão lançada no mesmo relatório, a seguir reproduzida:

67. Conforme requerido pelas SOIs em referência, tivemos acesso e verificamos todos os documentos solicitados à NEWTEL e aos seus auditores, nada encontrando, em princípio, que se configure em irregularidade. 68. Entretanto, temos a ressaltar que, a despeito de comprovarmos que os pagamentos efetuados a título de “despesas jurídicas” são respaldados por Notas Fiscais de Serviços, não tivemos como comprovar a relação direta entre cada pagamento e a efetiva prestação do serviço do pago, uma vez que a maioria deles se refere a serviços continuados, como por exemplo o acompanhamento de processos, ou se refere a consultas e pedidos de pareceres que foram, no mais das vezes, regulares. 69. Outrossim, verificamos igualmente que na maioria – senão todos – os processos em que a NEWTEL está envolvida estão também, no mesmo pólo (como réus ou autores), sua controlada direta TELPART e indireta TELEMIG, bem como sua controladora, a Opportunity Men. Não foi possível, na presente Inspeção, apurar se os valores devidos aos escritórios de advocacia foram rateados entre essas empresas. 70. Em vista disso, propomos o envio de cópia deste Relatório à SNC/GNA, bem como do presente processo à SEP/GEA-3, sugerindo a realização de inspeções nas controladas e na controladora da NEWTEL, a fim de verificar se as mesmas estão arcando com suas respectivas partes na defesa dos interesses comuns, em observância ao princípio da Entidade, bem como, caso se verifique esse procedimento, se os critérios de rateio são adequados. (sem grifos no original)

Ora, somente após a realização das diligências propostas ao final do referido Relatório de Inspeção é que foi possível às áreas técnicas da CVM reunir todos os elementos necessários para a adequada compreensão das irregularidades praticadas.

Feitas essas considerações, entendo que no tocante à não apresentação de programa de trabalho de auditoria não merece reforma a decisão unânime proferida pelo Colegiado da CVM, especialmente pelos argumentos a seguir reproduzidos:

7. A NBC-T-11, segundo a redação vigente à época, estabelecia uma diferença conceitual entre Plano, Programa e Planejamento de Auditoria, afirmando que, para efeitos técnicos, aqueles primeiros são considerados parte do último. De acordo com a norma, "o Planejamento da Auditoria é a etapa do trabalho na qual o auditor independente estabelece a estratégia geral dos trabalhos a executar na entidade a ser auditada, elaborando-o a partir da contratação dos serviços, estabelecendo a natureza, a oportunidade e a extensão dos exames, de modo que possa desempenhar uma auditoria eficaz" (cf. 11.4.1.11). 8. Como o nome indica, a função atribuída ao Planejamento é mais genérica que a do Programa de Trabalho, o qual, de acordo com a norma (i) "deve ser detalhado de forma a servir como guia e meio de controle de sua execução" (cf. 11.4.1.6.) e deve mencionar, de maneira clara, "as diversas épocas para a aplicação dos procedimentos e a extensão com que os exames serão efetuados" (cf. 11.4.1.19). 9. Embora não me pareça recomendável nem prático, do ponto de vista de procedimentos, a norma não veda a possibilidade de que Planejamento e Programa de Auditoria constituam um mesmo documento desde que, neste caso, esse único documento observe todos os requisitos impostos a ambos, inclusive no tocante à atualização. Assim, parece-me que seria possível, em tese, aceitar o argumento dos Indiciados. 10. No caso concreto, contudo, o documento apresentado como Planejamento de Auditoria (fls. 115, para o exercício social de 31.12.2002 e 119, para o exercício de 31.12.2001) mal atende ao que seria necessário, pela norma técnica, para ser assim considerado, muito menos para também fazer as vezes do Programa de Trabalho. 11. O Planejamento de Auditoria reconhece, aliás, sua insuficiência, quando menciona que haveria a "preparação de programas para as áreas a serem auditadas e memorando específicos para os casos que os programas não sejam prontamente aplicados" (fls. 118, para o exercício social de 31.12.2002, e fls. 119, para o exercício de 31.12.2001) que, a meu ver, estariam muito mais próximos do que poderia vir a compor um Programa de Trabalho. Seria fundamental, apenas para exemplificar, que, em se tratando de uma empresa de participação envolvida em um conflito societário de proporções, também as despesas jurídicas com serviços não contenciosos fosse examinada pelos Indiciados, mesmo porque nesta esfera é que haveria, em princípio, maior espaço para subjetividade na mensuração da utilidade e dos benefícios possíveis à Companhia e, portanto, maior facilidade para possíveis desvios contábeis. (sem grifos no original)

Passo a analisar a segunda irregularidade procedimental apontada, que consiste na falta de procedimentos adicionais que esclarecessem a divergência entre as despesas jurídicas lançadas e as cartas enviadas pelos escritórios de advocacia remunerados pela Newtel (descritas às fls. 104/109 e documentadas à fls. 178 em diante), em resposta à circularização feita pelos auditores.

Os recorrentes argumentam que “a auditoria das demonstrações financeiras relativas ao exercício de 2001 não foi o primeiro momento de atuação dos RECORRENTES; eles já vinham trabalhando para a NEWTEL desde 1998, pelo que conheciam bem as características e procedimentos dessa sociedade, dispensando, assim qualquer complementação no Planejamento de Auditoria para os exercícios de 2001 e de 2002”.

Tal argumento não é apto a afastar a irregularidade apontada, pois ficou evidente a necessidade de procedimentos adicionais para o esclarecimento da incongruência verificada entre as despesas jurídicas lançadas e as cartas enviadas pelos escritórios de advocacia remunerados pela Newtel, especialmente nos exercícios de 2001 e 2002, quando tais despesas tiveram um incremento significativo se comparados aos exercícios avizinhados.

A terceira e última irregularidade procedimental constatada diz respeito à ausência de questionamento sobre a referida divergência entre os documentos de contabilidade e as respostas recebidas de escritórios de advocacia.

Sustenta a defesa que “nada há nos autos que possa evidenciar que os RECORRENTES não agiram com cautela redobrada com o controle e documentação de seus procedimentos e exames, do que resulta que essa afirmação carece de suporte fático. Trata-se de mera suposição do Relator”.

Na verdade não se trata de mera suposição do Diretor Relator. As áreas técnicas da CVM não lograram localizar qualquer elemento que demonstrasse ter havido questionamento sobre a divergência entre os documentos de contabilidade e as respostas recebidas de escritórios de advocacia.

Ora, tal ausência de questionamento é um fato negativo, típico das condutas omissivas, hipótese em que recai sobre os acusados o ônus de demonstrar que atuaram com vistas a afastar a caracterização da irregularidade. Ainda mais em casos como o presente, que gravita em torno da inobservância de normas de auditoria, pois é sabido que os auditores são obrigados a documentar os procedimentos adotados. Mutatis mutandis, é o que aponta a jurisprudência do STJ:

PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – ÔNUS DA PROVA: FATO NEGATIVO. 1. A certidão de débito fiscal devidamente inscrita na dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez (art. 204 do CTN), cabendo ao sujeito passivo o ônus de afastá-la. 2. Defesa do executado, que ataca momento antecedente, no processo administrativo, com fato negativo: ausência de notificação do lançamento. 3. Fato negativo cujo ônus cabe à parte contrária positivar, estando em seu poder o procedimento administrativo. 4. Impertinência quanto à alegada vulneração dos arts. 333 e 334 CPC. 5. Recurso especial improvido. (RESP 200300123440, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, 15/12/2003 – sem grifos no original)

Além das irregularidades procedimentais acima, foram identificadas duas irregularidades de mérito, que passo a analisar a seguir.

A primeira é concernente à violação ao Princípio Fundamental da Entidade, uma vez que a Companhia lançava todas as despesas judiciais em sua contabilidade, sem que todos os custos lhe pertencessem. Tal fato, conforme decidido pelo Colegiado da CVM, deveria ter levado os auditores a ressalvar o balanço.

Os recorrentes contra-argumentam asseverando que até que fosse realizado o rateio, as despesas eram mesmo encargo da Newtel, e que por isso não haveria violação ao Princípio da Entidade.

Na verdade, a tese acima não refuta os fatos apurados ao longo do processo administrativo. Nem poderia, diante das provas documentais produzidas. O inconformismo se restringe à subsunção dos fatos documentados às normas contábeis que disciplinam a atividade de auditoria em companhias abertas.

Nesse aspecto, entendo que não merece reforma a decisão proferida pela CVM.

É fato incontestável que houve a celebração de um contrato (“Termo”) entre a Newtel, Opportunity Mem e sua controladora, Futuretel S.A., visando à reunião de esforços na defesa do controle exercido sobre certas companhias. De acordo com esse Termo, a Newtel teria a responsabilidade primária pelas despesas jurídicas incorridas, sendo que, depois de encerradas as disputas relativas ao controle, apurar-se-ia o resultado das demandas e o que não fosse ressarcido às signatárias com base nos honorários de sucumbência seria alocado entre as partes de forma eqüitativa, considerado o custo de oportunidade incorrido por cada uma, conforme determinado por árbitro escolhido de comum acordo.

Entendo que diante do relevante aumento das despesas jurídicas incorridas pela Newtel nos exercícios de 2001 e 2002, tal acordo jamais poderia ser ignorado pelos auditores, em respeito ao Princípio da Entidade. Como bem colocado na decisão proferida pelo Colegiado da CVM, “alguma menção deveria ter sido feita ao fato de que as despesas que estavam sendo arcadas pela Newtel não seriam de sua inteira responsabilidade; se isto se faria através do reconhecimento de um crédito (o que pareceria difícil, dada a incerteza quanto ao montante que resultava do Termo), ou de uma nota, ou mesmo, como quer o Termo de Acusação, de uma ressalva, me parece menos relevante; o relevante é que a auditoria não deu a conhecer que aquelas despesas não pertenciam, em sua integralidade, à Newtel” (...) “Essa falta de proporcionalidade entre os lançamentos contábeis da Newtel e sua responsabilidade pelos custos dos serviços prestados não poderia ter passado desapercebida, principalmente, porque os Indiciados também auditavam a Opportunity Mem.”

A segunda e última irregularidade de mérito diz respeito à ausência de explicitação adequada, em nota explicativa, quanto às transações entre partes relacionadas.

Argumenta a defesa que tanto nos pareceres relativos a 2001, quanto aos de 2002, “as únicas transações com partes relacionadas eram contratos de mútuo com a Opportunity Mem S.A. e outros, onde está indicado o (i) vencimento, (ii) o índice de atualização monetária e (iii) os juros cobrados”. Como exemplo, citam a Nota Explicativa n° 4, das Demonstrações Contábeis de 31.12.2001 e 2002, abaixo reproduzidas:

“4. Transações com Partes Relacionadas Na controladora, refere-se a contratos de mútuo com o Opportunity Mem S.A., com vencimento até dezembro de 2002, atualizados pela variação do IGP-M e juros de 6% ao ano. Em 2000, o saldo referia-se a contratos de mútuo com o Opportunity Equity Partners Administradora de Recursos Ltda., sem encargos e amortizado ao longo de 2001”

“4. Transações com Partes Relacionadas Na controladora, refere-se a contratos de mútuo com o Opportunity Mem S.A., com vencimento até dezembro de 2003, atualizados pela variação do IGP-M e do CDI e juros de 0,5% ao mês e 6% ao ano.”

Parece-me claro que as notas explicativas acima deixam de esclarecer os aspectos mais básicos acerca das despesas jurídicas incorridas pela Newtel, omitindo por completo as razões para a contabilização integral dessas despesas na companhia, além da não adoção de um critério de rateio das despesas com serviços de consultoria jurídica.

Assim, considero plenamente caracterizadas as infrações aos artigos 20 e 25, IV da Instrução CVM n° 308/99.

Por fim, afasto o argumento de violação ao princípio da proporcionalidade na dosimetria praticada pelo Colegiado da CVM.

Isto porque foi considerado expressamente como atenuante o fato de a Newtel não ter suas ações em circulação no mercado, além de seus acionistas serem todos subscritores de acordo de acionistas. Também não há qualquer impropriedade em aplicar a mesma pena para pessoas físicas e jurídicas, sobretudo quando a pessoa física é a responsável técnica pela pessoa jurídica, como no presente caso.

Ante o exposto, conheço do recurso voluntário interposto, para no mérito julgar por sua IMPROCEDÊNCIA, devendo ser mantida a decisão proferida pelo Colegiado da CVM.

É o Voto.

Brasília, 31 de maio de 2011. Celso Luiz Rocha Serra Filho – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente a b.1) BKR – LOPES, MACHADO AUDITORES e b.2) PAULO SÉRGIO MACHADO FURTADO penas de multa pecuniária nos valores de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), totalizando-se R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN alcançada com fundamento no voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade no apelo da pessoa jurídica e maioria no da pessoa física, vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro ao votar pelo arquivamento; e 3) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro Darwin Corrêa.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Amadeu João Caparroz, Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 31 de maio de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

CELSO LUIZ ROCHA SERRA FILHO Relator

WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 02.08.2011 - Seção 1 - pags. 15 a 17.