Recurso de Ofício — Acórdão nº 11375/2014

371ª Sessão

Recurso 13285  Processo CVM 0006/2004

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BRIGADEIRO S.A. PARTICIPAÇÕES (EX-IPANEMA S.A. CORRETORA DE MERCADORIAS) FORTE S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS (EX-IPANEMA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS) ALCYR DUARTE COLLAÇO FILHO ANTÔNIO CLAUDIO LAGE BUFFARA CÂNDIDO VINÍCIUS BOCAIÚVA BARNSLEY PESSOA

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): BRIGADEIRO S.A. PARTICIPAÇÕES (EX-IPANEMA S.A. CORRETORA DE MERCADORIAS) ANTÔNIO CLAUDIO LAGE BUFFARA ARI TEIXEIRA DE OLIVEIRA ARIZA FAISSAL ASSAD RAAD HELCIO EVANDRO OLIVEIRA GOMES JOÃO FERNANDO ALVES DOS CRAVOS JOSÉ CARLOS BATISTA MARCOS AYLON LEÃO LUZ ROBERTO CANTONI ROSA WILLY ALBACHIARA

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço - Práticas irregulares relacionadas a negócios realizados na Bolsa de Mercadorias e Futuros envolvendo corretoras e pessoas ligadas, clientes, intermediários e comitentes – Irregularidades caracterizadas - Apelos voluntários a que se nega provimento – Recurso de ofício improvido – Arquivamento confirmado.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/1976, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11375/14:

R E L A T Ó R I O

1. Trata-se de recurso voluntário e de recurso de ofício interpostos nos autos de processo administrativo sancionador instaurado no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

2. Os fatos foram cuidadosamente relatados pelo Sr. Diretor Relator Alexsandro Broedel Lopes, às fls. 3132/3161:

“1. O presente processo foi instaurado com o objetivo de apurar eventuais práticas irregulares relacionadas a negócios realizados na Bolsa de Mercadorias e Futuros ("BM&F"), especialmente pela Ipanema S.A Corretora de Mercadorias (antiga denominação de Brigadeiro S.A. Participações – doravante apenas "Ipanema CM"), envolvendo pessoas ligadas, clientes, outros intermediários e comitentes, no período de março de 2000 a fevereiro de 2002.

2. A CVM celebrou Termos de Compromisso com Flávio Maluf, Gradfood Indústria e Comércio Ltda., São Paulo CV Ltda. ("São Paulo CV") e Jorge Ribeiro dos Santos. O Colegiado, na reunião de 17/10/07, atestou o cumprimento dos compromissos assumidos pelas contrapartes no âmbito dos Termos de Compromisso e determinou o arquivamento do processo com relação aos mesmos (fls. 2.863-2.834).

I - ORIGEM

3. O Banco Santander Brasil S/A, sucedido por Banco Santander Banespa S/A ("Santander"), requereu, em 06/01/02, a instauração de inquérito policial, a fim de apurar a responsabilidade criminal de seus funcionários e ex-funcionários, pela realização de operações de Swap DI x Dólar fraudulentas na BM&F, nas quais ocorreram diferenças entre a taxa contratada e a confirmada (fls. 1332 a 1335). Desse requerimento decorreu a abertura de inquérito policial e conseqüente ajuizamento de ação criminal, perante a 16ª Vara Criminal.

4. O Santander informou que as fraudes foram detectadas através de gravação das ligações telefônicas entre os operadores das mesas de operação do banco e os operadores de mesa da Ipanema CM. Inicialmente, foram comunicadas seis operações ao Ministério Público Estadual. Outras treze foram comunicadas, em 29/07/02, à 5ª Delegacia de Roubo a Bancos, perfazendo um total de 19 operações suspeitas, que teriam causado prejuízos ao banco no valor de US$ 1.936.587,00 (fl. 1521).

5. Consoante as transcrições das gravações telefônicas colhidas pelo Santander, os operadores Roberto Cantoni Rosa e Marcos Aylon Leão Luz foram atendidos, na Ipanema CM, pelo operador de pregão Willy Albachiara, predominantemente, pelo sócio e diretor Alcyr Duarte Collaço Filho ("Alcyr Collaço") e por pessoa identificada apenas como "Edu".

6. Em 16/12/03, a Gerência de Acompanhamento de Mercado – GMA-2 solicitou à Auditoria da BM&F e ao Departamento de Supervisão Direta do Banco Central do Brasil ("Bacen") o envio de relatórios sobre as atividades da Ipanema CM e pessoas ligadas (fls. 02 a 08).

7. A BM&F encaminhou a esta CVM dois relatórios de auditorias realizadas na Ipanema CM e na Ipanema Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A (antiga denominação de Forte S.A. CCTVM – doravante apenas "Ipanema CCTVM" e, em conjunto com a Ipanema CM, "Corretoras Ipanema"), analisando negócios realizados naquela Bolsa, no período de 01/01/01 a 28/02/02, pelas corretoras (fls. 13-19 e 23-33).

8. A primeira auditoria efetuada pela BM&F, cujo relatório foi datado de 19/03/02, analisou os negócios registrados pela Ipanema CM, nos quais o Santander atuou como contraparte (fls. 13 a 19). Em conseqüência dos aspectos relevantes detectados, a BM&F realizou nova auditoria, ampliando o foco de análise, tendo constatado indícios de práticas irregulares envolvendo outras contrapartes e em outras operações, dando origem ao segundo relatório, datado de 22/04/02 (fls. 23 a 33).

9. O Bacen, por sua vez, em correspondência datada de 22/10/02, informou que, em inspeção efetuada nas Corretoras Ipanema, foram constatadas irregularidades em operações realizadas na BM&F, acrescentando que o relatório final desta inspeção apontou indícios de descumprimento aos normativos desta CVM (fl. 118).

10. O Bacen analisou as operações de Swap e de Opções Flexíveis registradas na BM&F, no período de 15/03/00 a 15/02/02, envolvendo as corretoras do Grupo Ipanema, o Santander, o BNP Paribas - London Branch , o EQD Brazil Fund FIF, a Fundação de Previdência da Cia. de Saneamento do Distrito Federal, que, por sua vez, negociou através das corretoras Planner Corretora de Valores S/A e Socopa Sociedade Corretora Paulista S/A, além das operações em que a corretora contraparte foi a São Paulo CV.

11. A GMA-2 concluiu que as informações apresentadas pela BM&F e pelo Bacen sugeriam a existência de indícios de infração à Instrução CVM nº 08/79 e às regras relativas ao cadastro de clientes estabelecidas pela Instrução CVM nº 387/03, bem como de infração ao disposto na Instrução CVM nº 301/99 e na Lei nº 9.613/98, que tratam de combate à lavagem de dinheiro (fls. 02/08).

12. Foi então proposta a abertura de inquérito administrativo (fls. 02/09), a qual foi aprovada pela Superintendência Geral, em 07/01/04 (fl. 10), tendo sido instaurado o Inquérito Administrativo CVM nº 06/2004.

II - OPERAÇÕES DENUNCIADAS

13. As 19 operações apontadas como suspeitas, foram realizadas no período de janeiro a outubro de 2001, que fazem parte de um rol de 120 operações de intermediação de Swap1 DI x Dólar realizadas pela Ipanema CM, para a carteira própria, nas quais o Santander figurou como uma das contrapartes ("Operações Denunciadas").

1 O contrato de Swap é registrado no sistema balcão da BM&F. Na intermediação de Swap a Corretora assume uma posição de sentido contrário à posição de seus clientes, sendo que o lucro será representado pela diferença entre os valores de compra e de venda praticados.

14. Constatou-se que, em 16 das 19 operações apontadas, a taxa inicialmente contratada com o Santander era idêntica à taxa efetivamente praticada pela Ipanema CM em contraparte ao mercado. Porém, os operadores da Ipanema CM, posteriormente, confirmavam, com os operadores do Santander taxas mais favoráveis para si, diferentes daquelas inicialmente contratadas, obtendo, ao final, spreads positivos em todas as operações. Dessa forma, em qualquer ponta da operação em que atuasse, a Ipanema CM sempre obtinha taxas favoráveis com o Santander (fls. 2111 e 2112).

15. Nas 19 operações denunciadas, o spread médio praticado foi de 0,61%, equivalente ao dobro do spread médio de 0,31% praticado nas demais 101 operações, ambas as taxas bem superiores à de 0,15%, citada pelo próprio operador do Santander, Marcos Aylon, como sendo o percentual comumente praticado pela instituição nas operações de Swap DI x Dólar.

16. Da mesma maneira, com relação às 120 operações de intermediação de Swap DI x Dólar para a carteira própria, nas quais uma das contrapartes era o Santander, a Ipanema CM obteve spread positivo em 110 operações, spread nulo em 9 operações e spread negativo em apenas uma operação. Esses resultados indicam que havia um prévio acerto entre os operadores do Santander com os da Ipanema CM, com evidente objetivo de favorecer esta última.

17. Roberto Cantoni Rosa ("Roberto Cantoni"), operador da mesa de operações do Santander, ao ser indagado acerca das operações denunciadas, eximiu-se de prestar qualquer esclarecimento alegando razões de "segredo de justiça" decretado sobre a ação penal em trâmite na 16ª Vara Criminal da Capital (fl. 1413).

18. No curso do inquérito policial, Roberto Cantoni declarou que era operador na mesa de operações financeiras de dólar no Santander e que realizava operações de Swap. Disse, também, que Marcos Aylon era seu colega na mesa de operações (fls. 969 a 973).

19. Roberto Cantoni participou em 13 das 19 operações denunciadas pelo Banco Santander, contratando com o operador Willy, da Ipanema CM, em 10 operações, com outro operador identificado como "Edu", em duas, e com o diretor da Ipanema CM Alcyr Collaço, em uma2.

2 Na 16ª Vara Criminal, Roberto Cantoni declarou que, "quando realizava as operações junto a Ipanema, procurava a pessoa de Willy ou Alcyr Collaço" (fl. 975)

20. Em duas operações, realizadas nos dias 27/09/01 e 30/11/01, Roberto Cantoni atuou como lançador de Opções Flexíveis de Venda de Dólar, em contraparte à Ipanema CM, as quais lhe permitiram auferir lucro de R$ 720.000,00, equivalente ao valor do prêmio pago pela Ipanema CM (fls.664/665). A primeira operação, de 27/09/01, teria sido realizada na modalidade "sem garantia", expondo a Ipanema CM a um elevado risco; com relação à segunda, constatou-se que a Ipanema CM realizou o depósito necessário para a garantia da operação, dispensando Roberto Cantoni de qualquer desembolso. Sobre tais operações, os diretores da Ipanema CM afirmaram que "estas operações de opções foram uma tomada de posição no mercado cambial para a carteira própria da corretora" e que "não foram exercidas por não serem financeiramente interessantes" (fls. 1104, 1116 e 1128).

21. Marcos Aylon Leão Luz ("Marcos Aylon"), também operador do Santander, questionado em relação às operações denunciadas, alegou, da mesma forma que Cantoni, não poder apresentar manifestação em razão de "segredo de justiça" vigente na citada ação penal (fl. 1414).

22. Marcos Aylon participou em seis das 19 operações denunciadas pelo Santander, contratando com o operador da Ipanema CM, Willy, em três, e com o diretor da mesma Alcyr Collaço, em duas, restando uma única operação em que não foi identificado o operador dessa Corretora que atendeu a Marcos.

23. No curso do inquérito policial, Marcos Aylon declarou que era "operador financeiro da mesa de balanço do Banco Santander", desde o início de 2000, e "fazia negociações de Swap, DDI, Futuros". De maneira geral, afirmou não saber a razão das diferenças entre as taxas firmadas nos contratos e as verificadas nas operações realizadas (fls. 978 a 984).

24. Marcos Aylon acrescentou, ainda, que as taxas inferiores às dos registros podem ter sido objeto de alteração por qualquer operador ou Diretor que tivesse acesso ao sistema (fl. 981).

25. Sobre esse ponto, o Superintendente Adjunto na Tesouraria do Banco Santander, M.A.Z., a quem estavam subordinados Roberto Cantoni e Marcos Aylon, declarou a esta Comissão que "nenhum terceiro que tinha acesso aos dados das operações imputados pelos operadores nos boletos eletrônicos podia alterar os parâmetros registrados pelos operadores no boleto" e que "somente o operador que gravou a operação podia alterar os dados imputados pelo mesmo nos boletos eletrônicos" (fl. 1424).

26. Por fim, Marcos Aylon afirmou que as pessoas da Ipanema CM que o atendiam eram Willy, com quem fez alguns negócios em nome do Banco (fl. 979), e Alcyr Collaço (fl. 986).

27. Alcyr Collaço, por sua vez, declarou ser, à época dos fatos, diretor da Ipanema CM e da Ipanema CCTVM. Antonio Cláudio Lage Buffara ("Antonio Buffara"), por sua vez, confirmou ser o diretor das corretoras do Grupo Ipanema responsável pelos negócios envolvendo contratos de Swap e Opção Flexível (fls. 1094 e 1116).

28. Alcyr Collaço afirmou que não negociava, pessoalmente, contratos de Swap com o Santander, não obstante as transcrições de gravações telefônicas apresentadas pelo Santander demonstrarem a sua participação na negociação de contratos de Swap com Roberto Cantoni e Marcos Aylon. Estes dois últimos, por sua vez, confirmaram a realização de negócios com Alcyr Collaço.

29. Willy Albachiara, operador da Ipanema CM, teria atuado em 13 das 19 operações denunciadas. Perante a CVM, afirmou que somente ele negociava os contratos de Swap DI x Dólar com Roberto Cantoni e Marcos Aylon do Santander (fl. 1138), o que teria sido confirmado em suas declarações no processo judicial perante a 16ª Vara Criminal.

30. Nesse contexto, a acusação conclui que os operadores da Ipanema CM, nas operações de intermediação de Swap DI x Dólar, as contratavam a uma mesma taxa de mercado com o Santander e com outros participantes do mercado, sendo que, após, confirmavam com os operadores do Banco uma taxa mais favorável para a Ipanema CM, colocando o Santander em indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação. Tais condutas consistiriam em "práticas não eqüitativas", na forma definida pela letra "d", do item II, da Instrução CVM nº 08/79, e vedadas pelo item I daquela mesma instrução.

31. Por outro lado, o modus operandi das operações teria demonstrado que a Ipanema CM e seus operadores, em conluio com os operadores do Santander, utilizaram ardil ou artifício com a finalidade de obter vantagem ilícita, em detrimento desse Banco, caracterizando, assim, a ocorrência de operações fraudulentas, descritas na letra "c" do item II e vedadas no item I da Instrução CVM nº 08/79.

32. Ainda, as operações de Swap DI x Dólar, realizadas pela Ipanema CM e seus operadores, em comum acordo com os operadores do Santander, caracterizariam, também, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço, conforme previsão da letra "a", do item II, da Instrução CVM nº 08/79, vedada pelo item I daquela mesma instrução. Nesse sentido, a Deliberação CVM nº 14/83 expõe que as operações consideradas legítimas no mercado de valores mobiliários não se confundem com negociações, que, embora atendendo a requisitos de ordem formal, sejam realizadas com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo, previamente ajustados.

33. A acusação conclui que devem ser responsabilizados, pelas infrações apontadas, a Ipanema CM, seus diretores, Antonio Buffara e Alcyr Collaço, e seu operador, Willy Albachiara, além dos operadores do Santander, Roberto Cantoni Rosa e Marcos Aylon Leão Luz.

III – OUTRAS OPERAÇÕES SUSPEITAS

34. Na auditoria e inspeção realizadas na Ipanema CM, pela BM&F e pelo Bacen, foram identificadas outras operações suspeitas, a saber:

III.a. Operações de intermediação de Swap (Ipanema x Santander)

35. No período de 01/01/01 a 28/02/02, havia 157 contratos de Swap registrados na BM&F, como operação de intermediação para a carteira própria da Ipanema CM, tendo como uma de suas contrapartes, na compra ou na venda, o Santander.

36. Com os contratos mencionados, a Ipanema CM apurou ganho R$ 16.250.075,00, provenientes de 149 operações cuja contraparte foi o Santander. Assim, sofreu perdas somente em 8 operações, as quais representaram prejuízo de R$ 204.807,00 (fl. 25 e fls. 2089/2093).

37. Questionados sobre os ganhos auferidos pela Ipanema CM, os diretores Alcyr Collaço, Antonio Buffara e Cândido Vinicius Bocaiuva Barnsley Pessoa ("Cândido Bocaiuva") limitaram-se a declarar que "após o fechamento das operações, o mercado se moveu favoravelmente à posição assumida pela Ipanema" (fl. 1103).

38. Os diretores do Santander, G.A.F.M. e L.C.S.C.J., atribuíram a responsabilidade das operações realizadas com a Ipanema CM aos seus operadores à época. Nesse sentido, o diretor Luiz Carlos afirmou que "detectou-se graves irregularidades nessas e em outras operações, razão pela qual os funcionários foram, inclusive, demitidos por justa causa e figuram como réus em processo criminal", acrescentando que "as taxas das operações de Swap DI x Dólar efetivamente negociadas pelos referidos funcionários, conforme consta dos registros das gravações telefônicas, eram diferentes das taxas que foram por eles registradas no sistema interno do Santander", e que "tais diferenças resultaram em constante prejuízo para o Santander e benefícios para a Ipanema" (fls. 1294 e 1148).

III.b. Operações realizadas entre Ipanema CM e Fundo EQD

39. Também no período de 01/01/01 a 28/02/02, a Ipanema CM realizou operações de Swap DI x Dólar para carteira própria em contraparte ao Fundo EQD, tendo chamado a atenção da Auditoria da BM&F e do Bacen as freqüentes perdas sofridas pela Ipanema CM nessas operações.

40. O relatório de auditoria da BM&F informou que as operações de intermediação de Swap DI x Dólar realizadas entre a Ipanema CM e o Santander, bem como entre a Ipanema CM e o Fundo EQD, guardariam relação entre si, já que as últimas "foram registradas cerca de 45 dias após a contratação daquelas, possuindo resultados opostos com semelhança de valores e vencimentos" (fl. 26).

41. O Fundo EQD possuía sua custódia a cargo do Santander (fls. 1404/1405), que era, também, até 17/04/01, o representante no Brasil do investidor estrangeiro e cotista exclusivo daquele fundo, o BNP Paribas – London Branch, com sede em Londres. Após 17/04/01, o Banco BNP Paribas Br passou a ser o representante do investidor estrangeiro no Brasil.

42. Das 41 operações de Swap DI x Dólar realizadas com o Fundo EQD, no período de 05/02 a 04/09/01, a Ipanema CM sofreu perdas em 37, no montante de R$11.017.983,00 (fl. 25). Nestas operações registradas e/ou realizadas pela Ipanema CM, verificou-se que o Fundo EQD atuou tanto na ponta compradora quanto na vendedora, com cupom cambial de venda inferior ao de compra e com spreads muito elevados, com o claro objetivo de produzir ganho para o Fundo EQD. Isso indicaria a intenção de se transferir, para o Fundo, o valor das perdas sofridas pela Ipanema CM, no total de R$ 11.017.983,00.

43. Corrobora essa conclusão o fato de que 64 operações de intermediação de Swap DI x Dólar para carteira própria da Ipanema CM, que tinham o Santander como contraparte, tinham vencimentos idênticos a 41 operações realizadas entre a Ipanema CM e o Fundo EQD. Nesse sentido, a semelhança de valores, porém opostos, resultou em um ganho para a Ipanema CM de R$ 11.046.464,00, em detrimento do Santander, e uma perda de R$ 11.017.983,00, em favor do Fundo EQD, o que caracteriza uma evidente transferência de recursos (fls. 2099/2100).

44. Sobre o ocorrido, M.F.G., vice-presidente do Banco BNP Paribas Br, declarou ao Bacen que:

"as operações do EQD Brazil Fund eram realizadas pela mesa de operações do BNP em Nova York";

"as operações em que a Ipanema Corretora transfere recursos para EQD Brazil Fund teriam sido contratadas entre a corretora e o BNP Paribas de Londres como ‘cessão de créditos junto à BM&F’ ", e

"os pagamentos à corretora, referentes a essas cessões, eram feitos mediante depósitos em conta corrente mantida pela Ipanema em New York".

45. Em decorrência destas informações, o Bacen requisitou ao Banco BNP Paribas Br documentos comprobatórios das operações e os correspondentes depósitos efetuados em favor da conta da Ipanema de Nova York (fl. 1346). Revelou-se, então, a existência de uma beneficiária em Nova York, a Ipanema Asset Management. Relevou-se, ainda, que as operações de Opção Flexível na BM&F, envolvendo as corretoras do Grupo Ipanema e o Fundo EQD, eram utilizadas para a transferência de recursos ao exterior (fls. 127, 132/138, 1395/1401 e fls. 2102).

46. Os valores relativos aos spreads das 41 operações de intermediação de Swap DI x Dólar realizadas pela Ipanema CM em contraparte ao Fundo EQD, eram convertidos em dólar e totalizados por dia de operação. Descontadas as taxas, foi, ao final, depositado o total de US$ 3.428.715,77 a favor da Ipanema Asset Management, em sua conta mantida em um banco em Nova York.

47. Foram apurados, ainda, outros 13 depósitos na conta do Ipanema Asset Management, em valor superior a US$ 4 milhões, os quais, segundo o Banco BNP Paribas Br, relacionavam-se com 15 operações de Opção Flexível de Ibovespa realizadas entre a Ipanema CM e o Fundo EQD (fl. 127). Nessas 15 operações, o Fundo EQD figurou como ganhador em todas, atuando como lançador de opção de compra sempre com cláusula de knock in down (cláusula que estipula uma barreira para que o o titular da opção tenha o direito de exercê-la). No caso, a cláusula knock in down estipulada exigia uma queda do Ibovespa de cerca de 30%, no prazo de 1 mês, para que o titular da opção pudesse exercê-la.

48. Inquiridos pelo Bacen (fl. 120), os diretores responsáveis pelas corretoras do Grupo Ipanema afirmaram não existir vínculo de qualquer natureza com a Ipanema Asset Management, beneficiária dos depósitos feitos pelo BNP Paribas no Delta Bank (fls. 129/130).

49. No entanto, o primeiro nome da referida empresa e seu logotipo são idênticos aos do Grupo Ipanema, como pode ser observado na resposta da instituição e nas correspondências da Ipanema Asset Management dirigidas ao BNP Paribas acerca dos depósitos efetuados no Delta Bank (fls. 132/138).

50. Perante a CVM, os diretores da Ipanema CM, Alcyr Collaço, Antonio Buffara e Cândido Bocaiuva, acerca das operações realizadas com o Fundo EQD, afirmaram que:

- o Sr. K.O. do BNP em Nova York negociava em nome do Fundo EQD os contratos de Swap DI x Dólar e Opções Flexíveis com a Ipanema CM;

- as perdas sistemáticas da Ipanema CM, em 37 das 41 operações de Swap em contraparte ao Fundo EQD ocorreram "porque o mercado se moveu contra a posição da corretora";

- sobre o fundamento econômico e a atuação do Fundo EQD, comprando e vendendo em operações de Swap em contraparte à Ipanema CM, os diretores desta afirmaram que "o BNP dava liquidez para a Ipanema operar no mercado de swap" e que "quando a corretora não era bem sucedida, revertia sua posição com o próprio BNP no fim do dia";

- com relação às 15 operações de Opção Flexível de Ibovespa para o Fundo EQD, as perdas repetitivas da corretora ocorreram, da mesma forma, "porque o mercado foi desfavorável à posição da Ipanema nas operações citadas"; além disso, foi estabelecida a cláusula de knock in down nestas operações "a fim de tirar proveito da alta volatilidade do mercado na época das operações".- sobre a Ipanema Asset Management, declararam, simplesmente, desconhecer "a existência de tal empresa", ratificando o que declaram ao Bacen;

51. À CVM, o diretor do Banco BNP Paribas Br, M.F.G., sobre as operações realizadas em nome do Fundo EQD, afirmou que:

- a decisão de contratar os serviços da Ipanema CM partiu dos prepostos do BNP Paribas New York;

"... tão logo teve conhecimento de que possíveis irregularidades envolvendo comissões pagas à Ipanema poderiam estar sendo cometidas pelos prepostos do BNPP- NY e por prepostos da Corretora Ipanema, o BNP Paribas Br entregou denúncia formal ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF ("COAF"), através do Banco Central do Brasil";

- "Ao tomar conhecimento de que os resultados de determinadas operações realizadas pelo BNP London por meio do Fundo durante o ano de 2001 na BM&F poderiam não estar em conformidade com a legislação tributária vigente, o BNP Paribas Brasil, na qualidade de representante e responsável tributário do BNP London, nos termos da Resolução CMN nº 2.689, iniciou processo de verificação."

- verificada a existência de débitos fiscais apresentou denúncia espontânea à Receita Federal, após o recolhimento do tributo devido;

- os dois dos prepostos do Fundo EQD, envolvidos nas operações irregulares com a Ipanema CM, foram desligados "por violação intencional das regras de compliance do grupo". Ademais, em razão da manifestação do BNP Paribas Br, a National Association of Securities Dealers – Nasd aplicou a pena de inabilitação por tempo indeterminado para um dos envolvidos e de inabilitação por quatro anos para o outro, ambos no mercado norte americano (fls. 1218/1219).

52. A denúncia à Receita Federal, mencionada por M.F.G., contém cópias de comprovantes de recolhimento do Imposto de Renda, que somam R$ 22.264 mil, resultante da aplicação de alíquota de 15% "sobre o montante de perdas sofridas pelo Fundo, que poderiam ser equiparadas, para fins fiscais, a resgate de quotas" (fl. 1221).

53. L.C.S.C.J., diretor executivo do Santander e responsável pela administração de todos os fundos, durante o período de 28/02/00 a 27/11/02, declarou que:

- o Santander apenas acatava as instruções do seu cliente que realizava todas as operações, e esta estrutura decorria do fato de que o único cotista do Fundo EQD era o Banco BNP Paribas, investidor qualificado que geria os próprios recursos;

- as operações de Swap da tesouraria do Santander com a Ipanema CM e/ou Ipanema CCTVM foram realizadas por Marcos Aylon, Roberto Cantoni e L.D., cujas irregularidades foram reportadas ao Bacen e posteriormente resultaram em inquérito policial;

54. A acusação ressaltou que o Banco BNP Paribas Br confirmou a ocorrência de irregularidade nas operações realizadas entre o Fundo EQD e as corretoras do Grupo Ipanema, tendo sido confirmado o encaminhamento de denúncia voluntária ao COAF, em 02/07/02, e denúncia espontânea à Receita Federal, em 30/01/04 (fls. 1248/1249 e 1221/1222).

55. Portanto, a acusação conclui ter sido comprovado que nas operações de Swap DI x Dólar realizadas pela Ipanema CM, em contraparte ao Santander e, também, em contraparte ao Fundo EQD, colocado o Santander em indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade, configurando, assim, a ocorrência de práticas não eqüitativas, descritas na letra "d" do item II e vedadas no item I da Instrução CVM nº 08/79.

56. Comprovou-se, ainda, que aquelas mesmas operações, realizadas pelas corretoras do Grupo Ipanema, em contraparte ao Fundo EQD, tiveram o evidente objetivo de obtenção de vantagem ilícita de natureza patrimonial, em detrimento do Santander e do cotista exclusivo do Fundo EQD, de vez que os resultados auferidos foram transferidos para a conta da Ipanema Asset Management no exterior, caracterizando-se, assim, a ocorrência de operações fraudulentas, descritas na letra "c" do item II e vedadas no item I da Instrução CVM nº 08/79.

57. Ademais, as operações foram realizadas com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo previamente ajustados, caracterizando-se a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço, prevista na letra "a" do item II e vedada no item I da Instrução CVM nº 08/79.

58. Ao final, a acusação entende que devem ser responsabilizados a Ipanema CM, Ipanema CCTVM e seu diretor comum Antonio Buffara, Alcyr Collaço e Willy Albachiara, respectivamente, diretor e operador da Ipanema CM, além dos operadores do Santander, Roberto Cantoni Rosa e Marcos Aylon Leão Luz.

III.c. Operações realizadas entre os diretores da Ipanema CM

59. Conforme a acusasão, os diretores da Ipanema CM, Antonio Buffara e Cândido Bocaiuva, realizaram, entre si, 46 operações de Opção Flexível de Ibovespa e de Dólar e 312 operações de Swap DI x Dólar e de Swap DI x Pré.

60. Com as opções flexíveis, os diretores realizavam operações de compra e de venda, no mesmo dia, mantendo, nas operações, o mesmo objeto, data de vencimento, quantidade, valor do prêmio e preço de exercício. Desse conjunto de operações, resultou, sempre, resultado "zero" para os Diretores (fls. 704 a 719).

61. O mesmo ocorreu com os contratos de Swap, que eram realizados sempre em duas operações, uma oposta à outra, mantendo-se o mesmo ativo, vencimento, taxa e valor base (fls. 733 a 798).

62. Na conclusão do relatório de auditoria da BM&F, essas operações, cujos "resultados financeiros foram sempre iguais a "zero", "não indicam qualquer objetividade operacional ou algum fundamento econômico" (fl. 28), razão pela qual poderiam ser consideradas como "tentativa de manipulação de preços, realização de práticas não eqüitativas de mercado ou criação de condições artificiais de oferta e demanda" (fl. 32).

63. Antonio Buffara e Cândido Bocaiuva justificaram as operações afirmando que "era uma forma de exercer o nosso controle gerencial sobre a nossa carteira de opções e swaps sem incorrer em nenhum risco ou custo financeiro" (fls. 1105 a 1116 e 1117 a 1128).

64. Para a acusação, é claro que as operações realizadas "trouxeram como conseqüência um aumento do volume e a ilusão de liquidez, o que refletiu nos volumes e nos preços médios de mercado divulgados pela BM&F", configurando, assim, a ocorrência de criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, descrita na letra "a" do item II e vedada no item I da Instrução CVM nº 08/79, razão pela qual entendem devam ser responsabilizados Antonio Buffara e Cândido Bocaiuva.

III.d. Operações de Opção Flexível - Ipanema CM x Fundiágua

65. No período de 01/01/01 a 28/02/02, a Ipanema CM realizou, para sua carteira própria, operações de intermediação de Opção Flexível de Ibovespa e de Dólar, nas quais a Fundiágua – Fundação de Previdência da Companhia de Saneamento do Distrito Federal ("Fundiágua") figurou como contraparte (fl. 2.103). As operações foram intermediadas pelas corretoras Planner e Socopa.

66. Nas operações realizadas por intermédio da Corretora Planner, a Ipanema CM lucrou R$3.013.260,00 (correspondente ao valor dos prêmios recebidos de R$2.377.260,00 e das liquidações antecipadas de R$636.000,00). Nas operações intermediadas pela Socopa, a Ipanema CM auferiu ganho de R$1.199.500,00.

67. Hélcio Evandro Oliveira Gomes ("Hélcio Oliveira"), diretor estatutário da Fundiágua à época dos fatos, declarou que (fls. 1725/1757):

- as operações com Opção Flexível de Ibovespa foram realizadas "como alternativa à construção simples de um portfólio acionário, uma vez que a gestão de renda variável da Fundação se referencia no índice bovespa como benchmark";

- quanto às Opções Flexíveis de Venda sobre Dólar, foram feitas com "intuito simples de obter ganhos com a queda da cotação da moeda americana";

- com relação à precificação, "em 2001, a Fundiágua ainda não utilizava os modelos Black, Black and Scholes, Merton, para precificação de opções";

- a Planner teria oferecido as duas primeiras operações, realizadas no dia 16/01/01. A partir de então, as operações foram estruturadas internamente pela Fundiágua e "negociadas diretamente com as contrapartes, aí entendidas como sendo os players tomadores finais ou intermediário que os representasse, tendo as Corretoras Planner e Socopa atuado simplesmente como executores das ordens emanadas pela mesa de operações da Fundiágua";

- era o Gerente de Investimentos João Fernando Alves dos Cravos quem transmitia as ordens para a Plannere para a Socopa;

68. João Fernando Alves dos Cravos ("João Cravos") confirmou ter sido o responsável pelas ordens transmitidas à Planner e à Socopa (fls. 1758/1761).

69. Antonio Buffara, diretor da Ipanema CM, afirmou que as operações não foram estruturadas pela corretora e que "a Ipanema nunca teve conhecimento ou contato com referida instituição". Sobre as diferenças entre os valores dos prêmios pagos e recebidos nas operações, Antonio Buffara afirmou apenas que "os ganhos obtidos foram fruto de intermediação de operações no mercado" (fls. 1792/1800).

70. C.H.S., diretor estatutário da Planner, responsável à época pela mesa de operações, esclareceu que a "indicação da Ipanema CM como comitente contraparte foi realizada pela própria Fundiágua" (fls. 1698/1699). S.S.S., assessor da Planner responsável pelo atendimento e execução de ordens da Fundiágua, declarou que quem estruturou as operações de Opção Flexível deste cliente foi a própria Fundiágua e quem transmitiu as ordens foi João Cravos. Com relação à escolha da Ipanema CM como contraparte, afirmou que "nós não tínhamos clientes interessados na operação, encontramos liquidez no mercado através da corretora Ipanema" (fls. 2039/2044).

71. A.A.V., diretor da Socopa, declarou que as operações realizadas foram estruturadas pela Fundiágua e que João Cravos teria transmitido as ordens à Socopa. Além disso, afirmou que a própria Fundiágua que indicou a "Ipanema CM como vendedora das opções" (fls. 1709/1715). Íris Henrique Meinberg, assessora da Socopa que atendeu e executou as ordens da Fundiágua, reiterou as declarações do diretor da Socopa (fls. 2036/2038).

72. Para a acusação, restou comprovado que as operações de intermediação de Opção Flexível de Ibovespa e de Dólar realizadas pela Ipanema CM, durante o ano de 2001, deixaram a Fundiágua em indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade, o que configuraria a ocorrência de práticas não eqüitativas, descritas na letra "d" do item II e vedadas no item I da Instrução CVM nº 08/79.

73. Restou, também, comprovado que as operações de intermediação de Opção Flexível de Ibovespa e de Dólar realizadas pela Ipanema CM tiveram o claro objetivo de produzir vantagem ilícita para esta, que auferiu um ganho de R$ 4.212.760,00, em detrimento da Fundiágua, o que caracteriza a realização de operações fraudulentas, descritas na letra "c" do item II e vedadas no item I da Instrução CVM nº 08/79.

74. Ademais, as operações de intermediação de Opção Flexível de Ibovespa e de Dólar mencionadas, por terem sido realizadas em comum acordo com a Ipanema CM e pessoas ligadas à Fundiágua, com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo previamente ajustados, caracterizam a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço, descritas na letra "a" do item II e vedadas no item I da Instrução CVM nº 08/79.

75. Portanto, a acusação entende que devam ser responsabilizados, pelas irregularidades apontadas, a Ipanema CM e seu diretor Antonio Buffara, Hélcio Oliveira e João Cravos, respectivamente, diretor estatutário e gerente de investimentos da Fundiágua.

III.e. Operações de Opção Flexível - Grupo Ipanema x São Paulo CV

76. No período de 01/01/01 a 28/02/02, estavam registradas na BM&F nove operações de Opção Flexível de Dólar realizadas entre corretoras do Grupo Ipanema e a São Paulo CV, resultando em uma perda de R$ 2.372.076,00 para as corretoras do Grupo Ipanema, já que nenhuma das opções foram exercidas.

77. No mesmo período mencionado, foram realizadas outras nove operações com Opção Flexível de Dólar entre clientes da São Paulo CV e a sua carteira própria. No caso, as opções também não foram exercidas e os clientes da São Paulo CV, que atuaram como lançadores nas operações, auferiram lucro de R$ 2.372.076,00 (fls. 1803/1808 e 1946/1950).

78. Ao final, apurou-se a São Paulo CV comprou opções de seus clientes e as vendeu, nas mesmas condições, para as corretoras do Grupo Ipanema, tendo apurado resultado "zero", conforme Notas de Negociação (fls. 1809/1829).

79. Dessa forma, conforme a acusação, tais operações serviram, tão-somente, para transferir a expressiva quantia de R$ 2.371.076,00 das corretoras do Grupo Ipanema para os clientes da São Paulo CV.

80. Antonio Buffara, diretor da Ipanema CM, declarou que estas opções foram adquiridas para carteira própria da corretora com objetivo de hedge ou tomada de posição. Informou que as operações "não foram estruturadas pela Corretora Ipanema", mas que "foram contratadas no mercado pelo melhor preço". Sobre as perdas sofridas em todas as operações, afirmou que "o mercado não foi favorável". E sobre o fato de oito das nove operações terem sido realizadas na modalidade "sem garantia", afirmou ter "conhecimento de referidas operações e todas essas operações foram realizadas na BM&F com instituições credenciadas pela BM&F", acrescentando que, por isso, "considerava a contraparte sólida" (fls. 1799/1800).

81. Acerca das operações de Opção Flexível de Dólar realizadas em nome da Grandfood Indústria e Comércio Ltda., como cliente da São Paulo CV, Flavio Maluf, sócio e responsável pela realização de tais operações, declarou que a operação do dia 22/01/02 foi estruturada pela São Paulo CV e que achou oportuna realizá-la "pois entendeu que, o real vinha se apreciando em relação ao dólar". Informou, também, que não foi solicitada nenhuma garantia, pois foi avaliado "o risco de crédito em função dos ativos da empresa e de crédito da mesma no mercado" (fls. 1973-1983).

82. Faissal Assad Raad, como cliente da São Paulo CV que realizou operações de Opção Flexível de Dólar no período, declarou que o seu contato na Corretora era Ari Teixeira de Oliveira Ariza e que era "totalmente leigo nestas operações citadas". Afirmou não possuir conhecimento técnico sobre as operações de Opção Flexível e que "toda a questão técnica era desenvolvida e definida pela corretora" (fls. 2020-2021).

83. José Carlos Batista afirmou que qualquer pessoa da mesa da corretora o atendia e executava suas ordens. Sobre o fundamento das operações com Opções Flexíveis de Dólar, declarou ter utilizado para precificação o modelo Black and Scholes. Declarou, ainda, que desconhecia que a contraparte das suas operações era a carteira própria da São Paulo CV e que "não dispunha de fiança naquele momento para disponibilizar", mas acreditava na idoneidade da São Paulo CV, empresa tradicional e autorizada a atuar no mercado pelos órgãos competentes" (fls. 2022/2031).

84. Ari Teixeira de Oliveira Ariza ("Ari Ariza"), agente autônomo da São Paulo CV, declarou que atendia os clientes José Carlos Batista, Faissal Assad Raad, Flavio Maluf e Grandfood Indústria e Comércio Ltda. Afirmou, no entanto, não ter sido o responsável pela estruturação das operações de Opção Flexível, realizadas para carteira própria da São Paulo CV, em contraparte aos seus clientes e às corretoras do Grupo Ipanema. Declarou que as operações "foram cotadas no mercado por conta e ordem dos clientes" e executadas "pelo melhor preço de mercado", sem utilização de qualquer modelo de precificação (fls. 1984/1992).

85. Jorge Ribeiro dos Santos, diretor da São Paulo CV, declarou, por sua vez, que foi o agente autônomo Ari Ariza quem estruturou e executou as operações com Opção Flexível tanto por conta da carteira própria da Corretora como por conta de seus clientes. Da mesma forma, os clientes Flavio Maluf, Grandfood e Faissal Assad Raad declararam que as operações foram oferecidas pela São Paulo CV, tendo José Carlos Batista sido o único a declarar ter estruturado as próprias operações.

86. Conforme a acusação, restou comprovado que nas operações de Opção Flexível apontadas foi utilizado ardil ou artifício com o objetivo de produzir, deliberadamente, perdas para as corretoras do Grupo Ipanema e ganhos para os clientes da São Paulo CV, caracterizando, assim, a ocorrência de operações fraudulentas, descritas na letra "c" do item II e vedadas no item I da Instrução CVM nº 08/79.

87. Ademais, as operações de Opção Flexível realizadas teriam a finalidade de gerar lucro ou prejuízo previamente ajustados, caracterizando-se a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço prevista na letra "a" do item II e vedada no item I da Instrução CVM nº 08/79.

88. Por essa razão, para a acusação, devem ser responsabilizados Ari Ariza, Faissal Assad Raad, José Carlos Batista, a Ipanema CM, a Ipanema CCTVM e o seu diretor, Antonio Buffara.

IV – CONCLUSÃO DA ACUSAÇÃO

89. Ao final, a Comissão de Inquérito propôs a responsabilização das seguintes pessoas:

pela ocorrência de criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço, operações fraudulentas e práticas não eqüitativas, conforme definidas pelas alíneas "a", "c" e "d" do item II e vedadas pelo item I da Instrução CVM nº 08/79, no âmbito do mercado de balcão da BM&F, envolvendo as operações de Swap e Opção Flexível:

Ipanema CM; e

Antonio Buffara, na qualidade de diretor da Ipanema CM e Ipanema CCTVM, à época dos fatos, responsável pelos negócios das corretoras;

pela ocorrência de criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço, operações fraudulentas e práticas não eqüitativas, conforme definidas pelas alíneas "a", "c" e "d" do item II e vedadas pelo item I da Instrução CVM nº 08/79, no âmbito do mercado de balcão da BM&F, envolvendo as operações de Swap e Opção Flexível:

Ipanema CCTVM;

Alcyr Duarte Collaço Filho, na qualidade de diretor da Ipanema CM e da Ipanema CCTVM;

Willy Albachiara, na qualidade de operador da Ipanema CM à época dos fatos;

Roberto Cantoni Rosa, na qualidade de operador do Santander;

Marcos Aylon Leão Luz, na qualidade de operador do Santander;

Hélcio Oliveira, na qualidade de diretor da Fundiágua;

João Cravos, na qualidade de gerente de investimentos da Fundiágua.

pela ocorrência de criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço e operações fraudulentas, conforme definidas pelas alíneas "a" e "c" do item II e vedadas pelo item I da Instrução CVM nº 08/79, no âmbito do mercado de balcão da BM&F, envolvendo as operações de Opção Flexível:

Faissal Assad Raad, na qualidade de cliente da São Paulo CV;

José Carlos Batista, na qualidade de cliente da São Paulo CV.

pela criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço, conforme definida pela alínea "a" do item II e vedada pelo item I da Instrução CVM nº 08/79, no âmbito do mercado de balcão da BM&F, envolvendo as operações de Swap e de Opção Flexível:

Cândido Bocaiuva, diretor das corretoras do Grupo Ipanema.

90. A acusação propôs, ainda, que o Relatório de Acusação fosse encaminhado para o Ministério Público Federal, em função da existência de indícios de crimes de ação penal pública; e à Receita Federal, o que foi cumprido (fls. 2145 a 2148).

V – DEFESAS

V.a. - Ari Ariza

91. Em sua defesa, Ari Ariza alegou, resumidamente, que:

as operações que fizeram parte das análises realizadas pelo Bacen e BM&F não envolvem valores mobiliários, conforme a definição do artigo 2º, da Lei 6.385/76, antes da alteração trazida pela Lei 10.303/01;

as operações foram realizadas conforme o parâmetro de volatilidade da moeda. Até porque, do contrário, a BM&F não aceitaria o registro das mesmas;

a acusação não teria informado qual o "parâmetro usual de mercado" ou o "preço justo" em contraposição às operações realizadas. Por isso, mostra-se impossível rebater o argumento acusatório lançado;

ademais, o modelo Black & Scholes parte de algumas premissas que o afastam da realidade de certos mercados. Por essa razão, analisar as operações fora do contexto do cenário político da época é desprezar elemento significativo para um julgamento adequado;

quanto às operações realizadas, não se localiza um só documento que ateste a sua participação nas mesmas, seja diretamente nas negociações, seja na corretagem;

o acusado José Carlos Batista, um dos titulares das opções, não sequer cita o seu nome nas informações prestadas, mas menciona o nome de outras pessoas, como seus contatos efetivos na São Paulo CV;

como agente autônomo, não podia dispor de poderes para operar livremente, por conta da carteira própria da corretora, ou mesmo assumir riscos de créditos em nome dela;

não se sustenta, portanto, a afirmativa de que seria o responsável pela estruturação das operações que foram levadas a cabo pela São Paulo CV – e a declaração do diretor desta Corretora não pode ser admitida como título de prova, até porque teve suas declarações contraditadas pelos clientes da instituição;

para o Bacen e a BM&F, a única irregularidade das operações diz respeito aos preços praticados para os prêmios e parâmetros de exercício de opção, não tendo sido aventado que tais operações seriam artificiais, tampouco que teriam o condão de influir na demanda, oferta o preço no mercado;

além disso, as operações realizadas não eram, na época dos fatos, consideradas como afetas à disciplina e fiscalização, por não envolviam valores mobiliários, na forma da redação da Lei nº 6.385/76 vigente;

por outro lado, não se admite a imputação por "operação fraudulenta" em razão de participação culposa, mas apenas dolosa.

V.b. – Marcos Aylon e Roberto Cantoni

92. Marcos Aylon e Roberto Cantoni apresentaram defesas separadamente, mas com conteúdo bastante semelhante, na medida em que são representados pelos mesmos advogados. Nessas defesas, alega-se, resumidamente, que:

não há nenhuma prova concreta que demonstre qualquer atitude, seja comissiva ou passiva, que se enquadre entre as cominações administrativas imputadas. Nesse sentido, a CVM não poderia considerar nenhum aspecto que possa ser tido como conduta criminosa, na medida em que persiste processo criminal instaurado justamente para averiguar esse aspecto da conduta dos acusados;

as ordens transmitidas à Corretora Ipanema objetivavam a obtenção das melhores taxas, já que era a única corretora que conseguia liquidez para operações de Swap a longo prazo. Daí porque aquela corretora era bem remunerada – e não porque as operações eram irregulares;

não havia diferença entre as taxas contratadas, mas apenas variação da forma de remuneração da corretagem da corretora, em face do serviço prestado. Por se tratar de operação de baixa liquidez, a remuneração é alta. Havia, ainda, a necessidade de corrigir o descasamento com outras operações de rede (balanço de dólar);

os operadores não eram os únicos que alteravam as taxas, que podiam ser modificadas "na cadeia sucessiva de registro informático", inclusive por outros operadores. Assim, o único modo de provar a sua inocência seria mediante uma auditoria em todo o sistema de informática, no qual eram cadastradas as informações de Swap, ou seja, no Santander e BM&F, com a análise de todas as operações realizadas em favor do Santander, por todos os seus operadores e com todas as corretoras na BM&F;

todos os documentos que serviram de base para a acusação foram fornecidos unilateralmente pelo Banco Santander, o que fere os princípios do devido processo legal e contraditório;

por essas razões, as gravações telefônicas não merecem qualquer respaldo, até porque foram transcritas parcialmente, "sem observância das inúmeras instruções circulares, resoluções, etc. que determinam a manutenção integral da conversa telefônica nessas situações";

um operador não tem total liberdade na mesa operacional; mas ainda que assim fosse, seria inconcebível admitir que a instituição financeira em que trabalhavam não tivesse conhecimento das operações realizadas.

93. Exclusivamente na defesa de Roberto Cantoni, alegou-se, ainda, o seguinte:

sobre a alegação de que teria operado no mercado de Opções Flexíveis de Dólar, em nome próprio, "nada mais fez do que observar a determinação contida no artigo 15 da Instrução CVM nº 387/2003, segundo a qual ‘as pessoas vinculadas a determinada corretora somente poderão negociar valores mobiliários por conta própria, direta ou indiretamente, por intermédio da sociedade a que estiverem vinculadas’";

ademais, "se um operador de mercado de balcão conhecer informação privilegiada em decorrência de seu ofício não necessariamente implica admitir que esteja ele impedido de atuar como investidor próprio na bolsa". "O que ele não pode fazer é, em virtude de seu cargo ou posição, utilizar em proveito próprio de alguma informação relevante ainda não divulgada no mercado";

por outro lado, as opções flexíveis de taxa de câmbio não tem nenhuma relação com as operações de swap que operava para o Santander;

assim, o operador não teria agido em conflito de interesses, perante o Santander – até porque, no caso, o operador "nada mais fez do que arriscar um palpite de mercado a respeito da taxa de câmbio do dólar", em razão da instabilidade gerada pela queda da Torres Gêmeas, nos Estados Unidos da América, em 11/09/01.

V.c. – Willy Albachiara

94. Em sua defesa, Willy Albachiara alegou, resumidamente, que:

não pode figurar no pólo passivo deste processo administrativo, pois atuava como mero operador da Ipanema CM, atividade que não se enquadra nas categorias de entes sujeitos à fiscalização da CVM, conforme disposto no artigo 9º, inciso V, da Lei nº 6.385/76;

ainda que o considerasse administrador da Ipanema CM, não seria possível a sua responsabilização, já que a Ipanema CM não é companhia aberta – e só administradores de companhia aberta estão sujeitos à fiscalização da CVM, conforme, novamente, o artigo 9º, inciso V, da Lei nº 6.385/76.

V.d. – Cândido Bocaiúva

95. Em sua defesa, Cândido Bocaiúva alegou, resumidamente, que:

não pode figurar no pólo passivo deste processo administrativo, pois atuava como Diretor de análise e divulgação de informações da Ipanema CM, atividade que não se enquadra nas categorias de entes sujeitos à fiscalização da CVM, conforme disposto no artigo 9º, inciso V, da Lei nº 6.385/76. Nesse sentido, o acusado jamais assumiu cargo de gestão que tivesse sob sua responsabilidade operações do mercado, quaisquer que fossem;

ainda que o considerasse administrador da Ipanema CM, responsável pelas operações em questão, não seria possível a sua responsabilização, já que a Ipanema CM não é companhia aberta – e só administradores de companhia aberta estão sujeitos à fiscalização da CVM, conforme, novamente, o artigo 9º, inciso V, da Lei nº 6.385/76.

V.e. – Faissal Assad Raad

96. Em sua defesa, Faissal Assad Raad alegou, resumidamente, que:

embora tenha obtido lucro nas operações que realizou – "apenas três operações, em montantes nada expressivos" – não possui nenhuma expertise sobre o funcionamento do mercado de capitais, não tendo interferido na concepção dos negócios feitos em seu nome;

confiou uma "pequeníssima" parcela de sua poupança a Ari Ariza, que administrava esses recursos com inteira discricionariedade;

ao receber informações sobre os investimentos feitos em seu nome, limitava-se a conferir os resultados apurados nos relatórios pertinentes;

por essa razão, não tinha conhecimento prévio das operações que eram feitas e desconhecia as contrapartes com as quase operava – com as quais não possui qualquer relacionamento;

por outro lado, os tipos ilícitos da Instrução CVM nº 08/79 requerem a presença do elemento dolo para sua caracterização, o que não se verifica, no caso.

V.f. – João Cravos e Hélcio Oliveira

97. Em defesa conjunta, João Cravos e Hélcio Oliveira alegaram, resumidamente, que:

Hélcio Oliveira é diretor estatutário da Fundiágua há 8 anos, sendo analista de valores mobiliários certificado pela APIMEC e registrado perante a CVM. João Cravos exerce o cargo de gerente de investimentos da Fundiágua desde dezembro de 2000. É credenciado perante a CVM como agente autônomo, analista de valores mobiliários e prestador de serviços de administração de carteiras de valores mobiliários. Ambos os acusados – que, até a data da defesa, mantinham seus cargos na Fundiágua – têm exercido suas atividades com padrão ético e competência;

diante de indícios de ilícitos praticados por operadores das Corretoras Ipanema e do Banco Santander, o objeto da análise da Comissão de Inquérito foi inexplicavelmente ampliado para toda e qualquer operação em que as corretoras do Grupo Ipanema auferiram lucros, entre as quais duas operações com Opções Flexíveis de Índice Bovespa (em um total de nova operações) e duas operações com Opções Flexíveis de Dólar que foram realizadas com a Fundiágua;

as operações realizadas com as Corretoras Ipanema e a Fundiágua envolveram derivativos diferentes daqueles negociados pelas Corretoras Ipanema com os operadores do Banco Santander. Além disso, as operações apuradas pela acusação foram realizadas dentro do universo de "muitíssimas outras operações praticadas", sendo que todas "faziam parte da estratégia da Fundiágua para a sua carteira de renda variável e contaram com fundamentos técnicos e parâmetros de precificação";

a Fundiágua não figura como acusada, do que se deduz que a Comissão de Inquérito entender que a Fundiágua seria vítima da atuação dos acusados. Se esse fosse o caso, a Fundiágua teria ação contra seu diretor e gestor, mas a Fundiágua jamais teve qualquer intenção de responsabilizá-los – a CVM, portanto, não seria autorizada a "adotar medidas contra os defendentes, uma vez que não tem pela lei essa legitimação extraordinária (agir em nome próprio postulando direito alheio)";

o relatório da Comissão de Inquérito trata com simplicidade, em apenas quatro páginas, acerca da infração cometida pelos acusados, para demonstrar, apenas a obtenção de lucro pela Ipanema em algumas operações que contaram com a Fundiágua como contraparte. Deixou-se, porém, de verificar a culpabilidade dos acusados. A acusação deve ser clara, precisa e circunstanciada, o que não se verifica no presente processo. A Comissão de Inquérito não demonstra, em momento algum, a culpa individual dos acusados. Seria, portanto, inepta a acusação;

quanto ao mérito, não pode ser considerado ilícito a obtenção de lucros, por uma Corretora, em intermediações;

não foram apresentadas provas de conluio entre os acusados, a Ipanema e as outras instituições financeiras que também participaram das operações, não tendo sido indicado, tampouco, o dolo dos acusados. Não se analisou, outrossim, se havia fundamento econômico para as operações realizadas. A Comissão não sequer perguntou se a estratégia de investimento adotada pelos acusados era consistente com o objetivo da Fundiágua naquele ano;

nesse sentido, a CVM seria incompetente para avaliar se os preços praticados nas operações realizadas eram bons ou ruins, sob pena de ofensa ao Parecer de Orientação nº 01/78, pelo qual "não será intenção da CVM pretender entrar no mérito do preço de emissão de ações, interferindo, deste modo, no mercado";

ainda que assim não fosse, as operações realizadas foram justificadas estrategicamente, fundamentadas tecnicamente e, ainda, geraram lucros para a Fundiágua, quando considerada a estratégia planejada para o ano de 2001;

por fim, não se pode exigir que o administrador acerte no resultado das decisões tomadas, mas apenas que estas decisões tenham sido devidamente fundamentadas e com base em informações suficientes para lastreá-las.

V.g. – José Carlos Batista

98. Em sua defesa, José Carlos Batista alegou, resumidamente, que:

realizou apenas quatro operações no mercado de opções flexíveis de dólar, tendo, em razão do sucesso de sua aposta na alta do dólar, logrado obter lucro nas operações;

o final do ano de 2001 e o ano de 2002 foram caracterizados por elevada volatilidade do dólar, que acabou por atingir o patamar de R$ 4,00. Assim, a aposta do acusado estava correta, com base em fundamentação sólida e técnica;

por outro lado, as operações realizadas foram registradas na BM&F, razão pela qual seriam recusadas, se estivessem fora dos parâmetros de mercado;

não existem provas nos autos de que as operações tenham, de alguma forma, interferido no mercado; não existe, tampouco, identificação de quem teria sido prejudicado pelas operações.

V.h. – Ipanema CCTVM, Ipanema CM, Alcyr Colaço e Antonio Buffara

99. Em defesa conjunta, Ipanema CCTVM, Ipanema CM, Alcyr Colaço e Antonio Buffara alegaram, resumidamente, que:

considerando a aquisição da Ipanema CCTVM (sob a denominação de Prática CCTVM) por "novos sócios", que não têm qualquer vínculo com os antigos proprietários, Alcyr Colaço, Antônio Buffara e Cândido Bocaiúva, sua denominação foi alterada para Forte CCTVM. Como os "novos sócios" não têm nenhuma responsabilidade sobre as operações, faz-se necessária a exclusão da Forte CCTVM do pólo passivo do processo;

ainda preliminarmente, requer-se a extinção do processo, com relação a Alcyr Colaço e Antonio Buffara, tendo em vista que eram diretores da Ipanema CM, que não é companhia aberta – e só administradores de companhia aberta estão sujeitos à fiscalização da CVM, conforme o artigo 9º, inciso V, da Lei nº 6.385/76.a CVM;

persistira litispendência do presente processo com o PAS CVM nº 12/04, que trataria, também, das operações realizadas entre a Ipanema CM e a São Paulo CV. Assim, para essas operações, os acusados devem ser absolvidos;

quanto ao mérito, inicialmente, tem-se que os resultados positivos ou negativos das operações, isolados ou agrupados, não são ilícitos;

sobre as operações de intermediação de Swap com o Santander, a CVM não deveria adotar um desvio de padrão interno de uma das partes como indício de ilícito. No caso, tratou-se de uma operação absolutamente corriqueira em qualquer atividade econômica: "Uma empresa, por meio de seus esforços, alcança um bom resultado. Do outro lado, há quem sofra prejuízo. Apura-se o caso, o responsável é demitido e ponto final". Ademais, o Santander, como maior interessado, não propôs nenhuma medida judicial para tratar do caso;

as operações com o Banco BNP Paribas, que, conforme a acusação, guardariam relação com as operações realizadas com o Santander, foram realizadas porque a Ipanema CM preferiu se proteger da instabilidade do câmbio, com operações opostas às realizadas anteriormente. Por outro lado, não haveria qualquer conexão entre as operações citadas, "exceto puramente comercial", já que: (i) a substituição dos administradores do fundo EQD, do Santander pelo Banco BPN Paribas, ocorreu após as operações realizadas com o Santander; (ii) além disso, conforme declaração do representante do Banco BNP Paribas, não havia vínculo entre este Banco e o Santander, relativamente aos investimentos feitos no Brasil;

sobre os pagamentos feitos pelo BNP Paribas em uma conta corrente em Nova York, os acusados declaram, mais uma vez, que não têm, nem nunca tiveram, relação ou vínculo de qualquer natureza com a Ipanema Asset Management (beneficiária dos pagamentos);

sobre as operações entre os diretores da Ipanema CM, não foi demonstrado o dolo dos acusados na intenção de provocar, direta ou indiretamente, o fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários;

sobre as operações de opções flexíveis entre a Prática CM e a Fundiágua, intermediadas pela Planner e Socopa, não era possível que o resultado das operações fosse combinado, pois, no caso, os comitentes nunca mantiveram qualquer espécie de relacionamento. Ainda sobre essas operações, não ficou demonstrado dolo, como indispensável para os tipos descritos nos itens "a", "c" e "d" da Instrução CVM nº 08/79;

as operações realizadas entre as corretoras do Grupo Ipanema, em contraparte com a São Paulo CV, tinham por objetivo a realização de hedge, sendo que o não exercício das mesmas, no caso, não foi necessário. Quanto ao prêmio pago, este não pode ser tratado como prejuízo. Para apurar se o prêmio foi alto ou baixo, é preciso observar os preços praticados no mercado naquele momento, considerando que as corretoras do Grupo Ipanema nunca optariam por preços exorbitantes, que resultasse em prejuízos. Ademais, não há irregularidade, tendo em vista que as operações foram todas registradas na BM&F, o que deu maior transparência;

por fim, e de uma maneira geral, as operações com opções, mesmo sem exercício, geraram os efeitos pretendidos pelas partes, razão pela qual são lícitas, pois cumpriram a sua função, tanto para o lançador, quanto para o titular. Ainda que assim não fosse, não é possível caracterizar o dolo, como elemento subjetivo indispensável à caracterização dos ilícitos consubstanciados no item II da Instrução CVM nº 08/79.

VI – MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA SOBRE A NORMA APLICÁVEL PARA AS OPERAÇÕES DE SWAP E OPÇÃO FLEXÍVEL, REALIZADAS NO PERÍODO DE MARÇO DE 2000 A FEVEREIRO DE 2002

100. Em despacho de 08/08/08, o Diretor Sérgio Weguelin, então relator do presente processo, solicitou à Procuradoria Federal Especializada ("PFE") que se manifestasse sobre a aplicabilidade ou não da Instrução nº 08/79 às operações questionadas, haja vista que, como se depreende do inciso VIII do artigo 2º da Lei nº 6.385/1976, as "referidas operações somente passaram à esfera de competência da CVM com a edição da Lei nº 10.303/2001, que entrou em vigor em 01/03/02".

101. Numa primeira manifestação, pelo MEMO/PFE-CVM/GJU-4/Nº154/08, concluiu-se que a Instrução CVM nº 08/79 não pode ser aplicada, com relação a operações com derivativos, cujos ativos subjacentes não eram valores mobiliários, conforme a redação da Lei nº 6.385/76 antes das alterações trazidas pela Lei nº 10.303/01. Haveria, portanto, para o caso, uma lacuna normativa para aplicação de qualquer penalidade, diante da atipicidade da conduta.

102. Ato contínuo, por meio do despacho ao memorando citado, ponderou-se que, desde dezembro de 1983, com a edição da Deliberação nº 14, as "operações a futuro e de opções de compra de ações, que configurem negócios com resultados adrede acertados, por provocarem alterações indevidas no fluxo de ordem de compra e venda de valores mobiliários e, conseqüentemente, no volume de negócios e na formação regular de preços, são capituladas pela Instrução CVM nº 08, de 08.10.79, que vedou a prática e definiu o conceito de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, em obediência ao art. 18 (item II, ‘b’ ) da Lei nº 6.385, de 07.12.76". Assim, e com fundamento em decisões antecedentes do Colegiado da CVM, a realização de operações com Opções Flexíveis de Ibovespa são consideradas valores mobiliários, sendo, portanto, cabível, neste particular, a aplicação da Instrução CVM nº 08/79.

103. Diante dessas considerações da PFE, os acusados foram intimados a apresentar novas razões de defesa. Via de regra, os acusados argüiram que a manifestação da PFE demonstraria a impossibilidade de aplicação de penalidades pelas condutas praticadas, razão pela qual requereram a sua imediata absolvição. A exceção ocorreu nas manifestações de alguns acusados, que teceram, adicionalmente, a seguintes considerações:

Hélcio Oliveira e João Cravos argumentaram que o Ibovespa não se confunde com a carteira teórica de ações que o compõe. Assim, o Ibovespa deve ser considerado um índice e não um valor mobiliário. Por essa mesma razão, os derivativos referenciados no Ibovespa não se encontravam sob a supervisão da CVM, antes da edição da Lei nº 10.303/01. Nesse sentido, a Deliberação nº 14/83, citada pela procuradoria, não seria uma norma auto-aplicável, capaz de conferir competência para a CVM. Ademais, a referida Deliberação nº 14/83 seria aplicável somente a contratos futuros, e não a Opções Flexíveis de Ibovespa;

Ipanema CCTVM, Ipanema CM, Alcyr Colaço e Antonio Buffara também afirmaram que o Ibovespa não é valor mobiliário. De todo modo, a redação original do artigo 2º da Lei nº 6.385/76 não contempla os derivativos tratados nesse processo. Além disso, as operações analisadas no presente processo foram negociadas no mercado de balcão, não provocando qualquer influência na formação de preço e condições de oferta e demanda. Seria, ainda, inaplicável a Deliberação nº 14/83, que se refere apenas a operações "a futuro e de opções de compra de ações", que eram os dois únicos contratos de derivativos existentes à época de sua criação.

104. Com relação aos demais argumentos, os acusados, ratificaram e reiteraram o conteúdo das defesas anteriormente apresentadas.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 09 de novembro de 2010.

Alexsandro Broedel Lopes

Diretor-relator

[...]” (itálicos, negritos e grifos no original).

DA DECISÃO RECORRIDA.

3. Em 09/11/2010, o Colegiado da CVM assim decidiu:

“Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu:

1. Preliminarmente, rejeitar as argumentações sobre (i) esfera de competência da CVM; (ii) operadores e diretores de Sociedades Corretoras não poderem figurar no pólo passivo de processos administrativos promovidos pela CVM; e (iii) extinção de punibilidade.

2. No mérito:

2.1 Absolver os acusados Ari Teixeira de Oliveira Ariza, Faissal Assad Raad, José Carlos Batista, Roberto Cantoni, Marcos Aylon e Willy Albachiara das imputações que lhes foram formuladas, tendo em vista que estiveram envolvidos em operações que não contemplavam valores mobiliários;

2.2 Absolver os acusados Ipanema Corretora de Mercadorias, Antonio Buffara, Hélcio Oliveira e João Cravos com relação às operações realizadas entre a Ipanema CM e a Fundiágua; e

3. Aplicar, com fundamento no art. 11, inciso II, e seu parágrafo primeiro, inciso I, da Lei nº 6.385/76, as seguintes penalidades:

3.1 Para Antonio Buffara e Alcyr Collaço, na qualidade de diretores da Ipanema CM e Ipanema CCTVM, multa pecuniária individual no valor de R$ 400.000,00, pela realização de operações irregulares, em infração ao inciso I da Instrução CVM nº 08/79;

3.2 Para a Ipanema CM, multa pecuniária no valor de R$ 400.000,00, pela realização de operações irregulares, em infração ao inciso I da Instrução CVM nº 08/79;

3.3 Para Antonio Buffara e Cândido Bocaiuva, na qualidade de investidores, nas operações intermediadas pela Ipanema CM, multa pecuniária individual no valor de R$ 400.000,00;

3.4 Para a Ipanema CM, multa pecuniária no valor de R$ 6.562.740,00, por atuação com carteira própria nas operações com Opção Flexível de Ibovespa realizadas o Fundo EQD, que configuraram a "criação de condições artificiais de demanda, oferta, ou preço", conforme definição contida na alínea "a", inciso II, da Instrução CVM nº 08/79 e vedada pelo inciso I da mesma Instrução.

3.5 Para a Ipanema CCTVM, multa pecuniária no valor de R$ 9.198.804,00, pela realização, como intermediários, de operações irregulares com Opção Flexível de Ibovespa realizadas com o Fundo EQD, que configuraram a "criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço", conforme definição contida na alínea "a", inciso II, da Instrução CVM nº 08/79 e vedada pelo inciso I da mesma Instrução.

O Colegiado decidiu também pela comunicação da decisão da sessão de julgamento ao Secretário da Receita Federal e à Procuradoria da República no Estado de São Paulo, em continuidade aos comunicados já expedidos às autoridades citadas, no decorrer do presente processo (fls. 2159 e 2162).

[...]” (Extrato da Sessão de Julgamento, fls. 3178/3180, negritos no original).

4. O Sr. Diretor Eli Loria e a Sra. Presidente Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana acompanharam o r. voto do Sr. Diretor Relator, lavrado às fls. 3162/3175. Preliminarmente, o Colegiado da CVM tratou das operações realizadas pelos acusados antes da vigência da Lei 10.303/2001. Não foram qualificadas como valores mobiliários as “Operações de Opções Flexíveis de Dólar” e as “Operações de Swap” descritas no Relatório de Acusação, razão pela qual os acusados relacionados no §14 do r. voto do Sr. Diretor Relator foram absolvidos das acusações atinentes às aludidas operações:

“I.a. – Preliminarmente – operações ocorridas antes da vigência da Lei nº 10.303/01

1. Conforme preâmbulo da peça acusatória, são objeto do presente processo operações analisadas no período de março de 2000 a fevereiro de 2002. Esse fato gerou o relatado questionamento, pelo então Diretor-Relator Sérgio Weguelin, acerca da esfera de competência da CVM, alterada em março de 2002, quando entrou em vigor a Lei nº 10.303/01, que alterou o conceito de valores mobiliários.

2. Assim, antes do mérito, é preciso superar essa questão da competência da CVM para aplicar penalidades com relação a eventuais irregularidades nas operações objeto do presente processo.

3. Para facilitar a discussão, dividir-se-ão os tipos de operações envolvidas no processo em três categorias: (i) Operações de Opções Flexíveis de Dólar1; Operações de Swap2; e (iii) Operações de Opções Flexíveis de Ibovespa3.

1 Mencionadas no relatório no item II, das "Operações Denunciadas"; no item III.c, das "Operações realizadas entre os diretores da Ipanema CM"; no item III.d, das "Operações de Opção Flexível - Ipanema CM x Fundiágua"; no item III.e, das "Operações de Opção Flexível - Grupo Ipanema x São Paulo CV".

2 Mencionadas no relatório no item II, das "operações Denunciadas"; item III.a, das "Operações de intermediação de Swap (Ipanema x Santander)"; item III.b, das "Operações realizadas entre Ipanema CM e Fundo EQD"; e item III.c, das "Operações realizadas entre os diretores da Ipanema CM"

3 Mencionadas no relatório item III.b, das "Operações realizadas entre Ipanema CM e Fundo EQD"; item III.c, das "Operações realizadas entre os diretores da Ipanema CM"; e item III.d, das "Operações de Opção Flexível - Ipanema CM x Fundiágua".

4. Sobre as "Opções Flexíveis de Dólar", já tive a oportunidade de me manifestar no voto proferido para o Processo Administrativo Sancionador nº 12/2004, quando ponderei que estas operações somente passaram a ser consideradas operações com "valores mobiliários" após a edição da Lei nº 10.303/01, em vigor desde 1º de março de 2002, que ampliou o rol de "valores mobiliários" a que se refere o artigo 2º da Lei nº 6.385/76.

5. De fato, as "Opções Flexíveis de Dólar" são, tipicamente, contratos derivativos, cujo ativo subjacente (dólar) não é um valor mobiliário. Portanto, considerando que "contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes", só vieram a ser considerados valores mobiliários com o advento da Lei nº 10.303/01, não parece subsistir dúvidas de que tais operações não envolviam, à época dos fatos, valores mobiliários.

6. Sobre o assunto, a PFE, neste caso, também manifestou o entendimento de que as "Opções Flexíveis de Dólar" não podem ser consideradas operações com valores mobiliários, antes da vigência da Lei nº 10.303/01.

7. Outrossim, a PFE manifestou o mesmo entendimento com relação às operações Swap – as quais, no caso, tinham lastro em dólar e DI (depósito intrafinanceiro). Dessa forma, pelos mesmos motivos acima expostos, as operações de Swap, por não envolver valores mobiliários, não são consideradas operações com valores mobiliários, quando realizadas antes de 1º de março de 2002.

8. Restam apenas as operações de "Opções Flexíveis de Ibovespa", sobre as quais pairou divergência nas manifestações da PFE, não obstante tenha-se concluído, ao final, que estas devem ser consideradas operações com valores mobiliários, mesmo antes da vigência da Lei nº 10.303/01, tendo em vista o que dispõe a Deliberação CVM nº 14/83.

9. É verdade que a Deliberação CVM nº 14/83 já tratava de operações a futuro e de opções, genericamente. Mas somente essa constatação não é suficiente para concluir que as "Opções Flexíveis de Ibovespa" podem ser consideradas operações com valores mobiliários. Analisarei, dessa forma, outros dispositivos legais que tratam do assunto.

10. Com efeito, o Decreto-Lei nº 2.286, de 1986, dispunha, em seu artigo 3º, que "constituem valores mobiliários, sujeitos ao regime da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, os índices representativos de carteira de ações".

11. No citado Decreto-Lei nº 2.286/86, destacava-se, ainda, em seu artigo 2º, a competência do Conselho Monetário Nacional ("CMN") para expedir normas atinentes aos contratos e as operações nos mercados a termo, bem como às entidades que os administram e seus participantes.

12. Nesse sentido, em 1992, o CMN publicou a Resolução CMN nº 1.907, que passou a considerar as "opções de valores mobiliários" como valores mobiliários, para efeitos do inciso III, do artigo 2º, da Lei nº 6.385/764.

4 Art. 1º. Considerar como valores mobiliários, para os efeitos do inciso III do art. 2º da Lei nº 6.385, de 07.12.76, os seguintes títulos:

I – Direitos de Subscrição de Valores Mobiliários;

II – Recibos de Subscrição de Valores Mobiliários;

III – Opções de Valores Mobiliários;

IV – Certificados de Depósitos de Ações.

Art. 2º. Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

13. Ora, se são valores mobiliários: (i) as opções de valores mobiliários e (ii) os índices representativos de carteiras de ações, é evidente que as "Opções Flexíveis de Ibovespa" devem consideradas valores mobiliários, no mínimo desde 1992, quando foi publicada a referida Resolução CMN nº 1.907. Conseqüentemente, a CVM é competente para apurar e aplicar penalidades com relação à realização de "Opções Flexíveis de Ibovespa", tal como as descritas no presente processo.

14. Portanto, absolvo todos os acusados que estiveram envolvidos, conforme a acusação, em operações que não envolviam valores mobiliários, como nas operações de Swap e Opções Flexíveis de Dólar, a saber: Ari Teixeira de Oliveira Ariza, Faissal Assad Raad, José Carlos Batista, Roberto Cantoni, Marcos Aylon e Willy Albachiara. Destarte, no mérito, será objeto do presente voto a avaliação da conduta dos acusados que participaram apenas das operações com "Opções Flexíveis de Ibovespa".

15. Essa conclusão torna superado, desde já, o argumento de litispendência do presente processo com o PAS CVM nº 12/04, pois relacionado com as operações de Opção Flexível de Dólar realizadas entre a Ipanema CM e a São Paulo CV.

[...]” (negritos e itálicos no original, grifou-se).

5. O Colegiado da CVM houve por bem afastar a alegação de ilegitimidade passiva formulada pelos acusados.

6. No que tange à alegação de que os operadores e diretores de sociedades corretoras não podem figurar no polo passivo de processos administrativos sancionadores instaurados pela referida autarquia federal, os julgadores afirmaram que o art. 11 da Lei 6.385/1976 dispõe que a CVM poderá impor penalidades aos “infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades por ações, das suas resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar” e também prevê a aplicação de suspensão do “exercício do cargo de administrador” “de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários”. Finalmente, asseverou o Colegiado da CVM que o inciso V do art. 9º da Lei 6.385/1976 prevê a possibilidade de se apurar, mediante processo administrativo, atos e práticas de “participantes do mercado”, entre os quais os operadores e administradores das sociedades corretoras, e que a redação de referido dispositivo prevê até a inclusão de investidores do mercado de capitais no polo passivo de processos administrativos sancionadores, como é o caso de alguns dos acusados do processo em questão.

7. Não foi acolhida a alegação de exclusão da acusada Ipanema CCTVM do polo passivo do processo administrativo sancionador em razão de sua aquisição pela Forte CCTVM. Sustentou o Sr. Diretor Relator que referida aquisição foi realizada no ano de 2004, após o início da investigação dos fatos e operações relatadas nos autos administrativos, mesmo ano em que foi concluída a fase de inquérito que ensejou a instauração do processo administrativo sancionador.

8. No mérito, foram apreciadas as condutas dos acusados no que tange às Operações com, Opções Flexíveis de Ibovespa, qualificadas pelo Colegiado da CVM como valores mobiliários. Pertinente transcrever a apreciação de cada um dos 03 (três) grupos de operações apreciados pelo Colegiado da CVM, a decisão de absolvição ou de condenação e, neste último caso, a dosimetria da respectiva penalidade:

8.1. Operações Flexíveis de Ibovespa realizadas entre as corretoras do Grupo Ipanema e o Fundo EQD: penalidade de multa.

“[...]

II.a. – Ipanema CCTVM, Ipanema CM, Antonio Buffara e Alcyr Collaço, nas operações realizadas entre as corretoras do Grupo Ipanema e o Fundo EQD.

24. O Bacen, ao rastrear 13 depósitos de mais de US$ 4 milhões realizados a favor da "Ipanema Asset Management", em conta bancária em Nova York, apurou que se referiam a 15 operações de Opção Flexível de Ibovespa, realizadas entre a Ipanema CM e a Ipanema CCTVM, em uma ponta, e o Fundo EQD, em outra. Nessas 15 operações, o Fundo EQD figurou como ganhador em todas, atuando como lançador de opção de compra (fl 2102).

25. Destaca-se, para as operações referidas, a cláusula knock in down, que exigia uma queda de cerca de 30% do Ibovespa, no prazo de 1 mês, conforme o caso, para que o titular da opção pudesse exercê-la.

26. Para a acusação, tais operações configuram infrações diversas, a saber: a "criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço"; a realização de "operações fraudulentas"; e "práticas não eqüitativas", conforme conceitos contidos nas letras "a", "c" e "d" do item II da Instrução CVM nº 08/79.

27. Nas defesas apresentadas, por outro lado, não se apresentou nenhuma justificativa razoável para essas operações. No seu principal argumento, os acusados repisaram na suposta ausência de provas de que tais operações não eram legítimas.

28. Entendo, ao contrário, que todos os elementos colhidos deixam deveras claro que as operações realizadas tinham a finalidade de gerar lucro para o Fundo EQD e prejuízo para o Grupo Ipanema, conforme previamente ajustado por aqueles que arquitetaram e concretizaram as aludidas operações. Aqui, vem à tona o texto da já mencionada Deliberação CVM nº 14/83, que orienta a CVM a "afastar distorções incompatíveis com a regularidade, eficiência e confiabilidade que devem predominar no mercado de valores mobiliários", ao se deparar com "negociações que desvirtuam a finalidade com que foram instituídos os mercados a futuro e de opções".

29. No caso, não é crível que uma corretora de valores mobiliários, com as corretoras do Grupo Ipanema, insistissem, por período de mais de um ano, na compra de opções atreladas ao índice Ibovespa, tendo como barreira para o exercício porcentagens de queda da ordem de 30%.

30. Assim, o exercício das Opções Flexíveis de Ibovespa só seria possível se o Ibovespa "desabasse", dentro do período de um mês. Era muito provável, portanto, que nenhuma dessas opções pudessem ser exercidas – como, de fato, não o foram.

31. Como se isso não bastasse, verificou-se que a transferência dos valores relativos aos prêmios recebidos pelo Fundo EQD, com as operações referidas, eram depositados a favor da "Ipanema Asset Management", da qual os dirigentes da Ipanema alegam não ter conhecimento.

32. Não obstante as declarações apresentadas, a acusação diligentemente apontou que, além da semelhança no nome, o logotipo da "Ipanema Asset Management" é idêntico ao utilizado pelas corretoras Grupo Ipanema (fls. 132/138). Sobre esse último ponto, aliás, as defesas não contestaram as evidências trazidas pela acusação, tornando a afirmar que não havia relação ou vínculo de qualquer natureza entre o Grupo Ipanema e a Ipanema Asset Management.

33. E apenas para argumentar, ainda que não houvesse vínculo, a forte relação entre as transferências e as operações realizadas denota, de todo modo, que o objetivo final das Opções Flexíveis de Ibovepa era, tão somente, a transferência de recursos do Fundo EQD para um terceiro. Mais uma vez, não há nenhuma passagem nas defesas que enfrente a constatação do Bacen – endossada pela acusação – de que as transferências bancárias e as operações com Opções Flexíveis de Ibovespa possuem relação direta.

34. Desse modo, considerando os fortíssimos indícios trazidos pelo conjunto acusatório, entendo que as operações ora em análise foram realizadas artificialmente, tendo objetivo diverso daquele que é usual no mercado em que foram praticadas, razão pela qual se enquadram na definição trazida pela alínea "a", do inciso II, da Instrução CVM nº 08/79.

35. Com relação ao enquadramento das operações realizadas como fraudulentas, conforme conceito da alínea "c", do inciso II, da Instrução CVM nº 08/79, noto um problema na parte dispositiva da acusação, segundo a qual as "operações com Opções Flexíveis realizadas pelo grupo Ipanema, em contraparte ao referido Fundo [EQD], tiveram o evidente objetivo de obtenção de vantagem ilícita de natureza patrimonial para estas, em detrimento do Banco Santander e do cotista exclusivo do Fundo EQD, de vez que os resultados auferidos foram transferidos para a conta da Ipanema Asset Management"5.

5 Grifou-se.

36. Como visto, as operações de Opções Flexíveis de Ibovespa, em si, geraram lucros para o Fundo EQD. O prejuízo apontado pela acusação refere-se à transferência de valores em numerário (dólar) do lucro obtido com as operações para a "Ipanema Asset Management". Sucede que essa transferência se deu no mercado financeiro – e a má gestão dos recursos financeiros do Fundo EQD não está em pauta, neste processo.

37. Assim, os motivos contidos na acusação para o enquadramento das operações como fraudulentas, na forma da alínea "c", do inciso II, da Instrução CVM nº 08/79, não ficaram claros, pois pautados unicamente na transferência bancária, ou seja, em fato que extrapola as operações no mercado de valores mobiliários. A transferência pode até servir como demonstrativo de que as operações geraram vantagens patrimoniais para terceiros, mas, para a configuração do tipo, seria preciso ir além, com a indicação precisa dos terceiros que teriam sido mantidos em erro, com aquelas operações6.

6 Conforme a redação da alínea "c", do Inciso II, da Instrução CVM nº 08/79:

"c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros."

38. Por outro lado, não me parece simples o enquadramento das operações como "práticas não eqüitativas", previstas na alínea "d", do inciso II, da Instrução CVM nº 08/79. Isso porque, partindo-se da premissa de que as operações são artificiais, com resultados previamente combinados, fica difícil apontar se houve, de fato, preterimento de alguma das partes nas operações realizadas. Em outras palavras, é preciso questionar se as corretoras do Grupo Ipanema – que perderam com as operações de Opções Flexíveis de Ibovespa realizadas com o Fundo EQD – foram colocadas em "indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes", conforme aponta a acusação.

39. Nesse sentido, a acusação afirma que, na verdade, a situação de "desequilíbrio e desigualdade" ocorreu porque os resultados auferidos pelo Fundo EQD foram "transferidos para a conta da Ipanema Asset Management"7. Sobre esse ponto, ressalto, mais uma vez, que a aludida transferência de recursos se deu no mercado financeiro, fato esse que, isoladamente, não serve para caracterizar a prática prevista na alínea "d", do Inciso II, da Instrução CVM nº 08/79 – que tem por objeto as "negociações com valores mobiliários"8.

7 Grifou-se.

8 Conforme a redação da alínea "d", do Inciso II, da Instrução CVM nº 08/79:

"d) prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários, aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialidade, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação."

40. Mas ainda que seja possível o enquadramento das operações citadas nas hipóteses previstas nas alíneas "c" e "d" do inciso II da Instrução CVM nº 08/79, mediante algum esforço interpretativo do inteiro teor da acusação e dos documentos acostados aos autos, parece-me que esse esforço seria inócuo, por pelo menos duas razões: (i) a constatação de apenas uma das práticas previstas no inciso II da Instrução CVM nº 08/79 não atenua, em nada, a gravidade das operações realizadas9; (ii) para que haja infração ao inciso I da Instrução CVM nº 08/79 basta a ocorrência de uma das hipóteses previstas no inciso II, pois todas elas estão lá descritas, conjuntamente e sem qualquer preponderância entre uma e outra10.

9 Nesse sentido, de acordo com o Inciso III da Instrução CVM nº 08/79, "Considera-se falta grave passível de aplicação das penalidades previstas no art. II, Incisos I a VI da LEI Nº 6.385/76, o descumprimento das disposições constantes desta Instrução."

10 "I – É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não eqüitativas"

41. Em razão do exposto, absolvo os acusados da imputação de realização de "operações fraudulentas" e "práticas não eqüitativas", previstas nas alíneas "c" e "d" do inciso II da Instrução CVM nº 08/79.

42. Concordo, por outro lado, com a responsabilização da Ipanema CM, da Ipanema CCTVM, de seus diretores, Antonio Buffara e Alcyr Collaço, em razão da realização de operações que deram azo à "criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço", conforme definição contida na alínea "a", do inciso II, da Instrução CVM nº 08/79, e vedada pelo inciso I, daquela mesma instrução.

[...]” (negritos, itálicos e grifos no original, exceto §§ 41 e 42, com grifos nossos).

“[...]

III.a. – Acusados que atuaram como intermediários

62. Não seria possível a ocorrência das irregularidades aqui apuradas sem a atuação de intermediários, bem como de seus diretores e operadores.

63. Cabe ao intermediário usar todos os meios necessários para impedir que a operação irregular se concretize, ainda que seja da vontade do investidor. É o intermediário que, primeiramente, cuida da manutenção da higidez do mercado. Do contrário, ficam abertas as portas para a utilização do mercado para fins estranhos à sua finalidade, como se verificou neste caso.

64. Lembre-se, por oportuno, que nas operações com o Fundo EQD, os acusados Ipanema CM e Ipanema CCTVM atuaram tanto como intermediários quanto como investidores, razão pela qual penalidade para ambas será avaliada separadamente, doravante.

III.a.1 – Intermediários nas operações entre estas corretoras e o Fundo EQD: - Antonio Buffara, Alcyr Collaço, diretores da Ipanema CM e Ipanema CCTVM

65. Como visto, foi decisiva a atuação dos diretores e de seu operador para a realização das operações irregulares realizadas entre o Fundo EQD e as corretoras Ipanema CM e Ipanema CCTVM. Na melhor das hipóteses, os diretores Antonio Buffara e Alcyr Collaço foram negligentes ao permitir as operações realizadas no recinto daquelas Corretoras.

66. Considerando, ainda, que não há precedentes que indiquem a atuação desses acusados e, também, a gravidade das operações realizadas, em infração ao Inciso I da Instrução CVM nº 08/79, voto:

- pela aplicação de multa pecuniária individual a Antonio Buffara e Alcyr Collaço, no valor de R$ 400.000,00, conforme previsão do artigo 11, inciso II, e seu parágrafo primeiro, inciso I, da Lei nº 6.385/76.

[...]” (negritos no original; grifou-se).

Penalidades:

“III.c. – Acusados que atuaram, ao mesmo tempo, como intermediários e investidores, nas operações entre as Corretoras do Grupo Ipanema e o Fundo EQD: - Ipanema CM e Ipanema CCTVM

71. A Ipanema CM e a Ipanema CCTVM atuaram com a carteira própria nas operações com Opção Flexível de Ibovespa realizadas com o Fundo EQD, as quais, como visto, configuraram a "criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço", conforme definição contida na alínea "a", do inciso II, da Instrução CVM nº 08/79, e vedada pelo inciso I, daquela mesma instrução.

72. Ocorre que as referidas corretoras utilizaram do seu próprio recinto para a realização das operações irregulares, devendo ser considerada a sua atuação como intermediários das operações irregulares como um agravante para a aplicação das penalidades.

73. Considerando, por fim, que não há precedentes que indiquem a atuação da Ipanema CM e Ipanema CCTVM, voto:

- pela aplicação de multa pecuniária à Ipanema CM, no valor de R$ 6.562.740,00, equivalente a duas vezes o montante da vantagem econômica obtida com as operações de Opção Flexível de Ibovespa realizadas com o Fundo EQD, conforme previsão do artigo 11, inciso II, e seu parágrafo primeiro, inciso III, da Lei nº 6.385/76;

- pela aplicação de multa pecuniária à Ipanema CCTVM, no valor de R$ 9.198.804,00, equivalente a duas vezes o montante da vantagem econômica obtida com as operações de Opção Flexível de Ibovespa realizadas com o Fundo EQD, conforme previsão do artigo 11, inciso II, e seu parágrafo primeiro, inciso III, da Lei nº 6.385/76.

[...]” (negritos no original; grifou-se).

8.2. Operações Flexíveis de Ibovespa realizadas entre os diretores da Ipanema CM: penalidade de multa.

“[...]

II.b. – Ipanema CM, Antonio Buffara e Cândido Bocaiuva, nas operações realizadas entre os diretores da Ipanema CM

43. Como visto, os diretores da Ipanema CM, Antonio Buffara e Cândido Bocaiuva, realizaram, entre si, 46 operações de Opção Flexível de Ibovespa. No caso, os diretores realizavam operações de compra e de venda, no mesmo dia, mantendo, nas operações, o mesmo objeto, data de vencimento, quantidade, valor do prêmio e preço de exercício. Esse conjunto de operações resultou, sempre, resultado "zero" para os Diretores.

44. Nos depoimentos realizados, houve uma certa assunção de que as operações realizadas não se prestavam para as finalidades comumente procuradas em operações dessa natureza, quais sejam, a realização de hedge ou a especulação com a variação do valor mobiliário subjacente (Ibovespa). Declararam, ao contrário, "era uma forma de exercer o nosso controle gerencial sobre a nossa carteira de opções e swaps sem incorrer em nenhum risco ou custo financeiro"11.

11 Grifou-se.

45. Na defesa apresentada conjuntamente não foi apontada qualquer explicação acerca do fundamento das citadas operações, limitando-se ao argumento de que não teria sido demonstrado que Antonio Buffara e Cândido Bocaiuva agiram com dolo, para provocar, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários. A defesa finaliza com a afirmação de que "as operações registradas não são informadas ao mercado diretamente, logo o registro de qualquer operações que fuja aos ditos padrões não afeta, a princípio, o fluxo de ordens".

46. Sobre esses argumentos da defesa, reporto-me, mais uma vez, ao voto que proferi para o Processo Administrativo Sancionador nº 12/2004, em que observei que a "ratio legis" da norma que veda a "criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários" é, na verdade, a proibição de toda e qualquer situação que possa, potencialmente, prejudicar o bom funcionamento do mercado de capitais e a sua higidez.

47. Assim, havendo artificialidade, há efetiva alteração no fluxo de ordens no mercado, já que, independentemente do mercado em que foram operados, os negócios artificiais interferem, sempre, no bom funcionamento do mercado, que passa a ser um meio para transações com finalidades impróprias.

48. E ainda que o impacto da alteração no fluxo de ordens seja desconhecido, isso não descaracteriza a irregularidade, visto que o tipo "condições artificiais de demanda, oferta ou preço" não depende da comprovação do montante da alteração no fluxo de ordens do mercado.

49. Nesse sentido, não importa se as operações ocorreram fora do pregão da Bolsa e foram negociadas em âmbito privado. No caso, o registro das operações na BM&F é suficiente para que se tenha certeza de que os participantes do mercado tiveram real ciência das mesmas. Conforme bem esclarecido pela acusação, as operações realizadas "trouxeram como conseqüência um aumento do volume e a ilusão de liquidez, o que refletiu nos volumes e nos preços médios de mercado divulgados pela BM&F".

50. Conclui-se, assim, que as operações de Opção Flexível de Ibovespa realizadas pelos diretores do Grupo Ipanema, conforme se infere das suas próprias declarações, não objetivavam atender às finalidades comumente procuradas em operações dessa natureza, quais sejam, proteção ou especulação sobre a variação do índice objeto da opção. Ao contrário, procurava-se, propositalmente, obter o resultado financeiro "zero" para as operações.

51. Pelo exposto, as operações realizadas devem ser consideradas "artificiais", conforme a definição trazida pela alínea "a", do inciso II, da Instrução CVM nº 08/79, devendo ser responsabilizados, pela sua realização, a Ipanema CM, Antonio Buffara e Cândido Bocaiuva.

[...]” (negritos, itálicos e grifos no original, exceto § 51, com grifos nossos).

Penalidades:

“III.a.2 – Intermediários nas operações entre os diretores da Ipanema CM: - a própria Ipanema CM

67. A despeito das operações aqui analisadas terem sido realizadas na Ipanema CM pelos seus próprios diretores, não se pode ignorar a responsabilidade da pessoa jurídica por essas ocorrências, que, aliás, é prevista especificamente na norma infringida, qual seja, o Inciso I da Instrução CVM nº 08/7912.

12 "I - É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não eqüitativas." (grifo-se)

68. Considerando, ainda, que não há precedentes que indiquem a atuação da Ipanema CM e, por outro lado, a gravidade das operações, voto:

- pela aplicação de multa à Ipanema CM, no valor de R$ 400.000,00, conforme previsão do artigo 11, inciso II, e seu parágrafo primeiro, inciso I, da Lei nº 6.385/76.

[...]” (negritos no original, grifou-se).

“III.b. – Acusados que atuaram como investidores, nas operações entre os diretores da Ipanema CM: - Antonio Buffara e Cândido Bocaiuva

69. Antonio Buffara e Cândido Bocaiuva atuaram exclusivamente como investidores, nas operações realizadas entre si, intermediadas pela Ipanema CM.

70. Considerando que não há precedentes que indiquem a atuação de Antonio Buffara e Cândido Bocaiuva e, por outro lado, a gravidade das operações, voto:

- pela aplicação de multa pecuniária individual a Antonio Buffara e a Cândido Bocaiuva, no valor de R$ 400.000,00, conforme previsão do artigo 11, inciso II, e seu parágrafo primeiro, inciso I, da Lei nº 6.385/76.

[...]” (negritos no original, grifou-se).

8.3. Operações Flexíveis de Ibovespa realizadas entre Ipanema CM e Fundiágua: absolvição.

“II.c. – Ipanema CM, Antonio Buffara, Hélcio Oliveira e João Cravos, nas operações realizadas entre a Ipanema CM e a Fundiágua

52. A Ipanema CM realizou, para sua carteira própria, operações de intermediação de Opção Flexível de Ibovespa nas quais a Fundiágua figurou como contraparte.

53. As operações com Opção Flexível de Ibovespa foram intermediadas pela Planner, tendo a Ipanema CM auferido lucro total de R$3.013.260,00. Para a acusação, essas operações configuram as condutas previstas nos itens "a", "c" e "d" da Instrução CVM nº 08/79.

54. Na defesa apresentada, é relevante o argumento de que os comitentes, a Ipanema CM e a Fundiágua, nunca mantiveram qualquer espécie de relacionamento, razão pela qual não havia como terem combinado o resultado das operações. Além disso, foi trazido, novamente, o argumento da ausência de comprovação de dolo, como indispensável para os tipos descritos pela acusação.

55. Em que pese a justificada estranheza no resultado das operações, que, conforme a acusação, acabaram por gerar vultosos lucros para a Ipanema CM, é preciso considerar que, de fato, não foram trazidos fortes indícios do liame existente entre a Ipanema CM, a Fundiágua e as pessoas a elas relacionadas. Lembre-se que, no conjunto de operações realizadas, havia outras pessoas envolvidas, tal como a corretora Planner, seus operadores, além da Credit Suisse e do Deutsche Bank, que atuaram, também, como contraparte de algumas das operações, o que acaba por tornar complexa a ligação entre os envolvidos, bem como a suposição de que as operações teriam sido previamente combinadas.

56. Talvez fosse possível colher mais indícios da relação firmada entre a Ipanema CM e a Fundiágua se, por exemplo, a Planner e seus operadores fossem parte do processo, como responsáveis pela intermediação das operações supostamente irregulares. Mas isso não ocorreu.

57. Afora essa ausência de liame, observo, também, que a Ipanema CM não chegou a lucrar em todas as operações de Opções Flexíveis de Ibovespa realizadas em contraparte com a Fundiágua, tendo sofrido prejuízo em algumas delas.

58. Verifico, por fim, que não foram constatadas alegações de prejuízos sofridos em razão de operações irregulares por parte dos dirigentes do Fundiágua ou por terceiros interessados (ao contrário, por exemplo, do que ocorreu com as operações da Ipanema com o Fundo EQD, que geraram denúncias ao COAF, Bacen e Receita Federal, nas quais foram apontadas diversas irregularidades pelos prejudicados).

59. Em suma, o conjunto de indícios e provas com relação às operações com a Fundiágua são significativamente menos robustos quando comparados com os obtidos para as demais operações apuradas no processo.

60. Não vejo, portanto, como considerar as operações com Opção Flexível de Ibovespa, aqui mencionadas, nos conceitos descritos na alínea "a", "c" e "d" do item II da Instrução CVM nº 08/79, razão pela qual absolvo dos acusados Ipanema CM, Antonio Buffara, Hélcio Oliveira e João Cravos, das imputações relativas às operações realizadas entre a Ipanema CM e a Fundiágua.

[...]” (negritos, itálicos e grifos no original, exceto § 60, com grifos nossos).

9. Os apenados foram regularmente intimados da decisão proferida pelo Colegiado da CVM (fls. 3200/3201; 3203/3204; 3221/3222; 3223/3224; 3226/3227; 3255/3256; 3275/3276).

10. Em 03/03/2011 as apenadas Ipanema S/A CM (atualmente denominada Brigadeiro S/A Participações) e Ipanema S/A CCTVM (atualmente denominada Forte S/A CCTVM) apresentaram pedido de reconsideração ao Sr. Diretor Relator da CVM (fls. 3286/3293). Em 05/04/2011, à fl. 3294, o Sr. Diretor Relator da CVM decidiu que o pedido formulado somente poderá ser objeto de discussão em sede de recurso à instância superior.

DO RECURSO.

11. Em 12/05/2011 os apenados apresentaram recurso (fls. 3296/3358), instruído com os documentos acostados às fls. 3359/3399. Eis a síntese das razões recursais:

a) Ausência de competência da CVM (fls. 3308/3318):

Aduzem as Recorrentes que nenhuma das operações relacionadas na decisão recorrida envolveu, à época, valores mobiliários, vez que realizadas antes da vigência da Lei 10.303/2001.

Pedem os Recorrentes a este Conselho seja reconhecida a inaplicabilidade do art. 3º do Decreto-Lei 2.286/1986 ao caso em tela. Para tanto, invocam os Recorrentes a inconstitucionalidade do art. 3º do Decreto-Lei 2.286/1986 por violação ao disposto no art. 55 da Constituição Federal/1967, com as alterações promovidas pela EC nº 01, o qual disciplinava a expedição de Decretos-Leis pelo Sr. Presidente da República; bem como sua não recepção pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em razão do disposto em seu art. 48, inciso XIII, o qual prevê a competência do Congresso Nacional para dispor sobre “instituições financeiras e suas operações”, bem como a revogação de referido dispositivo do Decreto-Lei 2.2.86/1986 a partir de 04/04/1989, em razão do disposto no art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Finalmente, sustentam os Recorrentes a inaplicabilidade da Resolução CMN 1907/1992 ao caso em tela. Aduzem, para tanto, a ausência de competência do Conselho Monetário Nacional (CMN) para tanto, seja à luz do disposto no art. 2º do Decreto-Lei 2.286/1986, quer do quanto previu o art. 2º, inciso III, da Lei 6.385/1976, em sua redação vigente à época da edição de referido ato normativo.

b) Inaplicabilidade da Instrução CVM 08/1979 às Opções Flexíveis (fls. 3319/3325):

Sustentam os Recorrentes que a mencionada Instrução CVM define “condições artificiais de demanda, oferta ou preço” como “aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários” e que o conceito de fluxo de ordens não se aplica a operações com opções flexíveis, razão pela qual não faria sentido falar em condições artificiais de demanda, oferta e preço. As opções flexíveis são negociadas e contratadas diretamente entre as partes e não há a emissão de ordem e, assim, não há fluxo de ordens.

Aduzem os Recorrentes que em cada operação discutida no caso em tela “a demanda era única e exclusivamente pela opção flexível de Ibovespa que foi negociada – um contrato com características únicas, feito ‘sob medida’ para as partes e, portanto, único” (fl. 3320). Opções flexíveis são instrumentos “ilíquidos por definição”, “cada opção flexível contratada é um instrumento com características únicas, oriundo de uma negociação que ocorre fora de bolsa, diretamente entre as partes contratantes.” (fl. 3321).

“Quanto às operações realizadas entre os diretores da IPANEMA S.A. CM, apesar de seu objetivo não ter sido ‘típico’, também não podem ser consideradas como criadoras de ‘demanda artificial’, pois além de únicas, tinham um objetivo econômico definido (monitoramento da carteira de opções flexíveis da IPANEMA S/A CM), que em momento algum pode ser considerado escuso.” (fl. 3321).

“[...] não existe um mercado centralizado para a negociação destas opções e nem qualquer mecanismo de formação de preços.”. “[...] cada operação é negociada e contratada diretamente entre as partes, de modo que tal operação não afeta as negociações realizadas por outros participantes do mercado. Este é uma diferença crucial entre as opções flexíveis e as opções negociadas em pregão.” (fl. 3322).

“[...] o registro na BM&F era meramente uma conveniência, pois evitava a necessidade de se imprimir contratos, colher assinaturas e reconhecer firmas. Ressalte-se que todas as operações sob análise foram realizadas na modalidade ‘sem garantia’. Isso significa que a liquidação financeira de cada opção foi efetuada diretamente entre as partes, sem o concurso da bolsa, e que o comprador de cada opção assumiu integralmente o risco de crédito do lançador.” (fls. 3323/3324).

“[...] a divulgação, pela BM&F, de operações similares àquelas realizadas pelos Recorrentes é tardia, ocorrendo apenas no dia útil seguinte ao seu registro, e omite detalhes essenciais, de modo que não tem como influenciar a formação de preços.” (fl. 3324).

“[...] da mesma forma que é impossível prever, com qualquer nível de certeza, o comportamento futuro do Ibovespa, também é impossível prever o resultado final de operações com opções flexíveis de Ibovespa que tenham sido contratadas a preços de mercado. Logo, não há como se afirmar que estas operações tenham sido realizadas a fim de gerar lucro ou prejuízo previamente ajustado ou auferir vantagem ilícita de natureza patrimonial ou colocar uma das contrapartes em posição de desequilíbrio ou desigualdade face à outra.” (fl. 3325).

Da Ipanema S/A CM:

Sustenta a Recorrente que não há que se falar em qualquer irregularidade por ela praticada, pois não era considerada à época uma entidade participante do sistema de distribuição de valores mobiliários (art. 15 da Lei 6.385/1976, redação vigente à época dos fatos) e a atividade que exerceu foi unicamente a de investidora (fls. 3326/3328). A Ipanema S/A CM foi contraparte do Fundo EQD em “cinco operações de opções flexíveis de Ibovespa” e “não participou, nem como investidora e nem como intermediária, nas operações realizadas e negociadas privadamente entre os seus diretores”. O Sr. Diretor Relator da CVM não apontou qual papel desempenhado pela Ipanema S/A CM nas operações. “A demonstração da conduta própria praticada pelo acusado é elemento essencial para a sua responsabilização” (fl. 3328).

Da Ipanema S/A CCTVM (fls. 3330/3332):

Sustenta a Recorrente que apesar de, na qualidade de corretora de títulos e valores mobiliários, ter objeto compatível com os incisos I, II e III do art. 15 da Lei 6.385/1976, as operações com o Fundo EQD não podem ser caracterizadas na hipótese descrita no inciso I de referido dispositivo legal. Aduz a Recorrente que tais operações não se caracterizam como compras de valores mobiliários em circulação no mercado, para revenda por conta própria e tais opções permaneceram na carteira própria da corretora até as respectivas datas de vencimento. Afirma a Recorrente que sua atuação não foi de mediação na negociação de valores mobiliários e que atuou somente como investidora.

Dos Diretores (Recorrentes Srs. Alcyr Duarte Collaço Filho e Antônio Cláudio Lage Buffara) (fls. 3332/3336):

Sustentam os Recorrentes terem sido “responsabilizados unicamente por serem diretores das empresas [Ipanema S/A CM e Ipanema S/A CCTVM]” (fl. 3332) e que sua condenação carece de fundamento jurídico por não ter sido apontada, no Relatório de Acusação, a conduta própria de cada um que tenha caracterizado qualquer irregularidade.

Das Operações Realizadas com o Fundo EQD (fls. 3336/3344):

No que tange às opções com cláusula de “knock in” adquiridas do Fundo EQD, sustentam os Recorrentes que “a motivação das Corretoras era a de ‘comprar volatilidade’ por um preço baixo. Na avaliação destas, o BNP Paribas, que operava através do Fundo EQD, subavaliava opções com preço de exercício baixo. No cão de opções com barreira ‘knock-in’, o efeito desta subavaliação era magnificado, uma vez que o evento ‘knock-in’ – ocasionado por uma queda acentuada no Ibovespa – poderia ocorrer a qualquer momento durante o prazo de vigência da opção e não apenas na data de vencimento. Isso significa que as opções lançadas pelo Fundo EQD embutiam uma proteção muito barata contra grandes quedas no índice.” (fls. 3336/3337).

“[...] a CVM fez, intencionalmente ou não, um recorte da realidade, ao analisar isoladamente apenas uma parte da operação – a aquisição das opções ‘knock-in’ ao Fundo EQD – e ignorar o ‘hedge’ das Corretoras, implementado por meio da venda da opção Européia ou dos contratos futuros, e o repasse da proteção por meio da venda de opções de venda. Com isso, a CVM interpretou – de forma mais uma vez equivocada – o não exercício das opções ‘knock-in’ como sendo ‘transferências deliberadas de recursos para o EQD.” (fls. 3337/3338).

Aduzem os Recorrentes que, se observados os lucros líquidos da Ipanema S/A CM e da Ipanema S/A CCTVM nos anos de 2000 e 2001, comparados estes com os valores dos prêmios pagos ao Fundo EQD, concluir-se-á que não houve “transferência deliberada”, “pois, se houvesse, em razão dos valores envolvidos, as corretoras teria sofrido quedas substanciais em seus lucros ou até mesmo prejuízos, o que jamais ocorreu. Pelo contrário, neste período ambas as corretoras experimentaram crescimento substancial em seus lucros.” (fl. 3338).

Sustentam os Recorrentes que as Corretoras também mantinham uma pequena parte dessa posição em carteira própria com o objetivo de “hedge” de seu faturamento, à luz das crises enfrentadas nos mercados mundiais a partir do segundo semestre de 1997, que ensejaram um aumento dramático na volatilidade dos mercados, especialmente os de ações. Aduzem que como consequência de tais crises, os mercados sofreram “variações extremas de preço” e também “quedas substanciais nos volumes negociados”. Explica quem as Corretoras sofriam tanto com a redução no volume quanto na margem de ganho de cada operação e que em tais períodos, o faturamento e o lucro das Corretoras sofriam quedas expressivas (fls. 3339/3341).

Das Alegações do Banco PNB Paribas (fls. 3344/3352):

No que tange à afirmação do Presidente do Banco BNP Paribas Brasil descrita no item 44 do Relatório da Decisão da CVM, de que “as operações em que a Ipanema Corretora transfere recursos para o Fundo EQD teriam sido contratadas entre a corretora e o BNP Paribas de Londres como ‘cessão de créditos junto à BM&F’”, sustentam os Recorrentes que o Banco BNP Paribas não apresentou prova da existência da referida “cessão de créditos”. Aduzem os Recorrentes que não ocorreu cessão de créditos de qualquer natureza. Afirmam que o Banco BNP Paribas não apresentou documento que comprove a existência de Ipanema Asset Management e o vínculo entre esta e as corretoras Ipanema S/A CM e Ipanema S/A CCTVM, seus sócios, diretores e funcionários; e que não apresentou prova documental de que tenha feito uma remessa ou depósito em alguma conta do Delta Bank NY que ostente uma Ipanema Asset Management como beneficiária (fls. 3344/3348).

Os Recorrentes reiteram que não têm e nunca tiveram relação ou vínculo de qualquer natureza com Ipanema Asset Management, suposta beneficiária de tais pagamentos, e pugnam sejam desconsideradas “as acusações de realização de suposta ‘cessão de créditos junto à BM&F’ com posterior depósito em uma conta corrente no Delta Bank-NY em favor de uma tal de Ipanema Asset Management”, por infundadas (fls. 3344/3348).

Sustentam, ainda, os Recorrentes que o Presidente do BNP Paribas Brasil “sequer insinuou que a Ipanema teria qualquer responsabilidade. Pelo contrário, por duas vezes ele afirmou que o Banco havia sido vítima de um ‘esquema fraudulento’ implementado por funcionários do próprio Banco.” “[...] ele afirma que as operações irregulares ‘somente foram realizadas graças à decisão pessoal e consciente de prepostos destacados pelo BNPP NY para essa atividade de gestão de recursos do BNP London no Brasil, os quais, utilizando-se da crença que neles foi depositada e do cargo que ocupavam, quebraram as regras vigentes e instalaram uma fraude visando o atendimento de seus próprios objetivos’ e faz menção a ‘um possível esquema fraudulento cujo centro estava em NY”. (fl. 3350).

Afirma os Recorrentes que a responsabilização de apenas uma das contrapartes em operações em que ambas supostamente tenham concorrido para a alegada infração à Instrução CVM 08/1979 configura falha na instrução processual e quebra do princípio da isonomia (fl. 3352).

Das Operações Realizadas entre Diretores da Ipanema S/A CM (Srs. Antônio Claudio Lage Buffara e Cândido Vinícius Bocaiúva Barnsley Pessôa) (fls. 3352/3355):

Aduzem os Recorrentes que à época dos fatos as carteiras de operações com derivativos da Ipanema S/A CM e da Ipanema S/ CCTVM não se encontravam totalmente livre de riscos e estavam expostas a variações no Ibovespa, na taxa de câmbio e na taxa de juros. Inicialmente o monitoramento de tias carteiras era realizado por meio de planilhas Excel, cujas atualizações eram feitas manualmente. Em determinando momento, os Diretores abandonaram tais planilhas e passaram a realizar o monitoramento dos níveis críticos (para acionamento de ordens de “stop loss” ou de chamadas a contrapartes para oferecer rolagens, reversões e reestruturações) por meio do registro de operações privadas, com impacto financeiro zero e risco zero, entre ambos.

Sustentam os Recorrentes que “[o] único objetivo de tais operações era o de indicar claramente (através de datas de vencimento e, no caso das opções flexíveis, preços de exercício ou de barreira específicos) a existência de tais níveis, exclusivamente para uso interno.” e que “[...] Dada a forma em que os relatórios de posição eram gerados pelo sistema da BM&F, e a facilidade com que se podia consultar as posições de um dos Diretores, esta foi a maneira mais simples e eficaz encontrada para marcar e monitorar os níveis críticos. Além disso, o trabalho de atualizar os dados de mercado e de precificar e quantificar o risco de cada operação foi transferido para a própria BM&F, o que efetivamente eliminou os problemas causados por erros de digitação e programação.” (fls. 3353/3354).

Afirmam os Recorrentes que os Diretores das Corretoras entenderam que tais operações não apresentariam risco algum para as Corretoras ou para terceiros e que não produziriam distorção, uma vez que as opções flexíveis utilizadas para marcar níveis críticos foram registradas a preço de mercado, com escolha arbitrária apenas de prazos, preços de exercício ou barreiras, dados que são de livre pactuação entre as partes.

Os Recorrentes questionam a responsabilização de Ipanema S/A CM em razão de tais operações, por entenderem que as mesmas se caracterizam como operações privadas realizadas diretamente entre os Diretores e que a Ipanema S/A CM não atuou como intermediária neste caso.

Das Multas Aplicadas à Ipanema S/A CM e à Ipanema S/C CCTVM (fls. 3355/3357):

Sustentam os Recorrentes que ao aplicar multas em valor equivalente a duas vezes o montante da vantagem econômica obtida com as operações de opção flexível de Ibovespa realizadas com o Fundo EQD, o Colegiado da CVM contradisse os fatos e fundamentos explicitados na própria decisão, a qual, em diversos trechos, descreve que “tais operações, na verdade, não resultaram em vantagem econômica para as Corretoras, mas sim em prejuízo para ambas e ganhos para o Fundo EQD” (fls. 3356).

Aduzem os Recorrentes que a suposta vantagem econômica não poderia consistir na alegada transferência de valores para a Ipanema Asset Management, uma vez que na decisão do Colegiado da CVM consta que “essa transferência se deu no mercado financeiro – e a má gestão dos recursos financeiros do Fundo EQD não está em pauta, neste processo” (fl. 3357).

Afirmam os Recorrentes que o art. 11, parágrafo primeiro, inciso III, da Lei 6.385/1976, expressamente prevê que a base de cálculo da penalidade deve ser a vantagem econômica obtida ou a perda evitada em decorrência do ilícito e o ilícito apontado pela CVM consistiria na infração á Instrução CVM 08/1979 e não na suposta transferência de valores para a tal Ipanema Asset Management (fl. 3357).

Pugnam os Recorrentes pela revisão dos valores das multas que foram impostas às Corretoras.

12. Por meio do Ofício/CVM/SPS/Nº 316/2011, de 16/06/2011, os autos foram encaminhados pela CVM a este Conselho (fl. 3433). Os autos foram recebidos e autuados pela Secretaria do CRSFN sob o nº 13285 em 01/07/2011 (fl. 3434). Em 01/07/2011 os autos foram remetidos pelo Sr. Secretário-Executivo do CRSFN à Coordenação-Geral de Assuntos Financeiros da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (CAF/PGFN), conforme fl. 3435.

DA PRIMEIRA MANIFESTAÇÃO DOS RECORRENTES.

13. Em 27/09/2012 os Recorrentes requereram a juntada de Parecer da lavra do Professor Doutor Marcelo Lamy e reiteraram a alegação de inconstitucionalidade do Decreto-Lei 2.286/1986 apresentada no Recurso (fls. 3436/3440).

14. Em 20/12/2012 a Secretaria do CRSFN encaminhou os autos administrativos à CAF/PGFN após a juntada dos documentos de fls. 3436/3440 (fl. 3441).

15. Em 20/06/2013 a Secretaria do CRSFN encaminhou os autos administrativos à CAF/PGFN após atender à solicitação de cópias formulada pela CVM às fls. 3442/3444 (fl. 3445).

DO PARECER PGFN/CAF/CRSFN/Nº 079/2014.

16. Em 21/05/2014 a D. PGFN apresentou o Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 079/2014, de fls. 3446/3455:

Preliminarmente, afirmou-se a tempestividade dos recursos voluntários e afastou-se a ausência de prescrição da pretensão punitiva.

Ressaltou o I. Procurador da Fazenda Nacional a competência da CVM para fiscalizar operações com contratos futuros com índice Ibovespa mesmo anteriormente à Lei 10.303/2001, fazendo menção a precedentes deste Conselho (Recurso 4.197, julgado em 14/07/2004; Recurso 9.634, julgado em 28/01/2010; Recurso 11.255, julgado em 08/06/2010; e Recurso 11.612, julgado em 15/06/2011) e também ao entendimento esposado pelo E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento do ACR 2004.04.01.034807-9/PR, o qual confirma a ampliação do rol de valores mobiliários sob o poder de fiscalização da CVM por atos normativos do CMN anteriores à edição da Lei 10.303/2001.

Asseverou a D. PGFN que a mesma regularidade se estende à capacidade normativa da CVM desde a edição da Lei 6.385/1976, a qual, além de fundamentar a edição da Deliberação CVM 14/1983, não teve sua situação jurídica substancialmente alterada com a edição da CF/1988, como assentado pelo Colegiado da CVM no julgamento do PAS CVM 15/1990. Sendo assim, quer por força do Decreto-Lei 2.286/1986 e da Resolução CMN 1.907/1992, quer por força da Deliberação CVM 14/1983, as opções flexíveis de Ibovespa futuro efetivamente estavam sob a fiscalização da CVM, mesmo em período anterior à Lei 10.303/2001.

O I. Procurador da Fazenda Nacional entendeu pela improcedência da alegação de incompetência da CVM relativamente a alguns dos acusados, os quais não seriam registrados perante referida autarquia federal. Afirmou, para tanto, a competência da CVM para todos aqueles que atuem no mercado de valores mobiliários, sejam eles entes registrados ou não (art. 9º, inciso V, da Lei 6.385/1976), e a aplicabilidade das disposições da Instrução CVM 08/1979 às pessoas que, atuando no mercado de valores mobiliários, não possuam registro na CVM (esta reconhecida no julgamento do PAS CVM 34/99 realizado em 19/07/2001, e do PAS CVM 09/2002 realizado em 19/07/2006, pelo Colegiado da CVM).

No que tange ao pedido recursal de extinção da punibilidade de Ipanema S/A CCTVM em razão da alienação de seu controle acionário para a Forte CCTVM, sustentou o I. Procurador da Fazenda Nacional que a transferência do controle acionário, por não extinguir a pessoa jurídica cujo controle é transferido, não é apta a servir de causa extintiva de sua punibilidade. Acrescentou que ainda que se pudesse admitir sua possibilidade, a transferência no caso em tela não pode ser tida por “qualificada” nos termos da jurisprudência deste Conselho, pois não houve, na hipótese dos autos, a intermedição de órgão governamental no sentido de induzir a referida operação com fins de manutenção da higidez do Sistema Financeiro Nacional. Asseverou a PGFN que não bastasse ser caso de simples troca de controle acionário, ainda que queira falar em extinção da personalidade jurídica, é fato que o caso em tela versa penalidades pecuniárias, perfeitamente sucessíveis em caso de extinção da pessoa jurídica, razão pela qual não se pode sequer cogitar de violação ao princípio de que a pena não deve passar da pessoa do condenado (CF, art. 5º, inciso XLV). Finalmente, colacionou-se no I. Parecer v. acórdãos proferidos pelo E. Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade de sucessão/transmissão de multas de natureza tributária, moratórias e de ofício, em caso de extinção da pessoa jurídica.

No mérito, entendeu o I. Procurador da Fazenda Nacional adequados e suficientes os fundamentos pelos quais a decisão recorrida afirmou a ocorrência da infração de criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários (Instrução CVM 08/1979, II, “a”), pois “da forma em que estruturadas, as operações em tela claramente tinham objetivo diverso daqueles que usualmente ocorrem no mercado” (fl. 3454). Opinou, assim, a PGFN pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício.

DO SORTEIO DO RELATOR E DA REDISTRIBUIÇÃO DOS AUTOS.

17. Na 367ª Sessão de Julgamento do CRSFN foi sorteado Relator o Conselheiro Marcos Martins Davidovich, seguindo-se a remessa dos autos administrativos para relatoria em 03/06/2014 (fls. 3456/3457).

18. Em 29/07/2014 o Conselheiro Marcos Martins Davidovich declarou impedimento na forma do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN aprovado pelo Decreto 1.935/1996 e encaminhou os autos à ora subscritora, na qualidade de Conselheira Suplente (fl. 3458).

DAS SEGUNDA E TERCEIRA MANIFESTAÇÕES DOS RECORRENTES.

19. Em 17/09/2014 os Recorrentes requereram a juntada do I. Parecer da lavrada do Professor Doutor José Calos de Souza Santos e reiteraram as razões recursais (fls. 3459/3464).

20. Em 29/09/2014 os Recorrentes apresentaram cópia de documentos acostados aos autos do Processo BACEN 0201165365 e requereram sua juntada aos presentes autos (fls. 3465/3468 e documentos de fls. 3469/3471). Sustentam os Recorrentes que referido documento “comprova a inexistência do esquema imaginado pela Comissão de Inquérito que elaborou o Termo de Acusação do presente processo administrativo” e reiteram suas razões recursais (fl. 3467).

21. Finalmente, em 09/10/2014 foi publicada no Diário Oficial da União a pauta da 371ª Sessão de Julgamento a ser realizada em 21/10/2014, intimando-se, assim, o Recorrente.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 14 de outubro de 2014. Marcia Tanji – Conselheira-Relatora.

V O T O

Inicialmente, cumpre afirmar a tempestividade dos recursos voluntários, bem como afastar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva no caso em tela. Para tanto adoto o relato apresentado e o entendimento esposado acerca do tema pelo I. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, nos §§ 6º a 8º do Parecer/PGFN/CAF/CRSFN/Nº 079/2014.

Ainda em sede preliminar, não acolho a alegação de extinção da punibilidade formulada pela Recorrente Ipanema S/A CCTVM e, para tanto, adoto integralmente o entendimento esposado nos §§ 18 a 26 do mencionado Parecer/PGFN/CAF/CRSFN/Nº 079/2014.

O I. Procurador da Fazenda Nacional apresentou na presente sessão um detalhado relato do caso e, assim, entendo suficiente iniciar minha manifestação a partir de apertada síntese das operações descritas no Relatório de Acusação de fls. 2107 e seguintes dos autos administrativos e apreciadas pelo Colegiado da CVM na decisão proferida às fls. 3129 e seguintes.

Em razão de informações e denúncia apresentadas por Banco Santander Brasil S/A acerca de prejuízos sofridos em supostas operações fraudulentas que teriam sido registradas na BM&F e que teriam contado, inclusive, com a participação de traders daquele Banco, o Departamento de Supervisão Direta do Banco Central do Brasil (BACEN) e o Departamento de Auditoria da BM&F realizaram inspeções nas ora Recorrentes Ipanema S/A CM e Ipanema S/A CCTVM.

As inspeções realizadas por BACEN e BM&F tiveram por objeto as 19 operações de Swap DI X Dólar mencionadas na denúncia apresentada pelo Banco Santander S/A e também outras operações registradas pelas inspecionadas junto à BM&F no referido período.

A Gerência de Acompanhamento de Mercado 2 da CVM (GMA-2/SMI/CVM) requereu cópia dos relatórios resultantes dos mencionados trabalhos de apuração e de posse de tais informações apresentou o Relatório de Análise GMA 58/03, de 16/12/2003, por meio do qual foi proposta de abertura de Inquérito Administrativo para a apuração de possível infração à Instrução CVM 08/1979, à Instrução 387/2003 e à Instrução CVM 301/1999 (fls. 02 e seguintes dos autos do processo administrativo sancionador).

Desta feita, foi instaurado Inquérito Administrativo perante a CVM para apurar eventuais práticas irregulares relacionadas a negócios registrados na BM&F, especialmente pelas ora Recorrentes Ipanema S/A CM e Ipanema S/A CCTVM no período de março de 2000 a fevereiro de 2002.

Em 30/09/2005, a Comissão de Inquérito apresentou o Relatório de Acusação (fls. 2107 e seguintes dos autos do processo administrativo sancionador), no qual se encontram descritas as seguintes operações registradas na BM&F, as quais seguem reunidas em 05 (cinco) grupos:

Primeiro Grupo: Operações realizadas entre Banco Santander do Brasil S/A e Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM: 19 operações de Swap DI x Dólar mencionadas na denúncia apresentada pelo Banco Santander Brasil S/A, indicadas no item III.1, §§ 9º a 52 do Relatório de Acusação de fls. 2107 e seguintes; e 157 operações de Swap (120 contratos de Swap DI X Dólar e 37 contratos de Swap DI X Pré), indicadas no item III.2.1., §§ 60 a 64 do mencionado Relatório de Acusação.

Segundo Grupo: Operações realizadas entre Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundo EQD: 41 operações de Swap DI X Dólar, indicadas no item III.2.2, §§ 65 a 81 e 85 a 98 do mencionado Relatório de Acusação; e 15 operações de Opção Flexível de Ibovespa, indicadas no item III.2.2, §§ 83 a 98 do mencionado Relatório de Acusação, e também no item II.a, §§ 24 a 42 do r. voto do Sr. Diretor Relator da CVM (decisão do Colegiado da CVM, fls. 3166/3169 dos autos administrativos).

Pertinente mencionar que, segundo apurou a Comissão de Inquérito da CVM, o citado “Fundo EQD” foi constituído em 03/08/1998 sob a denominação “Paribas London B FIF” e em 01/03/2001 teve sua denominação alterada para “EQD Brazil FIF”. Trata-se de investidor não-residente, o qual, da data de sua constituição até 04/04/2001, teve por administrador o Banco Santander Brasil S/A, e por gestor de sua carteira a Santander Brasil Asset Management Ltda. A partir de 04/04/2001, a administração do aludido fundo e a gestão da carteira deste foram transferidas, respectivamente, para o Banco BNP Paribas Brasil S/A e para o BNP Paribas Asset Management Brasil Ltda., permanecendo a custódia de seus ativos a cargo do Banco Santander Brasil S/A. No que tange aos dispositivos da Resolução CMN 2.689/2000, o investidor não-residente Fundo EQD foi representado no Brasil por Banco Santander Brasil S/A até 17/04/2001 e a partir de referida data, a representação foi transferida ao Banco BNP Paribas Brasil. Finalmente, apurou a Comissão de Inquérito da CVM que o BNP Paribas London Branch era o cotista único do Fundo EQD e que de acordo com a cláusula 4.2. do Contrato de Representação de referido investidor não-residente, “[..] ficou acordado que ‘o Investidor responderá integralmente pela gestão de sua carteira de títulos e valores mobiliários no Pais, podendo contratar serviços de gestão profissional de carteira de instituição devidamente autorizada pela CVM para prestação destes serviços, conforme previsto no Artigo 23 da Lei nº 6385/76 (o Gestor)’” (§§ 68 a 70 do Relatório de Acusação, fls. 2121 dos autos administrativos).

Terceiro Grupo: Operações realizadas entre os Diretores de Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM, Srs. Antonio Cláudio Lage Buffara e Cândido Vinícius Bocaiuva Barnsley Pessoa, ora Recorrentes: 46 operações de Opção Flexível de Ibovespa e de Dólar e 312 operações de Swap DI X Dólar e de Swap DI X Pré, indicadas no item III.2.3, §§ 103 a 108 do mencionado Relatório de Acusação, e também no item II.b, §§ 43 a 51 do r. voto do Sr. Diretor Relator da CVM (decisão do Colegiado da CVM, fls. 3169/3171 dos autos administrativos).

Quarto Grupo: Operações realizadas entre Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundiágua – Fundação de Previdência da Companhia de Saneamento do Distrito Federal (“Fundiágua”): Opções Flexíveis de Ibovespa e Opções Flexíveis de Dólar, operações de intermediação realizadas por Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM, nas quais a Fundiágua figurou como contraparte, na venda ou na compra, operando por meio das corretoras Planner e Socopa, indicadas no item III.2.4, §§ 111 a 121 do mencionado Relatório de Acusação, e também no item II.c., §§ 52 a 60 do r. voto do Sr. Diretor Relator da CVM (decisão do Colegiado da CVM, fls. 3171/3172 dos autos administrativos).

Quinto Grupo: Operações realizadas entre Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e São Paulo CV: Opções Flexíveis de Dólar, indicadas no item III.2.5., §§ 126 a 137 do mencionado Relatório de Acusação.

No que tange às operações anteriormente mencionadas, conforme explicitou o I. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, a Comissão de Inquérito formulou acusação em face de clientes da São Paulo CV. Alguns destes acusados celebraram compromisso com a CVM, ensejando a suspensão do processo administrativo sancionador em relação a tais acusados (art. 11, §§ 5º a 8º, da Lei 6.385/1976).

Foram estas as operações descritas pela Comissão de Inquérito da CVM que suportaram a acusação de violação da Instrução CVM 08/1979, imputada aos ora Recorrentes e Recorridos.

A apreciação do Relatório de Acusação, da decisão do Colegiado da CVM ora recorrida e das razões recursais invoca o enfrentamento do debate sobre o conceito de valores mobiliários instaurado nos presentes autos administrativos.

A este respeito, há que se ressaltar que tal debate foi introduzido nos autos após a apresentação do Relatório de Acusação pela Comissão de Inquérito, a intimação dos acusados e a apresentação das defesas. De fato, distribuídos os autos ao Sr. Diretor Relator, este solicitou a apreciação da matéria pela Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE-CVM). Importante consignar que após a manifestação da PFE-CVM houve a intimação de todos os acusados, aos quais foi devidamente conferida oportunidade para apresentação de defesa também a respeito desta matéria. Portanto, trata-se de controvérsia jurídica devida e tempestivamente instaurada nos autos do presente processo administrativo sancionador.

Qualificar dadas operações como valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976 significa sujeitá-las ao regime jurídico do mercado de capitais , voltado às finalidades arroladas no art. 4º da Lei 6.385/1976.

Nos termos do art. 174 da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), o Estado, na qualidade de agente normativo e regulador da atividade econômica, exerce, na forma da lei, as funções de fiscalização e planejamento.

Por meio da Lei 6.385/1976 foi criada a CVM, autarquia federal à qual foram atribuídas a regulação e o exercício do poder-dever de polícia administrativa sobre o mercado de capitais. Para tanto, a CVM exerce, entre outras, as funções normativa, registrária, fiscalizatória e sancionatória, voltadas às finalidades previstas no art. 4º do referido diploma legal.

Relevam, de forma especial, ao caso em tela as finalidades dispostas nos incisos III e V do mencionado dispositivo legal: “assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados de bolsa e de balcão;” e “evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinadas a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado;”.

Tais finalidades devem nortear a aferição dos contornos da área de manifestação legítima da liberdade e da propriedade pelos particulares face ao interesse difuso na higidez e eficiência do mercado de capitais e, assim, orientar a atuação da CVM e das demais instituições que integram a estrutura deste específico regime jurídico, entre as quais o Conselho Monetário Nacional (CMN), o BACEN, este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), e também os autorreguladores.

Indubitável, portanto, que se faz imprescindível qualificar juridicamente as operações objeto deste processo administrativo sancionador, de forma a aferir a incidência do aludido regime jurídico delineado primordialmente pela Lei 6.385/1976 sobre as mesmas e, assim, a incidência da função normativa exercida pela CVM (Instrução CVM 08/1979) e da função sancionatória exercida pela CVM e também por este Conselho (art. 11, caput e §4º, da Lei 6.385/1976).

Afastando-se do modelo adotado nos Estados Unidos da América, em que a definição de security se desenvolveu por meio de construção jurisprudencial, em 1976 foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro um rol de valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976 (art. 2º de referido diploma legal, em sua redação original).

Creio que refoge ao deslinde do caso concreto a ampliação do debate para abranger a possibilidade de identificação de outros valores mobiliários no ordenamento jurídico não sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976, ou seja, tentar identificar atos ou negócios jurídicos que ostentem características as quais a doutrina pátria já tenha descrito como ontologicamente pertinentes aos valores mobiliários e que não tenham sido submetidos ao regime jurídico delineado primordialmente pela Lei 6.385/1976.

A indagação a ser respondida nos presentes autos é se as operações descritas no Relatório de Acusação são qualificadas juridicamente como valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976 à luz do ordenamento jurídico vigente à época dos fatos. Parece-me que a resposta é afirmativa no que tange às operações de Opções Flexíveis de Ibovespa.

É certo que o rol dos valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976 não se limitava à época dos fatos ao quanto descrito no art. 2º de referido diploma legal. Ora, o Decreto-Lei 2.286/1986 dispôs em seu art. 3º:

“Art. 3º. Constituem valores mobiliários, sujeitos ao regime da Lei nº 6.385/1976, de 7 de dezembro de 1976, os índices representativos de carteira de ações e as opções de compra e venda de valores mobiliários”.

Ou seja, à luz do art. 3º do Decreto-Lei 2.286/1986 não há dúvida de que o índice representativo de carteira de ações denominado “Ibovespa” e a “opção de compra e venda de Ibovespa” qualificam-se como valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976.

Portanto, as operações de Opção Flexível de Ibovespa realizadas entre março de 2000 e fevereiro de 2002 e descritas no Relatório de Acusação da Comissão de Inquérito da CVM são valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976. Para assim qualificá-las entendo suficiente a dicção do art. 3º do Decreto-Lei 2.286/1986, revelando-se despiciendo o recurso ao teor da Resolução CMN 1907/1992.

Com efeito, desde a edição do Decreto-Lei 2.286, ou seja, desde 1986 são valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976 “os índices representativos de carteira de ações e as opções de compra e venda de valores mobiliários”.

O mesmo não se pode dizer sobre as operações também descritas no Relatório de Acusação da Comissão de Inquérito que ostentam por ativos subjacentes taxa de juros e câmbio, uma vez que referidas operações não se encontram arroladas no art. 2º da lei 6.385/1976 em sua redação original e também não se identifica qualquer outro dispositivo legal a assim qualificá-las em período anterior à reforma promovida pela Lei 10.303/2001.

Não acolho o pedido formulado pelas ora Recorrentes para que este Conselho reconheça a inconstitucionalidade do Decreto-Lei 2.286/1986, e, assim, deixe de aplicá-lo ao caso concreto.

Como afirmam os Recorrentes, o E. Supremo Tribunal Federal (STF) não declarou a inconstitucionalidade do art. 3º do Decreto-Lei 2.286/1986. Tampouco reconheceu a E. Corte a não recepção de referido dispositivo do Decreto-Lei pela ordem constitucional inaugurada em 1988, até a presente data. Acrescento que não há notícia de que o Chefe do Poder Executivo tenha considerado referido dispositivo do Decreto-Lei 2.286/1986 inconstitucional e assim tenha determinado que o mesmo deixe de ser aplicado no âmbito da Administração Pública Federal.

À luz da presunção da constitucionalidade das leis, adoto o entendimento há muito vigente neste Conselho, no sentido da impossibilidade de assim fazê-lo em julgamentos proferidos por este órgão colegiado. O recurso em processo administrativo sancionador não é a sede para se reconhecer a aventada inconstitucionalidade do art. 3º do Decreto-Lei 2.286/1986.

A este respeito, cumpre ressaltar o entendimento esposado pelo E. STF no julgamento da ADI 221/MC:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISORIA. REVOGAÇÃO. PEDIDO DE LIMINAR.

- por ser a Medida Provisória ato normativo com força de lei, não é admissível seja retirada do Congresso Nacional a que foi remetida para o efeito de ser, ou não, convertida em lei.

- em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com força de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos e da competência exclusiva do Poder Judiciário. Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia - e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade -, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais.

- a Medida Provisória n. 175, porém, pode ser interpretada (interpretação conforme a constituição) como ab-rogatória das Medidas Provisórias n.s. 153 e 156. Sistema de ab-rogação das medidas provisórias do direito brasileiro.

- rejeição, em face desse sistema de ab-rogação, da preliminar de que a presente ação direta de inconstitucionalidade está prejudicada, pois as Medidas Provisórias n.s. 153 e 156, neste momento, só estão suspensas pela ab-rogação sob condição resolutiva, ab-rogação que só se tornara definitiva se a Medida Provisória n. 175 vier a ser convertida em lei. E essa suspensão, portanto, não impede que as medidas provisórias suspensas se revigorem, no caso de não conversão da ab-rogante.

- o que está prejudicado, neste momento em que a ab-rogação esta em vigor, e o pedido de concessão de liminar, certo como e que essa concessão só tem eficácia de suspender "ex nunc" a lei ou ato normativo impugnado. E, evidentemente, não há que se examinar, neste instante, a suspensão do que já está suspenso pela ab-rogação decorrente de outra medida provisória em vigor. Pedido de liminar julgado prejudicado "si et in quantum". (ADI 221 mc, relator(a): Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/1990, DJ 22-10-1993 pp-22251 ement vol-01722-01 pp-00028).

Há que se considerar que por meio de medidas provisórias, por exemplo, operações e contratos foram qualificados como valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976. Pertinente mencionar a Medida Provisória 1.637/1998, convertida em lei em 2001, por meio da qual “os títulos e contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros”, “quando ofertados publicamente”, foram qualificados como valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976, dando início à regulação sobre o mercado de títulos e contratos coletivos.

No que tange à inserção das opções, especificamente da Opção de Ibovespa, no rol de valores mobiliários sujeito ao regime da Lei 6.385/1976, imprescindível considerar que toda uma sorte de efeitos jurídicos espraiou-se a partir da introdução do aludido Decreto-Lei no ordenamento jurídico brasileiro.

Portanto, declarar a inconstitucionalidade e afastar a aplicabilidade do art. 3º do Decreto-Lei 2.286/1986 apenas para afastar a função sancionatória da CVM e deste Conselho em específico processo administrativo sancionador não me parece ser uma solução possível também à luz da regulação do mercado de capitais.

Não se está a mencionar apenas a segurança jurídica conferida aos negócios firmados no mercado de opções face ao delineamento constante no Código Civil vigente à época da edição do Decreto-Lei 2.286/1986. Trata-se, em verdade, do início da disciplina jurídica do mercado de derivativos, que já se encontrava em franco desenvolvimento no Brasil.

Ilustram esta constatação as Resoluções expedidas pelo CMN. Além de qualificar referidas opções como valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976, o mencionado Decreto-Lei 2.286/1976 conferiu competência ao CMN para disciplinar tal mercado.

Pertinente mencionar a resolução CMN 1190, de 17 de setembro de 1986, que determinou “[..] que, previamente a sua implementação, os modelos de contratos para negociação em bolsas de mercadorias ou de futuros sejam submetidos à aprovação do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários, essa última na hipótese de estar o objeto respectivo referenciado em qualquer dos valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei nº 6.385, de 07.12.76.”; conferiu instrumentos ao BACEN e à CVM para “prevenir ou corrigir situações anormais de mercado, em especial aquelas que possam configurar a criação de condições artificiais de demanda ou de oferta, manipulação de preços, fraude e utilização de prática não equitativa”; estabeleceu que “a partir desta data, ficam as bolsas de mercadorias e de futuros, bem como os participantes dos mercados por ela administrados, obrigados a prestar ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários todas as informações necessárias ao exercício das atribuições que lhe foram conferidas pelo Decreto-Lei nº 2.286, de 23.07.86.”, e que conferiu ao BACEN e à CVM competência para a edição das normas e a adoção das medidas julgadas necessárias à execução do disposto na referida Resolução CMN.

Por meio da Resolução CMN 1645, de 06 de outubro de 1989, estabeleceu-se que as bolsas de mercadorias e de futuros devem prever, em suas normas operacionais, dispositivos que possibilitem prevenir ou corrigir situações anormais de mercado que possam configurar infrações a normas legais ou regulamentares, ou que consubstanciem práticas não equitativas, modalidades de fraude ou manipulação. Para tanto, as bolsas devem promover “a fiscalização direta e ampla de seus associados, podendo, para tanto, examinar livros e registro de contabilidade e outros papéis ou documentos ligados à atividades desses, mantendo à disposição do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários os relatórios de inspeção elaborados por seus fiscais ou auditores.”. As bolsas de mercadorias e de futuros e seus associados devem prestar informações, inclusive aquelas de caráter sigiloso, necessárias ao controle e acompanhamento dos mercados por elas administrados, requeridas por BACEN e CVM. As mencionadas normas operacionais devem ser submetidas ao BACEN e à CVM, aos quais também foi conferida competência para adotas as medidas que entenderem necessárias ao bom funcionamento do mercado, inclusive mediante a edição de normas.

Nos termos da Resolução CMN 2.688, de 26 de janeiro de 2000, aos bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários e sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários foi facultada a realização de operações de swap, de opções sobre swap, com opções não padronizadas referenciadas em debêntures simples ou conversíveis em ações, em notas promissórias e em ações de emissão de companhia aberta, no mercado de balcão, por conta própria ou de terceiros. Foi estabelecida a obrigatoriedade de registro das referidas operações em sistema administrado pela Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos – CETIP ou em outros sistemas de registros, de custódia e de liquidação, devidamente autorizados pelo BACEN ou pela CVM e que atendam às necessidades de fiscalização e controle por parte das citadas autarquias federais. Extrai-se da leitura da referida Resolução CMN elementos da disciplina da negociação de referidos valores mobiliários no mercado de balcão, especialmente a competência atribuída à CVM e ao BACEN para, nas respectivas áreas de atuação, “modificar o elenco de operações de swap e de opções passíveis de realização, estabelecer as condições para a contratação das mesmas, bem como delimitar a atuação das instituições mencionadas [neste artigo] relativamente a essas operações.”, e para adotar medidas e editar as normas que se fizerem necessárias.

A Resolução CMN 2.873, de 26 de julho de 2001, dispôs sobre a realização de operações de swap, a termo e com opções no mercado de balcão, e sobre contratos negociados em bolsas de mercadorias e de futuros e entidades autorizadas pelo BACEN ou pela CVM. Além de repisar a competência de BACEN e de CVM para a disciplina das referidas operações, explicitou-se a distinção entre mercado de bolsa e mercado de balcão (“considera-se realizada em mercado de balcão a operação cuja contratação não seja efetivada por meio de leilão ou apregoamento”) e também foi estabelecida a obrigatoriedade de registro das operações anteriormente mencionadas em sistema administrado pelas bolsas de valores, bolsas de mercadoria e de futuros ou por entidades devidamente autorizadas pelo BACEN ou pela CVM, nas respectivas áreas de competência, à prática de tal atividade e que atendam às necessidades de fiscalização e controle por parte das citadas autarquias federais.

Cumpre tecer breve observação acerca do teor da Resolução CMN 1.907, de 26 de fevereiro de 1992, por meio da qual o CMN, com fundamento no art. 2º da Lei 6.385/1976, considerou “valores mobiliários” algumas operações, entre as quais as “opções de valores mobiliários”. Conforme anteriormente explicitado, as opções de Ibovespa foram qualificadas como “valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976” por meio do art. 3º do citado Decreto-Lei 2.286/1986, dispositivo suficiente a sujeitá-las ao regime jurídico do mercado de capitais. Portanto, no que tange especificamente às opções de Ibovespa, é de se concluir que a Resolução CMN 1.907/1992 apenas se referiu a um instituto já presente no ordenamento jurídico brasileiro, introduzido pelo referido Decreto-Lei no ano de 1986.

Ainda que assim não o fosse, é certo que a Resolução CMN 1.907/1992 é anterior à realização das aludidas operações pelos ora Recorrentes e Recorridos e, assim, revela-se pertinente e relevante a menção constante do § 11 do Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 079/2014 ao v. acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento de recurso nos autos judiciais 2004.04.01.034807-9/PR, a indicar o entendimento do Poder Judiciário pela legalidade do exercício de tal competência conferida ao CMN pelo art. 2º da Lei 6.385/1976, em sua redação original.

Afirma-se, assim, a incidência da competência da CVM para apurar as condutas perpetradas pelos ora Recorrentes e Recorridos no que tange às operações de Opções Flexíveis de Ibovespa indicadas pela Comissão de Inquérito do Relatório de Acusação e apreciadas pelo Colegiado da CVM na decisão ora recorrida, entendimento este esposado também pela D. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) nos §§ 9º a 14 do Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 079/2014.

Sendo assim, revela-se irreparável a decisão do Colegiado da CVM no que tange às operações de swap e de opções que tenham por ativo subjacente juros e câmbio, realizadas pelos ora Recorridos anteriormente à reforma legislativa promovida em 2001. Tais operações, à época dos fatos, não se qualificavam como “valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976”, e sobre tais operações não há incidência das funções normativa (Instrução CVM 08/1979), fiscalizatória (art. 9º da Lei 6.385/1976) e sancionatória (art. 11 do referido diploma legal) conferidas à CVM.

Por tal razão, voto pela manutenção do arquivamento de todas as acusações formuladas pela Comissão de Inquérito da CVM no que tange às imputações que tenham por objeto as operações de Swap DI X Dólar, de Swap DI X Pré e de Opções Flexíveis de Dólar, a ser mantida, portanto, a decisão da CVM de absolvição dos Recorridos Srs. Ari Teixeira de Oliveira Ariza, Faissal Assad Raad, José Carlos Batista, Roberto Cantoni, Marcos Aylon e Willy Albachiara (§74 do r. voto do Sr. Diretor Relator da CVM de fls. 3175 dos autos administrativos, o qual foi acompanhado por unanimidade pelos demais membros do Colegiado da referida autarquia federal).

O mesmo se diga quanto às condutas praticadas pelos ora Recorrentes Ipanema S/A CM, Ipanema S/A CCTVM, Srs. Antônio Cláudio Lage Buffara, Cândido Vinícius Bocaiuva Barnsley Pessoa, Alcyr Duarte Collaço Filho, Hélcio Evandro Oliveira Gomes, e João Fernando Alves dos Cravos, as quais envolvam operações de Swap DI X Dólar, de Swap DI X Pré e de Opções Flexíveis de Dólar, pois apenas podem ser objeto de sanção pela CVM as condutas praticadas pelos referidos Recorrentes e Recorridos atinente às operações com valores mobiliários, no caso concreto, as Opções Flexíveis de Ibovespa.

Portanto, cumpre apreciar a conduta dos ora Recorrentes e Recorridos no que tange às Opções Flexíveis de Ibovespa indicadas no Segundo Grupo (operações realizadas entre Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundo EQD); no Terceiro Grupo (operações realizadas entre Diretores de Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM, Srs. Antonio Cláudio Lage Buffara e Cândido Vinícius Bocaiuva Barnsley Pessoa) e no Quarto Grupo (operações realizadas entre Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundiágua), anteriormente mencionados.

Há duas alegações apresentadas nas razões recursais que desafiam enfrentamento. Sustentam os Recorrentes que tais operações teriam sido realizadas em “negociações privadas”, razão que entendem suficiente a afastar a competência da CVM e deste Conselho para a aplicação de penalidades administrativas. A seu turno, aduz a Recorrente Ipanema S/A CM que à época dos fatos as chamadas “corretoras de mercadorias” não integravam o sistema de distribuição de valores mobiliários disciplinado no art. 15 da Lei 6.385/1976, na redação vigente até a reforma legislativa promovida em 2001, razão pela qual entende que sua atuação à época não estava adstrita às normas expedidas pela CVM e às penalidades previstas no art. 11 da Lei 6.385/1976.

Quanto à primeira alegação, há que se buscar a distinção entre negociação pública e negociação privada com valores mobiliários, e apreciá-la à luz do regime jurídico do mercado de capitais.

Para tanto, há que se pensar em negociação privada e negociação nos denominados mercados regulamentados, os quais foram anteriormente citados quando da brevíssima exposição a respeito das Resoluções expedidas pelo CMN.

Integram os mercados regulamentados o mercado de bolsa e o mercado de balcão. Interessa ao caso concreto mencionar uma peculiaridade que se verifica no Brasil, em que tradicionalmente se distinguem balcão organizado e balcão não organizado. Frise-se, desde já, ambos mercados de balcão e, portanto, regulamentados.

Explica Otávio Yazbek:

“[...] a caracterização do mercado de balcão organizado envolve algum tipo de controle sobre a legitimidade do processo de formação de preços, ainda que, diferentemente do que ocorre nos mercados de bolsa, a formação de preços propriamente dita não seja o seu alvo.

Já o mercado de balcão não-organizado não é administrado por nenhuma instituição, ainda que, conforme o que se esteja nele negociando, possa haver algum tipo de submissão, mais ou menos direta, conforme o caso, à regulamentação estatal [...]”.

Um dos exemplos de mercado de balcão apresentados pelo mencionado autor é o “sistema de registro da BM&F para derivativos”.

Pertinente mencionar a r. declaração de voto apresentada pelo Sr. Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra no julgamento do Recurso 4482 (Processo BCB 0001019646, Acórdão/CRSFN 6930/05) por este Conselho, em cujos termos foram explicitadas relevantes especificidades do contrato de opções flexíveis registrado no sistema da BM&F, ao qual foi atribuída a qualificação de “típico contrato de balcão”. A livre pactuação das cláusulas entre as partes contratantes é o que o distancia dos contratos de opção negociados no mercado de bolsa. De toda sorte, em ambos os casos a negociação ocorre em mercados regulamentados, de bolsa ou de balcão.

Em outra oportunidade, este Conselho apreciou operações de opções flexíveis de Ibovespa registradas no sistema da BM&F, qualificou-as como “negociações em mercado de balcão”, sem que tenha sido instaurada qualquer controvérsia a respeito, conforme Acórdão/CRSFN 11038/12, extraído do julgamento do Recurso 11981 (Processo BCB 0501284933).

Talvez decorra da citada peculiaridade do mercado brasileiro a dificuldade identificada em tempos passados para distinguir negociação privada e mercado de balcão não organizado. Além das Resoluções expedidas pelo CMN anteriormente mencionadas, a CVM também se manifestou sobre o tema, por meio da Deliberação CVM 20, de 15 de fevereiro de 1985, revogada quando da edição da Instrução CVM 461/2007. Conforme referida Deliberação, caracterizavam-se como negociações privadas “aquelas realizadas diretamente entre os interessados, compradores e vendedores, sem a presença dos intermediários que compõem o sistema de distribuição a que se refere o artigo 15 da Lei 6.385/1976”, e “a participação de sociedades ou profissionais integrantes do sistema de distribuição, comprando ou vendendo valores mobiliários, por si só torna pública a negociação, o que impede a sua realização fora de Bolsa de Valores ou do mercado de balcão;”.

Não se ignora o fato de que o entendimento esposado na Deliberação CVM 20/1985 possa ter agregado certo grau de dificuldade à apreciação de algumas operações realizadas pelos intermediários para carteira própria, mais comumente experimentadas nas negociações de ações, e também de valores mobiliários que tenham as ações por ativo subjacente, em reorganizações societárias. Porém, é certo que as mencionadas Resoluções CMN e a Deliberação CVM 20/1985 realçaram o papel e a responsabilidade dos intermediários no mercado de valores mobiliários, apartando intermediários e investidores.

Finalmente, a Instrução CVM 461/2007 assim disciplinou a matéria:

“Art. 2º Os mercados regulamentados de valores mobiliários compreendem os mercados organizados de bolsa e balcão e o mercados de balcão não-organizados.

Art. 3º Considera-se mercado organizado de valores mobiliários o espaço físico ou o sistema eletrônico, destinado à negociação ou ao registro de operações com valores mobiliários por um conjunto determinado de pessoas autorizadas a operar, que atuam por conta própria ou de terceiros.

§1º Os mercados organizados de valores mobiliários são as bolsas de valores, de mercadorias e de futuros, e os mercados de balcão organizado.

§2º Os mercados organizados de valores mobiliários devem ser administrados por entidades administradoras autorizadas pela CVM.

Art. 4º Considera-se realizada em mercado de balcão não organizado a negociação de valores mobiliários em que intervém, como intermediário, integrante do sistema de distribuição de que tratam os incisos I, II e III do art. 15 da Lei nº 6.385, de 1976, sem que o negócio seja realizado ou registrado em mercado organizado que atenda à definição do art. 3º.

Parágrafo único. Também será considerada como de balcão não organizado a negociação de valores mobiliários em que intervém, como parte, integrante do sistema de distribuição, quando tal negociação resultar do exercício da atividade de subscrição de valores mobiliários por conta própria para revenda em mercado ou de compra de valores mobiliários em circulação para revenda por conta própria.”.

Do quanto exposto, conclui-se que as operações de Opções Flexíveis de Ibovespa objeto do presente processo administrativo sancionador foram realizadas no mercado de balcão. Referidas operações foram registradas junto ao sistema da BM&F consoante determinado na Resolução CMN 2873/2001, sendo possível verificar, portanto, terem sido realizadas no mercado de balcão organizado.

Ainda assim, não há dúvida que as dificuldades enfrentadas em tempos passados para a distinção entre mercado de balcão não organizado e negociação privada ressoam no caso concreto. De fato, os ora Recorrentes sustentam que a caracterização de dada operação de Opção Flexível de Ibovespa como negociação privada seria apta a afastar por completo a incidência do regime jurídico do mercado de capitais. De tal qualificação resultaria a ausência de competência da CVM e, assim, deste Conselho, para a apreciação e a apenação de tais condutas.

Portanto, apesar da firme convicção de que as operações de Opção Flexível de Ibovespa em tela foram cursadas no mercado de balcão organizado, entendo pertinente buscar o exaurimento da questão tal como posta pelos ora Recorrentes.

Ainda que se pudesse adotar por premissa a hipótese de tais operações caracterizarem negociação privada, há que se considerar que são indubitavelmente operações com valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976, a atrair a incidência da regulação estatal setorial.

Com efeito, na forma da Lei 6.385/1976 sujeitam-se a referido regime jurídico os valores mobiliários (primordialmente, art. 2º da Lei 6.385/1976) e as atividades arroladas no art. 1º do referido diploma legal. Ressalte-se a previsão constante do inciso II do art. 1º da Lei 6.385/1976, desde sua redação original: “a negociação e intermediação no mercado de valores mobiliários;”.

Vale dizer: a realização de negociação privada evidentemente não é apta a retirar de seu objeto a qualificação jurídica “valores mobiliários”. A “negociação de valores mobiliários”, privada ou pública, está adstrita ao regime jurídico instituído primordialmente pela Lei 6.385/1976.

Ao escrutinar o tema, é possível identificar recorrente menção à chamada “instrumentalidade do conceito de valores mobiliários”.

No entanto, creio que a questão invoca, em verdade, a apreciação do exercício das funções cometidas à CVM, especialmente da função normativa, à luz das finalidades insculpidas no art. 4º da Lei 6.385/1976, que encerram os standards para a aferição da juridicidade da atuação estatal sobre a atividade econômica em sentido estrito.

A presença de valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976 e/ou de atividade prevista no art. 1 º do referido diploma legal é apta a atrair a incidência do regime jurídico do mercado de capitais. Portanto, o debate acerca do conceito de valores mobiliários ou de atividade desenvolvida no mercado de capitais diz respeito aos critérios estabelecidos pelo legislador para a submissão de determinada operação ou atividade à específica atuação regulatória do Estado, e não aos critérios para aferição da juridicidade do exercício de tal atividade estatal, mormente delineados pela CRFB.

A regulação do mercado de capitais encerra atuação do Estado sobre a atividade econômica em sentido estrito exercida com fundamento no art. 174 da CRFB, a qual deve considerar a manifestação legítima da liberdade e da propriedade pelos particulares e a higidez e a eficiência do mercado de capitais.

Assevera Floriano de Azevedo Marques Neto não ser a atividade regulatória livre de peias constitucionais:

“Ainda que corresponda à regulação alguma margem de discricionariedade quanto ao momento da ação ou ao instrumento regulatório a utilizar, creio que a atividade reguladora (como espécie de função pública) está adstrita à dupla incidência de limites e princípios. De um lado, sujeita-se à axiologia dos princípios da Administração Pública (cf. artigo 37, caput, da CF). De outro, mais diretamente, submete-se aos princípios explícitos ou implícitos dimanados da estruturação da ordem econômica na Constituição.”.

No eixo horizontal, a limitação é conferida pelo princípio da subsidiariedade. No eixo vertical, que diz respeito à intensidade e à profundidade, explica mencionado autor que as balizas mais fortes são postas pelo princípio da proporcionalidade. Sendo assim, a atividade regulatória está a exigir a presença, e a consequente demonstração, de finalidade pública, de razão de interesse público a legitimar e a justificar a restrição da liberdade econômica. Há que se calibrar liberdade de empresa e regulação econômica, à luz do quanto dispõe a CRFB.

Assim, o exercício da atividade regulatória invoca a necessidade de concretização de uma finalidade de interesse público e deve ocorrer nos estritos limites do necessário para a concreção de tal finalidade (quantum necessário ao atingimento da finalidade justificadora da restrição à atividade econômica desenvolvida pelos particulares).

Explica Floriano de Azevedo Marques Neto que o princípio da proporcionalidade é central e fundamental à apreciação do exercício da atividade regulatória estatal, pois este implica, em alguma medida, restrição ao princípio da livre iniciativa e, quando se trata de agências independentes, envolve a transferência de significativos poderes a um órgão. Por tais razões, ressalta o autor, revela-se imprescindível a adstrição aos princípios limitadores do poder extroverso.

Acrescenta Floriano de Azevedo Marques Neto:

“Como sói, então, o princípio da proporcionalidade deverá ser observado pelos órgãos incumbidos de exercer a regulação estatal quer esta se manifeste no âmbito dos procedimentos normativos (de modo a não prever restrições infra-legais de caráter geral que exorbitem o quanto necessário à consecução das finalidades públicas justificadoras da regulação); quer no âmbito do poder sancionador (onde revelar-se-á em sua plenitude, tal qual ocorre no direito penal, não só na avaliação da punibilidade, mas também na dosimetria da pena); quer no exercício do poder de polícia ínsito à atividade regulatória (predicando que as restrições e condicionamentos típicos do poder de polícia deverão observar os traços de necessidade e adequação acima divisados).”.

Verifica-se, portanto, que o princípio da proporcionalidade serve de crivo para que se possa aferir a adequação de dada atividade regulatória, para que se verifique se dada manifestação regulatória foi exercida com a intensidade adequada.

Sendo assim, entendo não assistir razão aos ora Recorrentes. As operações com valores mobiliários objeto do presente processo administrativo sancionador foram cursadas no mercado de balcão organizado. E ainda que tais operações pudessem ser caracterizadas como negociações privadas, como sustentam os Recorrentes, não há dúvida que o caso em tela versa a negociação de valores mobiliários (art. 3 º do Decreto-Lei 2.286/1986 c.c. art. 1º, inciso II, da Lei 6.385/1976) e, assim, não há dúvida quanto à submissão de tais operações ao específico regime jurídico do mercado de capitais. Incide a competência da CVM, especialmente no que tange à edição de normas, à fiscalização e à imposição de sanções, bem como a competência deste Conselho, delineadas pelo legislador (art. 11 da Lei 6.385/1976).

Se a caracterização das citadas operações como negociações privadas não tem o condão de afastar a incidência da atividade regulatória estatal à luz dos dispositivos legais anteriormente citados, é certo que o exercício da atividade estatal sobre as negociações privadas de valores mobiliários se revela mitigada em relação àquelas cursadas nos mercados regulamentados de valores mobiliários.

A negociação de valores mobiliários realizada em mercados regulamentados certamente invoca mais intensa atuação do órgão regulador à luz das finalidades previstas no art. 4º da Lei 6.385/1976 e de seu potencial de afetar a higidez e a confiabilidade do mercado de capitais. Não por outra razão dirigiu-se a tais negociações disciplina normativa detalhada, emanada de CMN, BACEN e CVM, objeto das breves observações já apresentadas.

No exercício da atividade regulatória, foi considerada a relevância da atividade desenvolvida pelos intermediários no mercado de capitais (art. 1º, inciso II, da Lei 6.385/1976), o que ensejou, por exemplo, a obrigatoriedade de registro centralizado das operações de swap e opções, determinada pelo CMN nas supracitadas Resoluções, conduzindo-as, assim, ao mercado de balcão organizado, bem como a caracterização de operação realizada por um intermediário como negociação pública (Deliberação CVM 20/1985).

Finalmente, há que se observar que as vedações insculpidas na Instrução CVM 08/1979 dirigem-se aos intermediários e aos demais participantes do mercado, ou seja, aos investidores. A norma em questão dirige-se às negociações com valores mobiliários, privadas ou públicas. E aqui não haveria outro curso à ação regulatória estatal, uma vez que as condutas ali previstas, se encetadas por intermediários ou se praticadas por investidores, são aptas a ferir, em alguma medida, a higidez e a confiabilidade do mercado de capitais, a demonstrar a adequação do exercício da função normativa pela CVM nesta seara.

A identificação da prática de tais condutas em negociação privada ou em negociação nos mercados regulamentados ensejará a adoção de atos de fiscalização e a imposição de sanções pela CVM, sendo necessário que seja empregada, a tanto, a intensidade adequada, respeitando-se o postulado da proporcionalidade.

A segunda alegação formulada nas razões recursais apresentadas no presente caso diz respeito às denominadas “corretoras de mercadorias”. Com efeito, aduz a Recorrente Ipanema S/A CM que à época dos fatos as chamadas “corretoras de mercadorias” não integravam o sistema de distribuição de valores mobiliários e, por tal razão, sua atuação não estaria adstrita às normas expedidas pela CVM e às penalidades previstas no art. 11 da Lei 6.385/1976.

A respeito da matéria, ressaltou o I. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes a competência da CVM para apurar a conduta e aplicar penalidades a todos que atuem no mercado de valores mobiliários, sejam ou não entes obrigados a específico registro perante a referida autarquia federal, bem como ser reiterado o entendimento acerca da aplicabilidade das disposições da Instrução CVM 08/1979 às pessoas que, atuando no mercado de valores mobiliários, não ostentem registro perante a CVM.

Irreparável o entendimento esposado nos §§ 14 a 17 do Parecer/PGFN/CAF/CRSFN/Nº 079/2014.

A ausência de previsão legal da corretora de mercadorias como integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, disciplinado no art. 15 da Lei 6.385/1976, na redação vigente à época dos fatos, apenas afasta a incidência da função registrária da CVM.

Ou seja, até a reforma legislativa promovida em 2001, as denominadas “corretoras de mercadorias” não estavam sujeitas a registro perante a mencionada autarquia federal. A atuação da corretora de mercadorias no mercado de valores mobiliários sem prévio registro, portanto, não consistia, per se, infração administrativa àquela época.

Explica Otávio Yazbek que as sociedades corretoras de mercadorias eram instituições que atuavam nas bolsas de produtos agropecuários, ou seja, não desenvolviam atividade financeira. Em razão da correlação tradicionalmente existente entre mercados de derivativos e mercados agropecuários, quando da criação da BM&F em 1986 as sociedades que ali operavam também foram denominadas sob a expressão “corretoras de mercadorias”. Tratava-se de pessoas jurídicas não-financeiras, constituídas com a finalidade especifica de realizar operações de intermediação nos sistemas da BM&F. “Corretoras de mercadorias”, assim, eram as instituições às quais a BM&F conferiu acesso a seus sistemas de registro de operações.

Observa-se, assim, que as corretoras de mercadorias, as quais ostentavam por objeto justamente a intermediação de operações nos sistemas de registro da BM&F, ao realizar negociação com valores mobiliários estavam adstritas à função normativa da CVM (especialmente aos ditames da Instrução CVM 08/1979), e também às funções fiscalizatória (art. 9º da Lei 6.385/1976) e sancionatória (art. 11 do referido diploma legal).

Por tais razões, deixo de acolher a alegação apresentada pela Recorrente Ipanema S/A CM.

Cumpre iniciar a análise das imputações formuladas em face dos ora Recorrentes e Recorridos.

Há que se mencionar que além da imputação de infração consistente na criação de “condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários”, prevista na alínea “a” do item II da Instrução CVM 08/1979, a Comissão de Inquérito da CVM imputou aos Recorrentes e Recorridos o cometimento de “operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários”, descrita na alínea “c” do item II da referida Instrução CVM, e também a adoção de “prática não equitativa no mercado de valores mobiliários”, descrita na alínea “d” do item II do referido normativo.

Esclareça-se, a respeito, que o Relatório de Acusação foi apresentado antes da instauração do debate acerca do conceito de valores mobiliários nos presentes autos administrativos. Portanto, na lavratura da peça acusatória, a Comissão de Inquérito da CVM houve por bem considerar todas as operações de swap e de opções registradas junto à BM&F, inclusive aquelas que ostentaram por ativo subjacente taxa de juros e câmbio. Sobre este substrato fático, estruturou-se a lógica interna do aludido Relatório de Acusação.

Estas observações se fazem necessárias à compreensão do contexto fático considerado na formulação de tais imputações pela Comissão de Inquérito da CVM e, posteriormente, na apreciação das mesmas pelo Colegiado da CVM.

Irreparável a decisão do Colegiado da CVM que reconhece serem valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976 apenas as operações com Opções Flexíveis de Ibovespa. Sendo assim, passa-se à apreciação das imputações formuladas no Relatório de Acusação e da decisão do Colegiado da CVM no que tange às Opções Flexíveis de Ibovespa indicadas no Segundo Grupo (operações realizadas entre Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundo EQD); no Terceiro Grupo (operações realizadas entre Diretores de Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM, Srs. Antonio Cláudio Lage Buffara e Cândido Vinícius Bocaiuva Barnsley Pessoa) e no Quarto Grupo (operações realizadas entre Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundiágua), anteriormente mencionados.

A primeira imputação diz respeito à violação do disposto no inciso I c.c. inciso II, alínea “a”, da Instrução CVM 08/1979, a seguir transcrito:

“a) condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários;”.

Sustentam os ora Recorrentes a inaplicabilidade do dispositivo acima transcrito às operações de Opção Flexível de Ibovespa, por entenderem que referidas operações não ostentam “fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários”. Aduzem também os Recorrentes que as mencionadas operações não eram aptas a causar qualquer impacto no mercado de valores mobiliários.

Além da dicção da Instrução CVM 08/1979, ressalte-se que em 1983 a autarquia federal reguladora do mercado de capitais divulgou o seguinte entendimento:

“[...] as operações consideradas legítimas nos mercados de opções e a futuro não se confundem com negociações efetuadas nesses mercados, que, embora atendendo a requisitos de ordem formal, sejam realizadas com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo, previamente ajustados, caracterizando-se tais operações, em geral, pela emissão de ordens de compra e venda com coincidência de intermediário, comitente, preço, horário ou quantidade, envolvendo grandes lotes, em opções de compra, ou em operações a futuro seguidas, em curto lapso de tempo, de operações reversas, ou com outras características que as diferenciem das negociações regulares.” (item I da Deliberação CVM 14, de 23 de dezembro de 1983).

O Colegiado da CVM, com fundamento no art. 18, inciso II, alínea “b”, da Lei 6.385/1976, assim agiu para conferir concreção às finalidades previstas no art. 4º, incisos III e V, do referido diploma legal, buscando “assegurar o desenvolvimento ordenado do mercado, o que implica afastar distorções incompatíveis com a regularidade, eficiência e confiabilidade que devem predominar no mercado de valores mobiliários” (Deliberação CVM 14/1985).

Sendo assim, desde a edição de referida Deliberação CVM, é de ciência dos participantes do mercado, especialmente das instituições intermediárias, o entendimento da autoridade reguladora do mercado de capitais a seguir transcrito:

“[...] as operações a futuro e de opções de compra de ações, que configurem negócios com resultados adrede acertados, por provocarem alterações indevidas no fluxo de ordem de compra e venda de valores mobiliários e, consequentemente, no volume de negócios e na formação regular de preços, são capituladas pela Instrução CVM nº 08 de 08.10.79, que vedou a prática e definiu o conceito de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, em obediência ao art. 18 (item II, “b”) da Lei 6.385, de 07.12.76.”.

Portanto, antes mesmo da edição do Decreto-Lei 2.286/1986, identifica-se claro entendimento da CVM a respeito da falta de legitimidade das operações realizadas nos mercados de opções e a futuro voltadas ao atingimento de resultados adrede acertados, de prejuízos ou lucros previamente ajustados entre as partes, bem como acerca dos elementos que, uma vez presentes, ensejam a caracterização de indícios de criação artificial de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários em referidos mercados.

O entendimento pela aplicabilidade da Instrução CVM 08/1979 ao mercado de opções foi reforçado ao longo dos anos pelo Colegiado da CVM. Pertinente mencionar algumas decisões proferidas em julgamento de processos administrativos sancionadores a respeito da matéria.

PAS CVM 02/99: r. voto do Sr. Diretor Relator Luiz Antonio de Sampaio Campos, proferido na sessão de julgamento realizada em 06/09/2001, acompanhado pelos demais membros do Colegiado da CVM:

“[...]

Nessa linha, entendo não se ter verificado a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, por não estarem presentes todos os seus elementos. Na criação artificial de condições de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, o prejuízo potencial dirige-se à generalidade dos detentores de determinado valor mobiliário e ao mercado como um todo, que receberiam uma sinalização fictícia a respeito de determinado valor mobiliário. Nesse mesmo tipo de operação, entendo que não há ganho ou perda entre as partes que participam da criação dessas condições artificiais, são operações que, na verdade, não existiriam em essência, não fosse a pretensão de se criar um falso mercado, um falso parâmetro de preço ou volume. Percebe-se, portanto, que deste tipo de infração resultariam prejuízos a um número considerável de investidores, e, por que não dizer, à estabilidade e integridade do mercado. No caso dos autos, as vítimas de cada uma das operações já estavam anteriormente definidas e selecionadas: as prefeituras municipais que estariam dispostas a alienar suas ações para fazer caixa, conforme ordens de venda previamente emitidas neste sentido e antes de qualquer movimentação artificial com os valores mobiliários. As operações efetivamente existiram e as prefeituras foram lesadas, isso não há dúvida. [...]” (grifou-se; disponível em http://www.cvm.gov.br).

PAS CVM 24/00: r. voto da Sra. Diretora Norma Jonssen Parente, proferido na sessão de julgamento realizada em 18/08/2005:

“EMENTA: A prova indiciária autoriza a condenação desde que haja indícios graves, precisos e concordes. A realização de negócios em bolsa de valores com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo para determinados comitentes altera o fluxo normal de ordens de compra e venda e constitui modalidade de criação de condições artificiais de mercado, em infração à Instrução CVM Nº 8/79. A CVM pode cumular penalidades.

1. Os fatos relatados no presente processo não deixam dúvidas quanto à realização de operações no mercado de índice na BM&F com a finalidade de forjar o resultado [...]

[...]

No caso, não há dúvida de que os fatos constantes do processo permitem concluir que as operações foram, de fato, montadas e minuciosamente executadas, previamente combinadas e acordadas, visando à obtenção de determinados resultados para seus participantes.

5. Assim, concordo com o voto do Diretor-Relator quanto à condenação dos acusados pela realização de operação fraudulenta com as penalidades que indicarei ao final, mas não com a absolvição dos acusados quanto à criação de condições artificiais de demanda ou preço que, ao contrário do Diretor-Relator, entendo que também restou comprovada.

6. Isto porque as operações foram realizadas em bolsa com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo previamente determinado, com objetivos diversos, portanto, daqueles a que se destina o mercado de índices, importando, por conseguinte, na modificação do fluxo normal de ordens de compra ou venda de contratos futuros do Ibovespa. Pouco importa se o índice negociado possuía alta liquidez e dele participaram grandes investidores institucionais e instituições financeiras. A verdade é que por representar o uso indevido da BM&F, as operações questionadas jamais deveriam ter sido nela cursadas.

7. Na definição da Instrução CVM nº 8/79, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários decorre de negociações pelas quais seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa, provoquem, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários.

8. Mas, o que é criar condições artificiais de mercado senão promover negócios que dão a falsa impressão de que são reais, verdadeiros e autênticos e que na verdade se prestam para outra finalidade. É na dissimulação da verdadeira finalidade do negócio que consiste a essência da criação de condições artificiais de mercado. A artificialidade, no caso, estava presente em cada negócio que forjava uma compra e venda de contrato de índice, quando na realidade se tratava de uma operação para gerar lucro ou prejuízo para determinados comitentes.

9. De acordo com a Deliberação CVM Nº 14/83, basta que as operações possuam características que as diferenciam das negociações regulares, como as identificadas no presente caso em que se buscava um determinado resultado para seus participantes, para que provoquem alterações indevidas no fluxo de ordem de compra e venda de valores mobiliários e, conseqüentemente, no volume de negócios e na formação regular de preços e sejam consideradas artificiais.

10. Note-se que o uso indevido do mercado para realizar operações, como as relatadas no presente caso, afetam a higidez e confiabilidade do próprio mercado, cuja legislação ao vedar tais práticas quer justamente preservá-lo.

11. A Instrução CVM nº 08/79 não menciona, nem o poderia, a quantidade de operações necessárias à alteração do fluxo de ordens, servindo, quando muito, tal informação, unicamente para a dosimetria da pena.

12. Assim, considero que as operações realizadas indevidamente no mercado futuro de índices alteraram o fluxo normal de ordens de compra e venda de valores mobiliários, pelo que devem ser os indiciados também responsabilizados pela criação de condições artificiais de demanda, ou preço, descrita na alínea "a" do item II e vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79. [...]” (grifou-se; disponível em http://cvm.gov.br).

PAS CVM 02/02: r. voto do Sr. Diretor Relator Pedro Oliva Marcílio de Souza, acompanhado pelos demais membros do Colegiado da CVM na sessão de julgamento realizada em 17/01/2007:

“[...]

92. As operações consideradas ilegítimas são negociações, no pregão da BM&F, de contratos futuro de índice IBOVESPA. As operações ocorreram entre maio e junho de 1999 (ver itens 02, 04 e 06 do Relatório). Elas seriam operações de day trade, nas quais o investidor compra e vende, no mesmo pregão, o ativo, apurando, como ganho ou perda, o resultado líquido das operações.

93. O problema apontado na acusação – utilização de operações de mercado com resultado combinado, em busca de efeitos produzido em outra esfera – não é recente, nem era uma novidade à época dos fatos. Já em 23 de dezembro de 1983, esta CVM editou a Deliberação 14/83 [...]

[...]

96. Por diversas vezes, com ou sem fundamento explícito na Deliberação 14/83, o Colegiado desta CVM já julgou que operações com as características descritas acima são passíveis de punição de acordo com a Instrução 08/795. Entre esses precedentes, cito 3 deles: (i) Processo Administrativo Sancionador 20/99, julgado em 18.04.02, (ii) Processo Administrativo Sancionador 24/04, julgado em 18.08.05, e (iii) Processo Administrativo Sancionador 2004/0543, julgado em 11.09.06.

97. Como se vê acima, seja por força da Deliberação 14/83, seja em razão de interpretação do Colegiado em casos concretos, operações com contratos de futuro do IBOVESPA, mesmo quando negociados em pregão, desde que tenham resultados previamente definidos, podem gerar punições com base na Instrução 08/79.

98. É de se notar que a CVM não sanciona operações com essas características em função de contribuírem para um ilícito fiscal ou para a redução da carga tributária do contribuinte ou em razão de outro ilícito, mas, tão somente, em razão dos efeitos prejudiciais ao funcionamento regular e eficiente do mercado de valores mobiliários (item II da Deliberação 14/83 acima transcrito). A apuração de outros efeitos serve, tão somente, para explicitar o motivo da realização das operações.

99. A despeito do disposto na Deliberação 14/83, a Comissão de Inquérito resolveu imputar, com relação à operação "esquenta-esfria", a violação do item II "a" e "c" da Instrução 08/79, embora, claramente, essas operações pré-concebidas devam ser tratadas como de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários (item II "a", conforme preceitua não só a Deliberação 14/83, mas como vem sendo decidido nos precedentes citados). Assim, deve-se absolver todos os indiciados da imputação de violação ao item II "c" da Instrução 08/79.

[...]

-------------

5 Vários dos precedentes resultaram em absolvição, não por causa da conseqüência normativa, mas dos elementos probatórios da ilegitimadade. Assim, mesmo os precedentes de absolvição legitimam a utilização da Instrução 08/79 nesses casos.” (itálicos no original; grifou-se; disponível em http://www.cvm.gov.br).

PAS CVM 04/2013: r. voto da Sra. Diretora Relatora Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes, acompanhado, por unanimidade, pelos demais membros do Colegiado da CVM na sessão de julgamento realizada em 25/02/2014:

“27. Contudo, os defendentes apontam que pelas circunstâncias do caso, trata-se de prática atípica, conforme § 23 do Relatório. Assim, restando provado os fatos, o presente PAS deve se limitar à questão de direito.

28. Consta da Deliberação CVM nº 14/83 o seguinte entendimento desta CVM: [...]

29. O entendimento exarado por ocasião da publicação da referida Deliberação é importante por duas razões:

i) reconhece que o mercado não pode ser utilizado de maneira indevida, ainda que as operações desenvolvidas satisfaçam requisitos de ordem formal; e

ii) estabelece que operações previamente acertadas entre os participantes do mercado fogem ao padrão de idoneidade esperado das operações de mercado.

30. No segundo parágrafo da Deliberação, transcrito acima, fica estabelecido de forma clara que as operações com resultados previamente acertados estão capitulados pela Instrução CVM Nº nº 08/79 [3]. A razão para tanto seria o efeito que tais operações teriam sobre o mercado, alterando o fluxo de ordem de compra e venda de valores mobiliários, o volume de negócios e a formação regular de preços.

31. A defesa, por seu turno, alega a ausência desses efeitos materiais para, assim, apontar a atipicidade da conduta.

32. Da leitura das normas em questão, contudo, não extraio a necessidade de se verificar algum efeito material, como por exemplo, impacto no preço do contrato futuro, tal como alegado pela defesa. Basta, como já decidiu este Colegiado, “que se verifiquem alterações no fluxo de ordens de compra ou venda dos papéis decorrentes de negociações preestabelecidas, tal como ocorreu no caso em tela, em que a bolsa foi indevidamente utilizada para a satisfação de interesses particulares, a partir da livre transferência de recursos entre participantes do mesmo grupo em operações que não visavam efetivamente transferir a propriedade dos títulos negociados”[4].

33. Entendo assim, pois o tipo descreve a criação de condições artificiais de demanda, oferta, e preço, com alteração do fluxo normal de ordens de compra e venda. O fluxo normal é aquele derivado de condições de mercado, não abarcando operações para fins diversos daqueles normalmente esperados. Para que o fluxo normal de mercado seja respeitado, é preciso que as operações sejam realizadas sob condições de equilíbrio e independência, de participantes pré-dispostos a obterem um preço de mercado determinado livremente pelas forças de oferta e demanda, sem influências de contatos pessoais ou fraternais, como no caso em tela.

34. E não poderia ser diferente! Se os participantes de mercado tivessem consciência que determinados participantes (aqueles operando com lotes pequenos) pudessem transacionar valores mobiliários de forma a assegurar a transferência de riqueza entre si, ajustando antecipadamente o preço, e consequentemente os ganhos e as perdas, imediatamente, o preço de mercado não seria mais livremente determinado por partes independentes. Sob tais condições, teríamos um preço amorfo, sem transparência e percebido pelos participantes de mercado como sendo artificial. O resultado evidentemente seria o prejuízo para a formação de preço de mercado. E quando os preços não servem mais para alocar recursos eficientemente, o mercado míngua e perde sua própria razão de ser.

35. Tanto é assim, que a tipificação dessa alínea é a criação de condições artificiais de mercado, o que, por óbvio engloba operações previamente acordadas.

36. Fosse o caso de se exigir algum efeito material dessa alteração no fluxo normal de ordens chegaríamos a uma conclusão um tanto estranha, pois teríamos confusão entre as alíneas “a” e “b” do inciso II da Instrução CVM Nº 08/79. Explico, a alínea “b” dispõe sobre a manipulação de preço no mercado de valores mobiliários. Exigir que o tipo da alínea “a” só se verifique mediante efeito material, seria o mesmo que exigir que houvesse manipulação de preços, o que não faz sentido. A manipulação de preço, engendrada por outro mecanismo, não necessariamente o aqui analisado, é tratado na alínea “b” do inciso II da Instrução CVM nº 08/79. É, portanto, tipo diverso e como decorre das regras de hermenêutica, a lei não contém palavras inúteis.

37. Além disso, me parece que existe uma lógica por trás de se coibir operações artificiais, mesmo que sem efeitos perante terceiros. Isso porque, permitir tal tipo de conduta seria uma permissão para que o mercado pudesse ser utilizado para práticas como lavagem de dinheiro ou de evasão fiscal, dentre outras consequências igualmente perniciosas para o interesse público.

38. Por isso, entendo que a conduta praticada pelos diretores da Quantech, enquadra-se no tipo administrativo imputado pela acusação. A inexistência de efeito material sobre o mercado não é fundamento para ilidir a responsabilidade dos defendentes.

39. Sobre os demais argumentos da defesa: i) ausência de dolo; e ii) de que a interpretação da acusação levaria à condenação de todos aqueles que operassem em mercados de baixa liquidez, entendo que não merecem prosperar.

40. Sobre o primeiro, o dolo previsto na norma é o de criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço, o que pela argumentação acima e pela confissão da conduta praticada, resta devidamente caracterizado, uma vez que os diretores da Quantech planejaram e executaram de forma intencional operação com condições previamente acordadas.

41. Sobre o segundo argumento, a lógica apresentada pela defesa me pareceu, com o devido respeito, ininteligível. Caso uma operação afete de forma significativa o preço de um ativo mobiliário em decorrência da baixa liquidez deste, sendo a operação idônea, realizada sob o fluxo normal de mercado como acima descrito, ela não estará capitulada pela Instrução CVM Nº nº 08/79.

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[4] PAS 16/2001, Diretora Relatora Norma Parente, julgado em 3/11/2005. Embora, no caso, os acusados tenham sido absolvidos, permanecem válidas as afirmações de cunho geral acerca da caracterização do ilícito de criação de condições artificiais de demanda.” (negritos e itálicos no original, grifou-se, disponível em http://www.cvm.gov.br).

PAS CVM 12/2010: r. voto da Sra. Diretora Relatora Luciana Dias, acompanhado, por unanimidade, pelos demais membros do Colegiado da CVM na sessão de julgamento realizada em 07/10/2014:

“III. Criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários

[...]

17. Esse entendimento, porém, não me parece correto. A infração em questão é vedada pelo inciso I, da Instrução CVM nº 8, de 1979, o qual é complementado pelo inciso II, alínea “a”, da mesma Instrução. [...]

18. Ademais, a Deliberação CVM nº 14, de 1983, destaca o caráter abrangente do ilícito ora discutido, evitando qualquer questionamento sobre eventual interpretação extensiva da Instrução CVM nº 8, de 1979.

[...]

21. A Deliberação CVM nº 14, de 1983, se preocupou em não limitar as disposições da Instrução CVM nº 8, de 1979, tratando apenas de forma exemplificativa de modalidades de criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários.

22. Mais que isso, a Deliberação CVM nº 14, de 1983, já destacava que operações que atendam aos requisitos formais, mas que fossem realizadas com a finalidade de gerar lucros ou prejuízos previamente ajustados configurariam a prática de criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 8, de 1979.

23. Esses comandos e disposições me parecem claros e suficientes para enquadrar as condutas dos Acusados no tipo “criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários”. No entanto, as defesas contestam tal tipificação, alegando que os três os elementos caracterizadores da infração ora discutida não estariam presentes, a saber: (i) a realização de negociações artificiais; (ii) a ação ou omissão dolosa de seus participantes; e (iii) a alteração no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários.

24. O primeiro desses elementos é questionado pelos acusados sob o argumento de que, no presente caso, as operações para fins de pagamento da remuneração de João Gordinho seriam realizadas com terceiros independentes e de acordo com parâmetros de mercado. Assim, não poderiam ser consideradas como artificiais ou simuladas.

25. Segundo os acusados, o tipo “criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários” pressuporia o alinhamento de interesses entre as partes das negociações. Como consequência, as operações abrangidas por esse tipo estariam limitadas àquelas conhecidas como “esquenta-esfria”, “troca de chumbo”, “Zé com Zé”, dentre outras, nas quais resultados pré-combinados seriam obtidos por contrapartes atuantes em conluio.

26. As operações apontadas pelos acusados me parecem ser, de fato, as principais, ou, pelo menos, as mais conhecidas modalidades de criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários. Contudo, não encontro nem na regulamentação nem em precedentes desta casa qualquer indicativo de que as operações vedadas pela Instrução CVM nº 8, de 1979, em razão da criação de condições artificiais estejam limitadas às citadas modalidades.

27. A meu ver, a alínea “a” do inciso II da mencionada instrução veda toda e qualquer operação cujos participantes (isolada ou conjuntamente) provoquem propositalmente alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários. E a primeira razão para tanto tem relação com o fundamento dessa vedação: a proteção da transparência e da eficiência do processo de formação de preço dos valores mobiliários4.

28. Para o adequado funcionamento do mercado de valores mobiliários, é imprescindível que esse processo seja pautado pela relação entre oferta e demanda, a qual pode ser influenciada por interferências indevidas em qualquer dessas pontas. Assim, a potencial criação tanto de aparente demanda quanto de aparente oferta de valores mobiliários contribui para a transmissão de um sinal ilusório ao mercado quanto à liquidez de um determinado título e, consequentemente, pode prejudicar a confiança e a higidez do mercado. Por isso, as operações feitas com finalidades alheias ao mercado têm sido interpretadas como a criação de uma condição artificial para fins da Instrução CVM nº 8, de 1979.

29. Em segundo lugar, o entendimento acima manifestado parece ser corroborado por precedentes do Colegiado, nos quais se reconheceu como artificiais as operações realizadas com finalidades alheias ao mercado de valores mobiliários5. Tais precedentes indicam que a utilização – por vezes sistemática – do mercado de valores mobiliários para fins e de forma diversa da esperada enseja prejuízo à livre e independente formação de preços e à confiança e higidez desse mercado6.

30. No presente caso, ainda que as operações utilizadas para a remuneração de João Gordinho não tenham sido pré-ajustadas com suas contrapartes, foram realizadas com a utilização de estratégias ilegítimas para os fins que visavam os acusados ou mesmo proibidas (a especificação tardia de ordens, a reespecificação de ordens antes atribuídas à Corretora e o direcionamento de melhores negócios em uma determinada janela de operação da BM&F), evitando que as carteiras de João e Maria Gordinho incorressem em riscos inerentes ao mercado e fazendo com que fossem obtidos os resultados já esperados pelo operador. Pelo menos da parte do operador, os resultados eram pré-definidos, sendo suas ordens alocadas ou reespecificadas de acordo com o objetivo almejado, isto é, a obtenção do valor pré-definido de sua remuneração variável.

31. Dito isso, reforço que o sistema utilizado para a remuneração de João Gordinho: (i) tinha como objetivo o alcance de resultados pré-determinados com base na atuação do operador em determinado mês, isto é, era voltado à finalidade alheia ao mercado de valores mobiliários; (ii) se valia da especificação tardia, da reespecificação de ordens, do carregamento de posições, dentre outros artifícios que assegurassem posições vencedoras à carteira do operador e sua esposa; e (iii) consequentemente, eliminava os riscos a que as carteiras de João e Maria Gordinho poderiam estar sujeitas em negociações usuais nesse mercado.

32. Em suma, entendo que, apesar de se valer de mecanismo distinto de outras operações tipicamente consideradas como criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, as operações realizadas por João Gordinho alcançaram efeitos semelhantes àquelas.

[...]

36. Por fim, os acusados afirmam que um terceiro elemento seria necessário para a caracterização do tipo de ilícito reconhecido pelo Colegiado em 11.3.2014: “a efetiva alteração de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários objeto das operações” (fl. 466). Em seguida, buscam demonstrar que o volume de operações relacionadas ao sistema de remuneração de João Gordinho não seria significativo, nem capaz de alterar o processo de formação de preços nos mercados em que foram realizadas.

37. Contudo, também discordo desse argumento. Em linha com precedentes do Colegiado (inclusive, mais recentes do que aqueles discutidos pelos acusados)7, entendo que ainda que a Acusação não tenha discutido se as operações fugiram ou não dos padrões de mercado, os artifícios envolvidos para a emissão e alocação de ordens – que não foram refutados pelos acusados – são suficientes para que se considere a apresentação de indícios ilusórios ao mercado com relação à liquidez e volume de negociação dos ativos objeto dessas operações.

38. Tais precedentes consideram que a constatação de artificialidade de uma determinada operação seria suficiente para demonstrar a alteração de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, tornando desnecessária a quantificação dessa alteração. Afinal, o intuito da norma ora discutida é vedar “toda e qualquer situação que possa, potencialmente, prejudicar o bom funcionamento do mercado de capitais e a sua higidez”8.

39. Em virtude do exposto acima, entendo que as operações realizadas para viabilizar o pagamento de remuneração variável a João Gordinho implicaram a criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, em violação à Instrução CVM nº 8, de 1979.

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4 Nesse sentido, vide Processo Administrativo Sancionador CVM n° 12/04, julgado em 11.5.2010, voto do Diretor Relator Alexsandro Broedel Lopes.

5 Vide Processos Administrativos Sancionadores CVM n° 24/00, julgado em 18.8.2005 (voto da Diretora Norma Parente), 16/01, julgado em 3.11.2005 (voto da Diretora Norma Parente), 12/04, julgado em 11.5.2010 (voto do Diretor Relator Alexsandro Broedel Lopes) e RJ2013/04, julgado em 25.2.2014 (voto da Diretora Relatora Ana Novaes).

6 Nesse sentido, vide Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/04, julgado em 25.2.2014, voto da Diretora Relatora Ana Novaes.

7 Vide Processos Administrativos Sancionadores CVM n° 24/00, julgado em 18.8.2005 (voto da Diretora Norma Parente), 16/01, julgado em 3.11.2005 (voto da Diretora Norma Parente), 12/04, julgado em 11.5.2010 (voto do Diretor Relator Alexsandro Broedel Lopes) e 06/04, julgado em 9.11.2010 (voto do Diretor Relator Alexsandro Broedel Lopes).

8 Processo Administrativo Sancionador CVM n° 12/04, julgado em 11.5.2010 (voto do Diretor Relator Alexsandro Broedel Lopes).” (negritos e itálicos no original; grifou-se; disponível em http://www.cvm.gov.br).

O estudo dos casos anteriormente mencionados indica que em alguns processos administrativos sancionadores o Colegiado da CVM enfrentou a alegação de impossibilidade de criação de “condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários” em operações cursadas em pregão, segundo a qual a alta liquidez verificada no mercado de bolsa impediria a alteração de fluxo de ordens e/ou qualquer reflexo sobre os valores mobiliários e que somente no mercado de balcão seria possível a realização de operações com resultados adrede acertados, com as características indicadas na mencionada Deliberação CVM 14/1983.

Interessante notar que a alegação formulada pela defesa nos casos acima mencionados revela-se diametralmente oposta àquela apresentada nos presentes autos. No caso em tela, sustentam os Recorrentes a inaplicabilidade da Instrução CVM 08/1979 às operações realizadas no mercado de balcão, sob a alegação de que o elemento “fluxo de ordens” previsto na alínea “a” do item II da referida Instrução CVM somente pode ser identificado nas operações cursadas no mercado de bolsa, sendo, assim, inexistente nas Opções Flexíveis de Ibovespa.

A leitura da Instrução CVM 08/1979 e da Deliberação CVM 14/1983, bem como a apreciação dos julgados acima arrolados, indicam ser vedada a realização de operações ilegítimas, quais sejam, aquelas dotadas de artificialidade, que configurem negócios com resultados adrede acertados, que tenham por finalidade gerar lucro ou prejuízo previamente ajustados. Referida Instrução CVM disciplina tanto as negociações privadas quanto as negociações nos mercados regulamentados, de bolsa ou de balcão.

Portanto, como já reconheceu a autarquia federal reguladora do mercado de capitais em diversas oportunidades, o fato de uma operação ter sido cursada em bolsa ou em mercado de balcão (registro junto ao sistema da BM&F) não é apto per se a afastar a incidência da Instrução CVM 08/1979. A solução da questão invoca a apreciação do conjunto probatório que demonstre a legitimidade ou a ilegitimidade de dada operação à luz dos standards de há muito fixados pelo Colegiado da CVM por meio da Deliberação CVM 14/1983 e reforçados nos julgados anteriormente apreciados.

Ainda que assim não o fosse, é certo que não se pode pensar “fluxo de ordens” das operações cursadas em mercado de opções de valores mobiliários, especialmente aquelas realizadas em balcão organizado, tal qual se pensa “fluxo de ordens” das operações cursadas em mercado de ações, realizadas em bolsa, mais comumente conhecidas.

Distintos substratos fáticos ensejam distintos elementos caracterizadores da legitimidade do fluxo de ordens da compra e venda de cada modalidade de valores mobiliários realizado nos mercados de bolsa e de balcão.

Como é cediço, na opção, uma das partes – o comprador ou o titular – adquire a título oneroso (pagamento do prêmio) o direito de comprar da outra parte – o lançador – ou a ela vender um determinado ativo, em uma data futura, pelo preço de exercício pré-fixado. A opção tem por objetivo a negociação de riscos neste mercado.

Neste sentido, entendo que a contraposição de expectativas quanto ao comportamento do preço de mercado de dado ativo – no caso, do Ibovespa – face a preço de exercício deste na data ou no período de vencimento (opções europeias e opções americanas) é o elemento que determinará um fluxo legítimo de ordens de compra e venda em operações de tal modalidade no mercado de opções, especialmente naquelas cursadas no mercado de balcão. Presente referida contraposição ou conflito de expectativas, encontra-se a regularidade da operação.

Portanto, perscrutar o interesse, o fundamento econômico ou a expectativa de lançador e de titular para a realização de determinada operação com opções de valores mobiliários apenas tem por objetivo integrar o conjunto probatório colhido para a aferição da regularidade da operação. Busca-se aferir se a operação objeto de apreciação encontra-se eivada de artificialidade.

Por esta razão, não interessa ao processo administrativo sancionador julgar, de forma estanque e isolada, o interesse de lançador ou a justificativa apresentada pelo titular da opção de valores mobiliários. Certamente não se está a julgar o interesse declinado pelo lançador ou o do titular per se.

As justificativas declinadas por lançador e titular da opção integram o conjunto de provas e indícios que resulta da instrução do processo administrativo sancionador e se prestam à aferição da presença da mencionada contraposição de expectativas das partes quanto ao comportamento do preço de mercado vis a vis o preço de exercício do ativo eleito em data futura, elemento que deve imbuir o fluxo de ordens, as quais foram emitidas por lançador e titular e acatadas pelo(s) intermediário(s).

Ou seja, ao indagar o lançador ou o titular da opção as razões que nortearam sua atuação ou o fundamento econômico de determinada operação, não se está a buscar elementos para o julgamento de tal operação à luz da responsabilidade societária de um administrador (diretor financeiro, por exemplo) no âmbito de uma companhia aberta ou à luz da responsabilidade do administrador de uma sociedade corretora no que tange à higidez do patrimônio de tal instituição financeira.

Busca-se apreender a explicação apresentada por titular e por lançador para a realização de determinada opção de valores mobiliários para identificar a presença da natural contraposição de expectativas com relação ao preço futuro do ativo subjacente.

Se a contraposição de expectativas ostentadas por lançador e titular se revela cristalina, tem-se a regularidade da opção de valores mobiliários e está afastado qualquer indício de artificialidade. Identificada dúvida quanto à regularidade da operação, especialmente ante a presença dos standards já fixados pelo Colegiado da CVM na Deliberação 14/1983 e nos julgados anteriormente citados, impõe-se a apuração dos fatos pelos autorreguladores e pelas áreas técnicas da referida autarquia federal.

Entendo que sob tal perspectiva devam ser apreciadas as “alterações no fluxo de ordem de compra e venda de valores mobiliários” nas operações com opções de valores mobiliários (instrução CVM 08/1979, item II, alínea ‘a’).

Imprescindível acrescentar que a apreciação do fluxo de ordens de compra e venda de valores mobiliários nas operações de opções realizadas em mercado de balcão também invoca reflexão a respeito do papel do intermediador.

Com efeito, ao considerarmos o fluxo de ordens de compra e venda no mercado de balcão, o respeito irrestrito à cronologia, intrinsecamente relacionado à livre formação de preços no mercado de bolsa, parece ceder relevância ao papel e à função da intermediação financeira, especialmente se pensarmos que a atuação do intermediador em dada operação é o que, por muitas vezes, caracterizará o chamado “mercado de balcão”.

Explica Otávio Yazbek que segundo a abordagem mais tradicional sobre o tema “intermediação financeira” o intermediador exerceria papel neutro na transferência de recursos entre demais agentes econômicos. Sua organização e modo de atuação não teriam o condão de gerar reflexos sobre tal transferência, incumbindo-lhe apenas executar as ordens recebidas das partes.

A doutrina moderna aponta 03 (três) funções básicas para os intermediários financeiros. Explica o mencionado autor que a primeira função é “reduzir as imperfeições do mercado relacionadas à economia de escala”. Os agentes econômicos se servem da intermediação financeira para evitar os custos de transação. O agente econômico teria que adquirir informações para administrar sua carteira de ativos, o que poderia se revelar algo oneroso. Sendo assim, para a realização de determinada operação, tal agente econômico busca a atuação de um intermediário que ostente a expertise necessária a tanto.

A segunda função dos intermediários é a de “prover instrumentos de proteção para os demais agentes”. Creio que podem ser mencionadas, nesta seara, as operações conhecidas por “hedge”. O intermediário busca produtos que atendam à necessidade de liquidez e de administração de riscos de seus clientes. O intermediário está mais apto a administrar os riscos que assume nas relações com seus clientes, por meio da contraposição, na mesma carteira, de posições capazes de neutralizar tais riscos, ou até mesmo por meio de outros instrumentos, financeiros e não financeiros.

Finalmente, explica Otávio Yazbek que a terceira função é “o desenvolvimento de instrumentos que permitam o ‘casamento’ entre as pretensões diversas de provedores e de beneficiários de recursos (unidades superavitárias, que desejam investir, e unidades deficitárias, que procuram se financiar), tendo em vista o porte das instituições envolvidas, suas necessidades e seus distintos graus de aversão ao risco.”.

Pertinente transcrever relevante apontamento de Otávio Yazbek sobre o tema:

“[...] mais importante do que considerar os custos de transação para compreender o papel dos intermediários financeiros, é a consideração dos efeitos ‘informacionais’ das atividades por eles desempenhadas. Isso porque a existência de estruturas de intermediação gera melhores condições técnicas de avaliação e de monitoramento das atividades dos beneficiários dos fluxos financeiros ou dos adquirentes de ‘proteção’, assim como a permanente troca de informações (via ‘sinais’) entre os participantes dos mercados.”.

A partir de tais reflexões da doutrina, observo que, além da contraposição de expectativas de lançador e titular quanto ao preço do ativo objeto da operação, o “fluxo de ordens de compra e venda de valores mobiliários” nas operações com opções cursadas no mercado de balcão também guarda relação com o papel exercido pelo intermediário no caso concreto.

Quando a atuação do intermediário se distancia das funções correntemente cometidas à intermediação, pode-se estar diante de indícios de artificialidade da operação com opção, especialmente no mercado de balcão, os quais devem ser apreciados pelos autorreguladores e pela CVM.

Finalmente, dada à relevância do papel desempenhado pelos intermediários, especialmente no que tange aos “efeitos informacionais” das atividades por eles desenvolvidas, é indubitável que a constatação da artificialidade de dada operação se revela suficiente para demonstrar a alteração de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, em prejuízo do regular funcionamento do mercado de capitais e de sua higidez, conforme reconheceu o Colegiado da CVM no julgamento do PAS CVM 12/2010.

Não foi outra a razão da clara vedação à realização de tais operações no mercado de valores mobiliários, estabelecida pela CVM por meio da Instrução CVM 08/1979 com fundamento no art. 4º, inciso V, e no art. 18, inciso II, aliena ‘c’, ambos da Lei 6.385/1976; bem como da divulgação de entendimento acerca da aplicabilidade da Instrução CVM 08/1979 ao mercado de opções (Deliberação CVM 14/1983); da caracterização das negociações que ostentem a presença de intermediários como negociações públicas (Deliberação CVM 20/1985); e das reiteradas manifestações do Colegiado da CVM em tal sentido.

Com efeito, como bem asseverou o Colegiado da referida autarquia federal no julgamento do PAS CVM 04/13, “[P]ara que o fluxo normal de mercado seja respeitado, é preciso que as operações sejam realizadas sob condições de equilíbrio e independência, de participantes pré-dispostos a obterem um preço de mercado determinado livremente pelas forças de oferta e demanda [...]”, sob pena de se verificar “[...] preço amorfo, sem transparência e percebido pelos participantes de mercado como sendo artificial. O resultado evidentemente seria o prejuízo para a formação de preço de mercado. E quando os preços não servem mais para alocar recursos eficientemente, o mercado míngua e perde sua própria razão de ser. [...]”.

Observa-se que o Colegiado da CVM também se manifestou neste sentido no caso em tela, na dicção do r. voto da lavra do Sr. Diretor Relator Alexsandro Broedel Lopes:

“[...]

46. Sobre esses argumentos da defesa, reporto-me, mais uma vez, ao voto que proferi para o Processo Administrativo Sancionador nº 12/2004, em que observei que a "ratio legis" da norma que veda a "criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários" é, na verdade, a proibição de toda e qualquer situação que possa, potencialmente, prejudicar o bom funcionamento do mercado de capitais e a sua higidez.

47. Assim, havendo artificialidade, há efetiva alteração no fluxo de ordens no mercado, já que, independentemente do mercado em que foram operados, os negócios artificiais interferem, sempre, no bom funcionamento do mercado, que passa a ser um meio para transações com finalidades impróprias.

48. E ainda que o impacto da alteração no fluxo de ordens seja desconhecido, isso não descaracteriza a irregularidade, visto que o tipo "condições artificiais de demanda, oferta ou preço" não depende da comprovação do montante da alteração no fluxo de ordens do mercado. [...]” (fls. 3170 dos autos do PAS CVM 06/04).

Entendo que no caso em tela foi comprovada a violação do disposto no item I c.c. item II, alínea ‘a’, da Instrução CVM 08/1979 na realização de operações com valores mobiliários no mercado de balcão, a saber: Opções Flexíveis de Ibovespa indicadas no Segundo Grupo (operações realizadas entre Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundo EQD); e Opções Flexíveis de Ibovespa indicadas no Terceiro Grupo (operações realizadas entre Diretores de Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM, Srs. Antonio Cláudio Lage Buffara e Cândido Vinícius Bocaiuva Barnsley Pessoa).

Também estou de acordo com o entendimento esposado pelo Colegiado da CVM de que não foi comprovada a violação a referidos dispositivos normativos no que tange às Opções Flexíveis de Ibovespa indicadas no Quarto Grupo (operações realizadas entre Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundiágua).

Com efeito, há que se manter a decisão de absolvição dos ora Recorridos Ipanema S/A CM, e Srs. Antonio Cláudio Lage Buffara, Hélcio Evandro Oliveira Gomes, João Fernando Alves dos Cravos, no que tange às operações com Opções Flexíveis de Ibovespa descritas nos §§ 111/125 do Relatório de Acusação (fls. 2132/2136 dos autos administrativos), indicadas no Quarto Grupo.

Consta do aludido Relatório de Acusação que a ora Recorrida Ipanema S/A CM realizou intermediação em operações de Opções Flexíveis de Ibovespa. Para tanto, Ipanema S/A CM realizou operações para carteira própria, nas quais figurou como contraparte a Fundiágua, as quais se encontram relacionadas às fls. 2133 dos autos administrativos. A Fundiágua atuou por meio da corretora Planner. Em referidas operações, Ipanema S/A CM auferiu lucro de R$ 3.013.260,00, resultante do valor dos prêmios recebidos de R$ 2.377.260,00 e das liquidações antecipadas que somaram R$ 636.000,00. Em uma das operações descritas pela Comissão de Inquérito, Ipanema S/A CM adquiriu Opções de Venda de Ibovespa de Credit Suisse e, após, vendeu Opções de Venda de Ibovespa à Fundiágua, a qual operou por meio da corretora Planner. Em outra oportunidade, Ipanema S/A CM adquiriu Opções de Venda de Ibovespa de Fundiágua, a qual operou pela corretora Planner, e na mesma data vendeu Opções de Venda de Ibovespa ao Deutsche Bank. Todas as operações foram registradas no sistema da BM&F, e realizadas na modalidade “com garantia”.

Asseverou o Sr. Diretor Relator da CVM não terem sido colhidos fortes indícios do liame existente entre Ipanema S/A CM, Fundiágua e pessoas a estas relacionadas, tendo ressaltado que em tais operações a Fundiágua operou por meio da corretora Planner e que figuraram como contraparte da Ipanema S/A CM outras instituições, como Credit Suisse e Deutsche Bank.

Com efeito, verifica-se a instauração de controvérsia fática nos autos do processo administrativo sancionador acerca da estruturação de tais operações. Há nos autos afirmação no sentido de que Ipanema S/A CM seria a responsável pela estruturação de tais operações, as quais foram ofertadas à Fundiágua. Nesta versão dos fatos, incumbiria à corretora Planner tão somente efetuar o registro das operações junto à BM&F, acatando ordens provenientes da Fundiágua. Porém, Ipanema S/A CM sustenta veementemente não ter sido a responsável pela estruturação de tais operações junto à Fundiágua, e que somente atuou como contraparte em operações apresentadas pela corretora Planner, a qual era responsável por acatar e executar as ordens de sua cliente Fundiágua.

Havendo controvérsia sobre quem estruturava as operações, se Fundiágua (e seus dirigentes) ou se Ipanema S/A CM (e seus diretores), e sem que tenha sido escrutinada a atuação da corretora Planner, a qual transmitia ordens em nome da Fundiágua, não se faz possível considerar suficiente o conjunto probatório voltado à demonstração de que teria ocorrido uma prévia combinação de resultados entre os acusados, ora Recorridos, na realização de tais operações.

Há que se reconhecer a ausência da colheita de provas e do aprofundamento da apreciação da conduta da corretora Planner e dos operadores desta no caso em tela, o que se revela essencial à integração do aludido conjunto probatório.

O fato de tais operações terem sido realizadas na modalidade “com garantia” e a presença de demais contrapartes nas operações com a Ipanema S/A CM (Credit Suisse e Deustche Bank) são elementos que afastam o conjunto probatório das características correntemente identificadas nas operações tidas por ilegítimas, realizadas para o atingimento de resultados adrede ajustados.

Finalmente, na apreciação das condutas dos ora Recorridos, há que se considerar que Ipanema S/A CM não obteve lucro em todas as operações de Opções Flexíveis de Ibovespa realizadas em contraparte com a Fundiágua. Como bem ressaltou o Sr. Diretor Relator da CVM, Ipanema S/A CM incorreu em prejuízo em algumas operações que integram este Quarto Grupo.

Sendo assim, voto para manter a decisão de absolvição dos ora Recorridos Ipanema S/A CM, e Srs. Antonio Cláudio Lage Buffara, Hélcio Evandro Oliveira Gomes, João Fernando Alves dos Cravos, da imputação de violação ao item I c.c. item II, alínea “a”, da Instrução CVM 08/1979 no que tange às operações com Opções Flexíveis de Ibovespa realizadas entre Ipanema S/A CM e Fundiágua, integrantes do Quarto Grupo.

Ainda no que tange às operações de Opção Flexíveis de Ibovespa arroladas no Quarto Grupo, também voto para manter a decisão do Colegiado da CVM de absolvição dos Recorridos anteriormente mencionados da acusação de violação ao item I c.c. item II, alíneas “c” e “d”, da Instrução CVM 08/1979.

Às observações lavradas anteriormente, acrescente-se o fato de não terem sido constatadas alegações de prejuízos sofridos resultantes das operações de Opção Flexíveis de Ibovespa por parte da Fundiágua e de seus dirigentes ou por terceiros, diversamente do quanto ocorrido em outras operações objeto deste processo administrativo sancionador. Sendo assim, entendo que não há razão para reformar a decisão do Colegiado da CVM a este respeito e voto pelo não provimento ao Recurso de Ofício no que tange às operações com valores mobiliários arroladas nos §§ 111/125 do Relatório de Acusação (fls. 2133/2136 dos autos administrativos).

Cumpre apreciar as Opções Flexíveis de Ibovespa indicadas no Terceiro Grupo. São operações realizadas entre Diretores de Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM, Srs. Antonio Cláudio Lage Buffara e Cândido Vinícius Bocaiuva Barnsley Pessoa, descritas nos §§ 103/110 do Relatório de Acusação (fls. 2131/2132 dos autos do processo administrativo sancionador).

Apurou a Comissão de Inquérito da CVM que referidos diretores de Ipanema S/A CM e de Ipanema S/A CCTVM realizaram 312 operações de Swap DI X Dólar e 46 operações de Opções Flexíveis, entre as quais Opções Flexíveis de Ibovespa, com as seguintes características: os ora Recorrentes compraram e venderam, um ao outro, no mesmo dia, mantendo-se o mesmo objeto, data de vencimento, quantidade, valor do prêmio e preço de exercício, decorrendo, assim, resultado “zero” para ambos. Referidas operações foram registradas no sistema da BM&F. Sustentou a Comissão de Inquérito da CVM a ausência de qualquer fundamento econômico para a realização de tais operações e que “[Q]uem compra e vende o mesmo valor mobiliário, sistematicamente, da e para a mesma contraparte, sempre com resultado ‘zero’ para ambos, não vendeu, nem comprou coisa alguma, sendo, tais operações, senão irreais, certamente mascaradas e com intenções distintas das que se esperam em negócios realizados no mercado de capitais.” (§108 do Relatório de Acusação, fls. 2132 dos autos administrativos).

Ipanema S/A CM, Ipanema S/A CCTVM e seus diretores puderam se manifestar na fase instrutória e quando da apresentação da defesa e também das razões recursais nos autos deste processo administrativo sancionador. Em tais oportunidades, os ora Recorrentes declinaram terem realizado tais operações para gerir os riscos a que se sujeitava a carteira das mencionadas corretoras e também para maximizar as oportunidades de novos negócios; uma forma de exercício de controle gerencial sobre a carteira de swap e de opções das mencionadas corretoras, sem risco ou custo financeiro. Explicaram os ora Recorrentes que o monitoramento de riscos era realizado por meio de planilhas “Excel” no âmbito das corretoras. Porém, ao verificarem que o sistema da BM&F permitia a aferição de tais riscos de forma mais precisa, decidiram realizar tal monitoramento de riscos por meio da realização das aludidas operações, transferindo o trabalho de atualizar os dados de mercado e de precificar e quantificar o risco de cada operação para a BM&F, por meio do registro das mencionadas operações no sistema daquela bolsa (vide razões recursais, fls. 3352/3354 dos autos do processo administrativo sancionador).

Observa-se, assim, que não foi apresentado qualquer fundamento econômico para tais operações. De fato, segundo afirmam os Recorrentes, tais operações não tiveram por objetivo a realização de finalidades comumente almejadas em negócios de tal natureza (proteção ou especulação sobre a variação do valor do ativo subjacente).

As explicações apresentadas pelos Recorrentes afastam, de plano, a possibilidade de qualquer contraposição de expectativas quanto ao comportamento do preço de mercado do ativo em questão face ao preço de exercício deste na data ou no período de vencimento fixado nas mencionadas operações.

Insistem os ora Recorrentes de que tais operações, ainda que registradas no sistema da BM&F, caracterizariam “negociações privadas” e que não teria agido com o objetivo de provocar, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários.

Entendo que a explicação apresentada pelos ora Recorrentes perfaz, em verdade, a confirmação da artificialidade das operações de Opções Flexíveis de Ibovespa em questão. Não pode ser outra a conclusão, pois os Recorrentes deliberadamente buscaram realizar operações voltadas a resultado previamente ajustado.

Mais grave: a justificativa apresentada pelos ora Recorrentes, especialmente pelos diretores das aludidas corretoras, para a realização de operações indica a adoção de uma concepção equivocada do papel do intermediário no mercado de balcão, a qual, certamente, afasta-se dos atos normativos e das orientações reiteradamente expedidas pelas autoridades reguladoras do mercado de capitais.

Não se pode concordar com a afirmação de que tais operações foram realizadas em “negociações privadas”, especialmente ao se considerar que, segundo os próprios Recorrentes, ao assim agirem, almejaram justamente registrar tais operações no sistema da BM&F.

Não é demasiado repisar a existência, à época dos fatos, de atos normativos que facultaram às corretoras de títulos e valores mobiliários e demais instituições a realização de operações com opções não padronizadas referenciadas em índices de ações, por conta própria ou de terceiros, no mercado de balcão, as quais deveriam, obrigatoriamente, serem registradas em sistema administrado por bolsas de valores, bolsas de mercadoria e de futuros ou entidades autorizadas pela CVM ou BACEN.

Portanto, ditas operações foram realizadas, sem dúvida, em mercado de balcão, e como bem asseverou o Sr. Diretor Relator da CVM em seu r. voto, ainda que o impacto da alteração no fluxo de ordens seja desconhecido, tal fato não é apto a descaracterizar o cometimento da infração em questão. Com efeito, o registro das operações na BM&F se revela suficiente a que os participantes do mercado tenham ciência a respeito da realização das mesmas por participantes do mercado e a que se interfira, de forma indevida, na percepção de volume de liquidez daquele específico mercado.

Por tais razões, no que tange às operações de Opção Flexíveis de Ibovespa indicadas no Terceiro Grupo, voto pelo não provimento do Recurso interposto por Ipanema S/A CM e pelos Srs. Antonio Claudio Lage Buffara e Cândido Vinícius Bocaiúva Barnsleu Pessoa, mantendo a decisão do Colegiado da CVM de aplicação de penalidade aos mencionados Recorrentes por infração ao item I c.c. item II, alínea ‘a’, da Instrução CVM 08/1979.

Finalmente, passo a apreciar as operações de Opções Flexíveis de Ibovespa indicadas no Segundo Grupo, realizadas entre Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundo EQD, objeto dos §§ 65 a 98 do Relatório de Acusação (fls. 2120/2131 dos autos do processo administrativo sancionador).

A apreciação do Segundo Grupo de operações com valores mobiliários invoca uma digressão.

Segundo Relatório de Acusação, o presente caso teve origem a partir de denúncia formulada pelo Banco Santander Brasil S/A, a qual acarretou a instauração de trabalhos de apuração e inspeção pelo Departamento de Supervisão Direta do BACEN e pelo o Departamento de Auditoria da BM&F junto às ora Recorrentes Ipanema S/A CM e Ipanema S/A CCTVM.

Foi instaurado Inquérito Administrativo no âmbito da CVM, tendo a Comissão de Inquérito emitido conclusão sobre as operações de Swap DI X Dólar e Swap DI x Pré, realizadas entre as contrapartes Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Banco Santander Brasil S/A (§§ 9º a 64 do Relatório de Acusação); e também sobre as operações de Swap DI x Dólar e de Opções Flexíveis de Ibovespa realizadas entre as contrapartes Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundo EQD (§§ 65 a 98 do Relatório de Acusação).

Informou a Comissão de Inquérito da CVM que o BACEN identificou relação entre 41 operações de Swap DI X Dólar, realizadas entre Ipanema S/A e Fundo EQD, e operações registradas na BM&F, naquele mesmo período, entre Ipanema S/A CM e Banco Santander Brasil S/A, tendo observado que “em cada uma das datas de transação com swaps relacionadas no Anexo I (Ipanema CM X Banco Santander – fls. 124/125), a Ipanema S/A Corretora de Mercadorias registrou na BM&F um ou mais pares de operações de swap com o EQD Brazil Fund FIF, com diversas datas de vencimento, conforme apresentado no Anexo 5 (Ipanema CM X Fundo EQD – fls. 139/141” (§67 do Relatório de Acusação, fls. 2120/2121 dos autos administrativos).

No §74 do referido Relatório de Acusação, aduziu a Comissão de Inquérito da CVM que, quando da apreciação das operações de intermediação de Swap DI X Dólar para a carteira própria da Ipanema S/A CM, as quais contaram com o Banco Santander Brasil como uma das contrapartes, identificou 64 operações com vencimentos idênticos às 41 operações realizadas entre Ipanema S/A CM e o Fundo EQD. Afirma a Comissão de Inquérito da CVM que a semelhança de valores, porém opostos, resultou em um ganho para a Ipanema S/A CM de R$ 11.046.46,00, em detrimento do Banco Santander Brasil S/A, e em uma perda de R$ 11.017.983,00 pela Ipanema S/A CM em favor do Fundo EQD, o que, segundo a Comissão de Inquérito da CVM, caracteriza evidente transferência de recursos.

Inquirido pelo BACEN acerca das 41 operações de Swap DI X Dólar realizadas com a Ipanema S/A CM, o Sr. Vice-Presidente do Banco BNP Paribas Brasil, administrador do Fundo EQD, declarou que tais operações eram realizadas pela mesa de operações do BNP em Nova York; que tais operações teriam sido contratadas entre a Ipanema S/A CM e o BNP Paribas Londres (cotista único do Fundo EQD) como “cessão de créditos junto à BM&F”, e que os pagamentos à Ipanema S/A CM referentes a essas cessões eram feitos mediante depósitos em conta corrente mantida pela “Ipanema” em Nova York (§75 do Relatório de Acusação às fls. 2123 dos autos administrativos, com menção às fls. 1337/1362).

O BACEN requisitou ao Banco BNP Paribas Br documentos comprobatórios das referidas informações, tendo obtido “[...]“uma planilha [...] onde estão relacionadas 20 transações do BNP Paribas London com a Corretora Ipanema ocorridas entre 14.07.2000 e 31.01.2002, acompanhadas de cópias de documentos que comprovam a realização das operações e os correspondentes depósitos efetuados em conta corrente no Delta Bank-NY titulada por Ipanema Asset Management, no valor total de US$ 7.317.509,83” (fls. 1346).” (§76 do Relatório de Acusação, fls. 2124 dos autos administrativos). Às fls. 1215/1220 dos autos administrativos, o Sr. Vice-Presidente do BNP Paribas Br informou à Comissão de Inquérito da CVM que as informações constantes em referidos documentos foram fornecidas “pelo próprio investidor BNP London através da mesa do BNP Paribas New York” (fls. 1397) e que o BNP Paribas Br atuou apenas como intermediário para a entrega da resposta ao BACEN, razão pela qual desconhece detalhes das 20 transações ali mencionadas (§89 do Relatório de Acusação).

Relata a Comissão de Inquérito da CVM que referidos documentos revelaram a existência de uma beneficiária em Nova York, denominada “Ipanema Asset Management”, e também a realização de operações com Opções Flexíveis de Ibovespa registradas na BM&F entre as corretoras Ipanema S/A CM e Ipanema S/A CCTVM, e o Fundo EQD.

Afirmou a Comissão de Inquérito da CVM que em 120 operações de intermediação de Swap DI X Dólar, Ipanema S/A CM ganhou R$ 15.548 mil em detrimento do Banco Santander Brasil S/A. Dentre estas, em 64 operações, as datas de vencimento eram coincidentes com as das 41 operações de Swap DI X Dólar realizadas entre Ipanema S/A CM e o Fundo EQD. Nas 64 operações com o Banco Santander Brasil S/A, a Ipanema S/A CM ganhou R$ 11.046 mil e naquelas 41 com o Fundo EQD, a Ipanema S/A CM perdeu R$ 11.018 mil, equivalentes a US$ 4.097 mil, os quais, descontados a taxas que variaram de 10,081 a 12,7710% a.a., totalizaram US$ 3.428 mil, depositados na conta de “Ipanema Asset Management” no Delta Bank-NY (conforme §§ 80 a 81 e 97 do Relatório de Acusação).

Conforme §§ 79 e seguintes do Relatório de Acusação (fls. 2124 e seguintes dos autos administrativos), apurou a Comissão de Inquérito da CVM que as “20 transações do Fundo EQD” citadas pelo BACEN referem-se ao número de dias em que foram realizadas as mencionadas 41 operações de Swap DI X Dólar entre Ipanema S/A CM e Fundo EQD, e também a 15 operações de Opção Flexível de Ibovespa, estas realizadas em 13 datas distintas. Além do depósito de US$ 3.428.715,77 em favor de “Ipanema Asset Management” em conta no Delta Bank/NY, foram identificados mais 13 depósitos em referida conta, em valor superior a US$ 4 milhões, os quais, segundo o Banco BNP Paribas Br, resultaram das mencionadas 15 operações de Opção Flexível de Ibovespa, realizadas entre Ipanema S/A CM e Fundo EQD.

Segundo a Comissão de Inquérito da CVM, o Fundo EQD figurou como ganhador nas mencionadas 15 operações de Opções Flexíveis de Ibovespa, tendo atuado como lançador de opção de compra sempre com cláusula “knock in down”. Em razão de tal cláusula, o titular das referidas opções somente estaria apto a exercê-las em cenário de queda do Ibovespa de cerca de 30% no prazo de um mês. Das 15 opções flexíveis, 14 não foram exercidas porque a barreira estipulada pela referida cláusula não foi atingida. Uma única opção estava em aberto no dia 28.02.2002, data final do período analisado pela Comissão de Inquérito, a qual consignou no §83 do Relatório de Acusação que dificilmente esta última opção seria exercida por seu titular, em razão da incidência de uma barreira que exigiria uma queda de 45% do Ibovespa.

A Comissão de Inquérito da CVM ressaltou que o BACEN constatou que os valores dos prêmios atinentes às referidas 15 operações com Opções Flexíveis de Ibovespa foram depositados na conta de “Ipanema Asset Management” no Delta Bank/NY, no máximo 04 (quatro) dias após a data de negociação de referidas opções, descontados a taxas que variavam de 2,21 a 3,57% (§ 84 do Relatório de Acusação).

Em resposta a indagações formuladas pela Comissão de Inquérito da CVM, o Banco BNP Paribas Br informou que todas as operações realizadas pelo investidor não-residente BNP London Branch e pelo Fundo EQD eram determinadas diretamente pela mesa de operações do BNP Paribas New York, o qual atuava passando ordens às corretoras brasileiras, sendo o BNP Paribas Br incumbindo da liquidação e da contabilização das operações contratadas; que “tão logo teve conhecimento de que possíveis irregularidades envolvendo comissões pagas à Ipanema poderiam estar sendo cometidas pelos prepostos do BNPPNY e por prepostos da Corretora Ipanema, o BNP Paribas Br entregou denúncia formal ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF [...] através do Banco Central do Brasil.” (fls. 2126 dos autos administrativos); e que desconhece as razões dos resultados positivos auferidos pelo Fundo EQD nas 15 operações de Opção Flexível de Ibovespa, porém afirmou que poderiam ser consideradas como irregulares, o que motivou a denúncia do Banco BNP Paribas Br ao COAF (§89 do Relatório de Acusação).

Ao BACEN, à Comissão de Inquérito da CVM, em suas defesas e também nas razões recursais, os ora Recorrentes, Ipanema S/A CM, Ipanema S/A CCTVM, e Srs. Antonio Claudio Lage Buffara e Alcyr Duarte Collaço Filho, diretores das citadas corretoras, negaram veementemente a existência de vínculo de qualquer natureza com a “Ipanema Asset Management” e informaram que não conhecem referida entidade.

Conforme §§ 94 e 95 do Relatório de Acusação, os diretores de Ipanema S/A CM e Ipanema S/A CCTVM, Srs. Alcyr Duarte Collaço Filho, Antonio Claudio Lage Buffara e Cândido Vinícius Bocaiúva Barnsley Pessoa, informaram à Comissão de Inquérito da CVM que os operadores do BNP Paribas New York negociaram em nome do Fundo EQD as operações de Swap DI X Dólar e de Opções Flexíveis de Ibovespa.

No que tange às operações de Swap, afirmaram que a Ipanema S/A CM incorreu em perdas em 37 das 41 operações em contraparte ao Fundo EQD “porque o mercado se moveu contra a posição da corretora”. Sobre o fundamento econômico de tais operações, os diretores das aludidas corretoras informaram à Comissão de Inquérito que “O BNP dava liquidez para a Ipanema operar no mercado de swap” e que “quando a corretora não era bem sucedida, revertia sua posição com o próprio BNP no final do dia” (§95 do Relatório de Acusação, fls. 2129 dos autos administrativos).

A respeito das 15 Opções Flexíveis de Ibovespa, Ipanema S/A CM, Ipanema S/A CCTVM e seus diretores informaram à Comissão de Inquérito da CVM que as perdas repetitivas para o Fundo EQD ocorreram “porque o mercado foi desfavorável à posição da Ipanema nas operações citadas” e que a cláusula de knock in down foi estabelecida “a fim de tirar proveito da alta volatilidade do mercado na época das operações” (§94 do Relatório de Acusação, fls. 2129 dos autos administrativos).

Nota-se, portanto, que a Comissão de Inquérito da CVM apreciou as operações realizadas por Ipanema S/A CM da seguinte forma: foram realizadas operações de Swap de Dólar x DI e de Swap de Dólar X Pré entre Ipanema S/A CM e Banco Santander Brasil S/A, nas quais a primeira experimentou ganhos (Primeiro Grupo).

O montante de tais ganhos foi relacionado pela Comissão de Inquérito da CVM à subsequente realização de operações de Swap Dólar X DI por tal corretora com o investidor não-residente Fundo EQD (cujo cotista único era o BNP Paribas London Branch, e cuja carteira estava sob a gestão do BNP Paribas New York), as quais resultaram em sistemáticas perdas para Ipanema S/A CM, em montante semelhante ao auferido nas mencionadas operações travadas com o Banco Santander Brasil S/A. Tais valores, objeto dos ganhos auferidos pelo Fundo EQD nas operações travadas com Ipanema S/A CM, teriam sido depositados pelo BNP Paribas New York, gestor da carteira do Fundo EQD, em uma conta em nome de “Ipanema Asset Management” no Delta Bank/NY.

Quanto às operações de Opções Flexíveis de Ibovespa, relatou a Comissão de Inquérito que Ipanema S/A CM e Ipanema S/A CCTVM adquiriram Opções Flexíveis de Ibovespa lançadas pelo Fundo EQD, as quais resultaram em sistemáticos ganhos para o investidor não-residente. Tais valores, objeto dos ganhos auferidos pelo Fundo EQD nas operações travadas com Ipanema S/A CM e com Ipanema S/A CCTVM, teriam sido depositados pelo BNP Paribas New York, gestor da carteira do aludido Fundo, em uma conta em nome de “Ipanema Asset Management” no Delta Bank/NY.

Conforme §§ 99 a 102 do Relatório de Acusação, a Comissão de Inquérito da CVM sustentou que as operações realizadas entre Ipanema S/A CM e Banco Santander Brasil S/A e por Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundo EQD, entre as quais as Opções Flexíveis de Ibovespa, caracterizaram negociações que, embora atendendo a requisitos de ordem formal, foram realizadas com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo previamente ajustados, em violação ao item I c.c. item II, alínea “a”, da Instrução CVM 08/1979.

Outrossim, afirmou a Comissão de Inquérito da CVM que nas referidas operações o Banco Santander Brasil S/A foi colocado em indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes, configurando, assim, a ocorrência de prática não equitativa, vedada no item I c.c. item II, alínea “d”, da Instrução CVM 08/1979.

Finalmente, aduziu a Comissão de Inquérito da CVM que as mencionadas operações tiveram o evidente objetivo de obtenção de vantagem ilícita de natureza não patrimonial para Ipanema S/A CM e Ipanema S/A CCTVM, em detrimento do Banco Santander do Brasil S/A e do cotista exclusivo do Fundo EQD, caracterizando, assim, a ocorrência de operações fraudulentas, vedadas no item I c.c. item II, alínea ‘c’, da Instrução CVM 08/1979.

Observa-se, assim, que as imputações de adoção de “prática não equitativa no mercado de valores mobiliários” (item II, alínea “d”, da Instrução CVM 08/1979) e de realização de “operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários” (item II, alínea “c”, da Instrução CVM 08/1979) formuladas pela Comissão de Inquérito da CVM invocam a apreciação da conduta de Ipanema S/A CM, de Ipanema S/A CCTVM e de seus diretores e operadores, bem como dos operadores do Banco Santander Brasil S/A, no que tange às operações de Swap DI X Dólar e de Swap DI X Pré indicadas no Primeiro Grupo, descritas no item III.1., §§ 9º a 52 do Relatório de Acusação de fls. 2107 e seguintes, e também no item III.2.1., §§ 60 a 64 do mencionado Relatório.

Ou seja, a aferição do cometimento de tais infrações administrativas exige que se avance na apreciação do conjunto probatório atinente às mencionadas operações de Swap, não sendo possível limitar a análise apenas aos fatos relacionados aos valores mobiliários (Opções Flexíveis de Ibovespa travadas entre Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundo EQD).

De fato, para julgar a procedência ou improcedência de tais imputações, faz-se imprescindível apreciar as provas dos autos para concluir se o Banco Santander Brasil S/A teria sido colocado em indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face de Ipanema S/A CM e de Ipanema S/A CCTVM nas operações de Swap DI X Dólar e de Swap DI X Pré anteriormente mencionadas; se Ipanema S/A CM e os operadores do Banco Santander Brasil S/A utilizaram ardil ou artifício destinado a manter referida instituição em erro, com a finalidade de obter vantagem ilícita de natureza patrimonial nas mencionadas operações de Swap; e se as 41 operações de Swap DI X Dólar realizadas entre Ipanema S/A CM e Fundo EQD configuram ardil ou artifício destinado a induzir ou manter o Banco Santander Brasil S/A, as autoridades reguladoras, e até mesmo o Fisco, em erro, com a finalidade de assegurar vantagem ilícita de natureza patrimonial que Ipanema S/A CM supostamente obteve em detrimento da mencionada instituição financeira.

No entanto, pelas razões anteriormente expostas, as operações de Swap DI X Dólar e de Swap DI X Pré realizadas entre Ipanema S/A CM e Banco Santander Brasil S/A, objeto de apuração nos presentes autos, não foram qualificadas como valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei 6.385/1976. O mesmo se diga quanto às 41 operações de Swap DI X Dólar realizadas entre Ipanema S/A CM e Fundo EQD.

Portanto, no que tange às operações de Swap anteriormente mencionadas, entendo que falece competência à CVM para julgar as imputações de adoção de prática não equitativa (item II, alínea “d”, da Instrução CVM 08/1979) e de realização de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários (item II, alínea “c”, da Instrução CVM 08/1979), as quais foram formuladas pela Comissão de Inquérito nos §§ 99 e 100 do Relatório de Acusação, razão pela qual voto pelo improvimento do Recursos de Ofício, mantendo a decisão do Colegiado da CVM de absolvição dos Recorridos Ipanema S/A CM, Ipanema S/A CCTVM, e Srs. Antônio Cláudio Lage Buffara, Alcyr Duate Collaço Filho, Willy Albachiara, Roberto Cantoni Rosa e Marcos Aylon Leão Luz.

Passa-se, assim, à apreciação da imputação de criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários (item II, alínea “a”, da Instrução CVM 08/1979), decorrente da realização de Opções Flexíveis de Ibovespa entre Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundo EQD.

O Colegiado da CVM concluiu que o conjunto probatório carreado aos autos deste processo administrativo sancionador é suficiente à demonstração de que referidas negociações foram realizadas para alcançar resultados adrede ajustados entre as contrapartes, quais sejam, gerar lucro para o Fundo EQD e prejuízo para Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM.

Um dos elementos de tal conjunto probatório diz respeito à transferência dos valores relativos aos prêmios pagos por Ipanema S/A CM e Ipanema S/A CCTVM, recebidos pelo Fundo EQD, lançador das citadas Opções de Flexíveis de Venda de Ibovespa, a favor de “Ipanema Asset Management” em uma conta no Delta Bank/NY. A prova documental e a prova testemunhal, atinentes a tal transferência, robusteceram o conjunto probatório voltado ao reconhecimento da artificialidade das mencionadas operações.

Reitere-se que os Recorrentes refutam veementemente a existência de vínculo com “Ipanema Asset Management”.

Pertinente transcrever prova que foi carreada aos autos pelos Recorrentes em setembro de 2014. Esclareceram os Recorrentes que referida prova documental não havia sido juntada aos autos deste processo administrativo sancionador até referida data e, portanto, infere-se que não tenha sido apreciada pelo Colegiado da CVM.

Trata-se da cópia de uma mensagem eletrônica encaminhada pelo BNP Paribas New York ao Banco BNP Paribas Brasil S/A em 06/11/2002, a qual foi apresentada pela referida instituição financeira ao BACEN também em 06/11/2002, e acostada às fls. 3469/3471 dos autos do processo administrativo BCB 0201165365, e também da tradução livre elaborada por tradutor juramentado:

“Nós não temos nenhum documento societário ou qualquer outro documento de Ipanema Asset Management, embora tenhamos o seguinte endereço para eles:

Ipanema Asset Management S.A.

[...]

British Virgin Islands

Essencialmente, nós não fizemos nenhuma transação com a Ipanema Asset Management e, portanto, não mantemos nenhum dossiê de crédito dessa entidade. Mais precisamente, nós apenas consideramos que este é um detentor dos fundos da corretora Ipanema (similar a uma conta bancária ou de corretagem), uma vez que este era o local indicado para efetuarmos pagamentos. [...]”.

A prova documental acima mencionada, a prova testemunhal colhida junto ao BNP Paribas Br e a prova documental apresentada por BNP Paribas New York não são suficientes à comprovação de que “Ipanema Asset Management” e Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM sejam a mesma pessoa. Tais provas não se prestam a demonstrar de forma incontestável que nas Opções Flexíveis de Ibovespa em questão a mesma pessoa (Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM) teria figurado nas duas pontas da operação, tendo o Fundo EQD atuado como o que se denomina “pessoa interposta”. Julgo que as provas carreadas aos presentes autos não são aptas a demonstrar de forma irrefutável a realização de operação mais conhecida no mercado como “Zé com Zé”.

Portanto, entendo correta a decisão do Colegiado da CVM, que não reconheceu a ocorrência de operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários no que tange às mencionadas Opções Flexíveis de Ibovespa, absolvendo os ora Recorrentes da imputação de violação ao item I c.c. item II, alínea “c”, da Instrução CVM 08/1979.

Relevante ressaltar que entendo pela ausência de prova cabal de que em referidas operações tenha figurado, em ambas as pontas, a mesma pessoa e, assim, de que tais operações tenham sido realizadas com a utilização de ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro (Banco Santander Brasil S/A, que afirmou ter experimentado prejuízos indevidos em outras operações, anteriormente travadas com Ipanema S/A CM; autoridade reguladora do mercado de capitais; autoridade reguladora do mercado de câmbio; ou até mesmo o Fisco), e assegurar o aproveitamento de vantagem ilícita de natureza patrimonial.

Com a devida vênia, considero que a absolvição dos ora Recorrentes no que tange à imputação de cometimento de operações fraudulentas afasta-se do fundamento apresentado pelo Colegiado da CVM, segundo o qual o substrato fático apresentado pela Comissão de Inquérito para referida imputação estaria centrado unicamente em transferência bancária, a qual, por sua vez, não estaria submetida à regulação do mercado de valores mobiliários.

Com efeito, se a Comissão de Inquérito da CVM tivesse logrado êxito em obter prova, por exemplo, de que “Ipanema Asset Manangement” nada mais era que entidade constituída e controlada por Ipanema S/A CM, por Ipanema S/A CCTVM ou por seus sócios e diretores, certamente as operações de Opção Flexíveis de Ibovespa em questão teriam que ser apreciadas sob a ótica da descrição contida na alínea “c” do item II da Instrução CVM 08/1979 e também das demais consequências jurídicas daí advindas. E assim entendo porque, em tal hipótese, a transferência dos recursos efetuada por BNP Paribas New York para a conta mantida por “Ipanema Asset Manangement” no Delta Bank/NY apenas configuraria a etapa final da liquidação de operação que, ainda que eivada de aspectos fraudulentos, certamente foi cursada no mercado de capitais brasileiro.

Se as provas atinentes à aludida transferência de valores em favor de “Ipanema Asset Management”, carreadas aos presentes autos, não se revelam suficientes à configuração do cometimento de “operação fraudulenta no mercado de capitais”, é certo que tais provas se prestam a reforçar a demonstração de estreito relacionamento entre Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundo EQD (e seu cotista único, BNP Paribas London Branch e o gestor de sua carteira, BNP Paribas New York), um dos elementos sopesados pelo Colegiado da CVM para a aferição da artificialidade das operações de Opções Flexíveis de Ibovespa.

Asseverou o Colegiado da CVM no julgamento do PAS CVM 12/2010, precedente anteriormente mencionado, que a vedação à criação de “condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários” não se dirige apenas às operações conhecidas pelo mercado por “Zé com Zé”, por “troca de chumbo”. Como bem esclareceu a Sra. Diretora Relatora no r. voto proferido naqueles autos:

“25. Segundo os acusados, o tipo “criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários” pressuporia o alinhamento de interesses entre as partes das negociações. Como consequência, as operações abrangidas por esse tipo estariam limitadas àquelas conhecidas como “esquenta-esfria”, “troca de chumbo”, “Zé com Zé”, dentre outras, nas quais resultados pré-combinados seriam obtidos por contrapartes atuantes em conluio.

26. As operações apontadas pelos acusados me parecem ser, de fato, as principais, ou, pelo menos, as mais conhecidas modalidades de criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários. Contudo, não encontro nem na regulamentação nem em precedentes desta casa qualquer indicativo de que as operações vedadas pela Instrução CVM nº 8, de 1979, em razão da criação de condições artificiais estejam limitadas às citadas modalidades. [...]”.

Com efeito, veda o item I c.c. art. II, alínea “a”, da Instrução da CVM 08/1979 a realização de Opções Flexíveis de Ibovespa que configurem negócios com resultados adrede acertados, voltados a lucros e prejuízos previamente ajustados entre as partes, ou seja, operações eivadas de artificialidade.

Conforme explicitou o Colegiado da CVM na decisão ora recorrida, o BACEN identificou depósitos de mais de US$ 4 milhões realizados pelo BNP Paribas New York a favor de “Ipanema Asset Management”, em conta bancária em Nova York, e apurou que tais valores se referiam às Opções Flexíveis de Ibovespa ora em comento, nas quais Fundo EQD (cuja carteira era gerida por BNP Paribas New York) reiteradamente figurava como ganhador e que resultaram em perdas significativas para Ipanema S/A CM e Ipanema S/A CCTVM.

Reforçam o conjunto probatório voltado à demonstração da artificialidade de tais Opções Flexíveis de Ibovespa o quanto apurado acerca das 41 (quarenta e uma) operações de Swap DI X Dólar, também firmadas entre Ipanema S/A CM e Fundo EQD. Ainda que tais 41 (quarenta e uma) operações não configurem valores mobiliários e não se prestem a ensejar qualquer aplicação de penalidade pela CVM nos presentes autos, os fatos concernentes a tais operações, apurados pela Comissão de Inquérito da CVM, confirmam o contexto fático descrito no Relatório de Acusação, pois também resultaram em reiteradas perdas para Ipanema S/A CM e ganhos para o Fundo EQD, à época da realização das Opções Flexíveis de Ibovespa ora em comento.

A este respeito, ressaltou o Sr. Diretor Relator da CVM não ser crível que uma corretora insistisse, pelo período de mais de um ano, na aquisição de Opções atreladas ao índice Ibovespa, tendo como barreira para exercício porcentagens de queda da ordem de 30% no prazo de um mês, auferindo repetidas perdas. Acrescentou o Sr. Diretor Relator da CVM que as ora Recorrentes não apresentaram justificativa razoável para a realização de tais operações, tendo repisado o argumento de suposta ausência de provas de que as referidas operações não eram legítimas.

A seu turno, os Recorrentes sustentam que o Colegiado da CVM não teria considerado na formação de sua convicção a justificativa que apresentaram para a realização das operações de Opções Flexíveis de Ibovespa com o Fundo EQD.

Os Recorrentes tiveram a oportunidade de se manifestar na fase de apuração dos fatos pela Comissão de Inquérito da CVM. A respeito das 15 Opções Flexíveis de Ibovespa, Ipanema S/A CM, Ipanema S/A CCTVM e seus diretores informaram à Comissão de Inquérito da CVM que as perdas repetitivas para o Fundo EQD ocorreram “porque o mercado foi desfavorável à posição da Ipanema nas operações citadas” e que a cláusula de knock in down foi estabelecida “a fim de tirar proveito da alta volatilidade do mercado na época das operações” (§94 do Relatório de Acusação, fls. 2129 dos autos administrativos).

Já na fase de defesa, como ressaltou o Sr. Diretor Relator da CVM, os ora Recorrentes não mencionaram qualquer fundamento ou justificativa para a realização das Opções Flexíveis de Ibovespa com o Fundo EQD. Tal fato pode ser verificado às fls. 2594/2596 dos presentes autos administrativos. Os defendentes apenas sustentaram a ausência de dolo no que tange à infração administrativa que lhes foi imputada no Relatório de Acusação, bem como negaram veementemente a existência de vínculo com “Ipanema Asset Management”.

Não se pôde inferir, portanto, das manifestações apresentadas pelos ora Recorrentes na etapa investigativa prévia e na fase de defesa no processo administrativo sancionador, quais seriam as expectativas de Ipanema S/A CM e de Ipanema S/A CCTVM quanto ao comportamento do índice Ibovespa à época da realização de tais operações, e qual a função de tais operações no âmbito da atividade de intermedição desenvolvida à época por tais corretoras.

Nesta linha, nota-se que, nas oportunidades conferidas aos Recorrentes para manifestação, tanto na fase de Inquérito Administrativo, quanto na instrução probatória realizada no processo administrativo sancionador, as mencionadas corretoras e seus diretores não apresentaram provas documentais ou requereram a produção de outras provas atinentes aos fundamentos que as levaram à realização de tais operações.

Ressalte-se, a este respeito, que até mesmo em razão da denúncia formulada pelo Banco Santander Brasil S/A, os trabalhos de apuração conduzidos pelo Departamento de Auditoria da BM&F, pelo BACEN e pela CVM foram contemporâneos a muitos dos fatos objeto de investigação, ou realizados logo após a ocorrência destes. Portanto, os ora Recorrentes não enfrentaram qualquer dificuldade para apresentar aos autorreguladores e reguladores as justificativas que os levaram a realizar tal e qual operação, bem como para instruir o processo administrativo sancionador com as informações e documentos pertinentes.

Finalmente, em suas razões recursais, os Recorrentes Ipanema S/A CM, Ipanema S/A CCTVM e seus diretores Srs. Alcyr Duarte Collaço Filho e Antonio Cláudio Lage Buffara sustentam que, ao adquirirem as operações com Opções Flexíveis de Ibovespa com cláusula de knock in down do Fundo EQD, a motivação das mencionadas corretoras era a de “comprar volatilidade” por um preço baixo, por entenderem que o BNP Paribas, que atuava por meio do Fundo EQD, subavaliava opções com preço de exercício baixo e, assim, os Recorrentes consideravam que as opções lançadas pelo Fundo EQD embutiam uma proteção muito barata contra grandes quedas no índice. Afirmam os Recorrentes que as corretoras repassavam ao mercado a proteção que haviam adquirido do BNP Paribas a uma volatilidade implícita mais baixa, por meio de venda de opções europeias com o mesmo prazo que a opção knock in ou de venda de uma quantidade de contratos futuros de Ibovespa correspondente ao “delta” inicial da opção. Dessa forma, aduzem os Recorrentes, logravam auferir ganhos de arbitragem de volatilidade implícitas (fls. 3.336/3.338 dos autos administrativos).

Além de auferir ganhos “ao “vender a volatilidade” que havia comprado barato do Fundo EQD”, os Recorrentes sustentam que o segundo objetivo das opções flexíveis de Ibovespa firmadas com cláusula de knock in era realizar o hedge do faturamento de Ipanema S/A CM e de Ipanema S/A CCTVM, por consideraram que um evento de ruptura provocaria quedas acentuadas não apenas no preço das ações, mas também nos volumes negociados, reduzindo substancialmente o faturamento das corretoras (fls. 3.339 dos autos administrativos).

Insistem os Recorrentes que a Comissão de Inquérito da CVM teria apreciado o caso a partir de um recorte da realidade, que considerou apenas parte dos negócios realizados por Ipanema S/A CM e Ipanema S/A CCTVM na época dos fatos. Segundo afirmam os Recorrentes, referidas corretoras realizaram operações com outras contrapartes as quais, se apreciadas, ensejariam a compreensão dos fundamentos da aquisição das Opções Flexíveis de Ibovespa do Fundo EQD.

Porém, mais uma vez, as afirmações apresentadas se revelam genéricas. Os Recorrentes não indicaram à Comissão de Inquérito da CVM quais seriam estas operações, que, se consideradas, demonstrariam a legitimidade do fluxo de ordens encetado nas operações de Opção Flexível de Ibovespa, firmadas com o Fundo EQD, de forma a afastar os fortes elementos que apontam para a ilegitimidade de tais negócios, colhidos pelos Inspetores da CVM, e também pelo Departamento de Auditoria da BM&F e pelo BACEN.

Ipanema S/A CM, Ipanema S/A CCTVM e seus diretores não mencionaram a modalidade, data e hora de realização, contraparte e demais elementos que permitissem a identificação de tais operações. Não seria penoso realizar tal identificação àquela época, diligência que poderia ser realizada por meio dos documentos existentes no âmbito das corretoras e, inclusive, junto à BM&F. O mesmo se diga quanto à manifestação de tais corretoras e de seus diretores na fase de defesa e de recurso.

Do quanto exposto, entendo que os Recorrentes não carrearam aos autos elementos aptos e suficientes a infirmar o conjunto probatório colhido no curso do processo administrativo sancionador, sob o crivo do contraditório, e considerado pelo Colegiado da CVM para o entendimento de que as operações com Opções Flexíveis de Ibovespa realizadas por Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundo EQD configuraram negócios com resultados previamente ajustados, em violação ao item I c.c. item II, alínea “a”, da Instrução CVM 08/1979, razão pela qual voto pela manutenção da decisão do Colegiado da CVM no que tange à aplicação de penalidade aos Recorrentes Ipanema S/A CM, Ipanema S/A CCTVM, e pelos Srs. Antonio Claudio Lage Buffara e Alcyr Duarte Collaço Filho.

Finalmente, pugnam os Recorrentes pela revisão dos valores das multas aplicadas pelo Colegiado da CVM no caso em tela, invocando, assim, a apreciação da dosimetria da pena por este Conselho.

Com fundamento no art. 11, inciso II, e seu parágrafo único, inciso I, da Lei 6.385/1976, o Colegiado da CVM aplicou penalidade de multa individual no valor de R$ 400.00,00 (quatrocentos mil reais) a Ipanema S/A CM, e aos Srs. Antonio Cláudio Lage Buffara e Cândido Vinícius Bocaiúva Barnsley Pessoa, por infração ao item I c.c item II, alínea “a”, da Instrução CVM 08/1979 no que tange às operações com valores mobiliários indicadas no Terceiro Grupo, quais sejam, aquelas realizadas entre os Diretores de Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM, Srs. Antonio Cláudio Lage Buffara e Cândido Vinícius Bocaiuva Barnsley Pessoa.

Nos termos do item III da Instrução CVM 08/1979, as condutas ali descritas configuram “infração grave” para fins do §3º do art. 11 da Lei 6.385/1976, a permitir a aplicação de penalidade de advertência, de multa, e também das modalidades previstas nos incisos III a VII do citado dispositivo legal, entre as quais a penalidade de suspensão da autorização ou do registro para o exercício das atividades disciplinadas pela referida lei; de proibição temporária, até o máximo de 20 (vinte) anos, de praticar determinadas atividades ou operações, para os integrantes do sistema de distribuição ou qualquer entidade que dependa de autorização ou registro na CVM; e de proibição temporária, até o máximo de 10 (dez) anos, de atuar, direta ou indiretamente, em uma ou mais modalidades de operações no mercado de valores mobiliários.

Da análise do caso em tela, entendo adequada e razoável a penalidade aplicada pelo Colegiado da CVM. Com efeito, mesmo ante o disposto no §3º do art. 11 da Lei 6.385/1976, a mencionada autarquia federal consignou a ausência de registros a indicar que Ipanema S/A CM e os Srs. Antonio Cláudio Lage Buffara e Cândido Vinícius Bocaiuva Barnsley Pessoa tenham cometido outras infrações de tal natureza anteriormente, justificando, assim, a eleição da modalidade “multa” em detrimento daquelas previstas nos incisos III e seguintes do referido dispositivo legal, as quais encerram medidas certamente mais gravosas. Ressalte-se que a fixação do valor da penalidade de multa respeitou os limites impostos no §1º do art. 11 da Lei 6.385/1976.

O mesmo se diga quanto às penalidades aplicadas à Ipanema S/A CM, Ipanema S/A CCTVM, e aos Srs. Antonio Cláudio Lage Buffara e Alcyr Duarte Collaço Filho por infração ao item I c.c item II, alínea “a”, da Instrução CVM 08/1979, no que tange às operações com valores mobiliários indicadas no Segundo Grupo, quais sejam, aquelas realizadas entre Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundo EQD.

Mais uma vez, apesar do disposto no §3º do art. 11 da Lei 6.385/1976, elegeu o Colegiado da CVM a penalidade de multa em resposta a tais infrações graves cometidas pelos referidos Recorrentes, em razão da ausência de registro de que estas pessoas tenham cometido infrações de tal natureza anteriormente. Assim justificou a autarquia federal a não adoção de modalidades de penalidade mais gravosas que a de multa, especialmente no que tange às pessoas jurídicas ora Recorrentes, tais como a cassação da autorização ou registro para o exercício de atividades no mercado de valores mobiliários; ou proibição temporária, até o máximo de 20 (vinte) anos, de praticar determinadas atividades ou operações para integrantes do sistema de distribuição ou entidades que dependam de autorização da CVM.

Foram aplicadas multas individuais, no valor de: R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) aos Srs. Antonio Cláudio Lage Buffara e Alcyr Duarte Collaço Filho, sócios, diretor e operador das corretoras, respectivamente, que atuaram na realização das operações entre Ipanema S/A CM/Ipanema S/A CCTVM e Fundo EQD; de R$ 6.562.740,00 (seis milhões, quinhentos e sessenta e dois mil e setecentos e quarenta reais) a Ipanema S/A CM; e de R$ 9.198.804,00 (nove milhões, cento e noventa e oito mil, oitocentos e quatro reais) a Ipanema S/A CCTVM.

Observa-se, mais uma vez, que a decisão do Colegiado da CVM respeitou os limites impostos no art. 11 da Lei 6.385/1976, ao adotar, quanto às pessoas jurídicas ora Recorrentes, a aplicação de multa de valor equivalente a 02 (duas) vezes o montante da vantagem econômica obtida com as operações com valores mobiliários realizadas com o Fundo EQD, em estrito atendimento ao que dispõe o inciso III do §1º do citado art. 11 da Lei 6.385/1976.

Sendo assim, não vislumbro qualquer infração ao art. 11 da Lei 6.385/1976 ou violação da razoabilidade a justificar a revisão das penalidades aplicadas pelo Colegiado da CVM por este Conselho.

Por todo exposto, voto pelo não provimento dos Recursos de Ofício e dos recursos Voluntários, mantendo-se integralmente a decisão do Colegiado da CVM.

É o Voto.

Brasília, 21 de outubro de 2014. Marcia Tanji – Conselheira-Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional: a) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão primitiva que infligiu pena de multas pecuniárias individuais a a.1) BRIGADEIRO S.A. PARTICIPAÇÕES (EX-IPANEMA S.A. CORRETORA DE MERCADORIAS), nos valores de R$ 6.562.740,00 (seis milhões quinhentos e sessenta e dois mil setecentos e quarenta reais) e de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), totalizando R$ 6.962.740,00 (seis milhões novecentos e sessenta e dois mil setecentos e quarenta reais), a a.2) FORTE S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS (EX-IPANEMA S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS no valor de R$ 9.198.804,00 (nove milhões cento e noventa e oito mil oitocentos e quatro reais), a a.3) ALCYR DUARTE COLLAÇO FILHO e a.4) CÂNDIDO VINÍCIUS BOCAIÚVA BARNSLEY PESSOA no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) cada e a a.5) ANTÔNIO CLAUDIO LAGE BUFFARA (duas) no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) cada uma, totalizando R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais); e b) desprover o recurso de ofício formulado, ratificando-se o arquivamento do processo em relação aos recorridos, b.1) BRIGADEIRO S.A. PARTICIPAÇÕES (EX-IPANEMA S.A. CORRETORA DE MERCADORIAS), b.2) ANTÔNIO CLAUDIO LAGE BUFFARA, b.3) ARI TEIXEIRA DE OLIVEIRA ARIZA, b.4) FAISSAL ASSAD RAAD, b.5) HELCIO EVANDRO OLIVEIRA GOMES, b.6) JOÃO FERNANDO ALVES DOS CRAVOS, b.7) JOSÉ CARLOS BATISTA, b.8) MARCOS AYLON LEÃO LUZ, b.9) ROBERTO CANTONI ROSA e b.10) WILLY ALBACHIARA. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto da Conselheira-Relatora; 2) unanimidade na subida compulsória e maioria no apelo facultativo, vencidos, em face do voto de qualidade da Sra. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/1996), os Conselheiros Francisco Satiro de Souza Junior, Bruno Meyerhof Salama, Flávio Maia Fernandes dos Santos e Nelson Alves de Aguiar Júnior ao votarem pela mitigação da pena de a.1 e a.2 para R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais); e 3) defesa oral realizada pelos advogados Dr. Luiz Eduardo Martins Ferreira em nome dos recorrentes e Dra. Gloria Maria Cunha de Macedo Porchat em nome de b.3.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Satiro de Souza Junior, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Julio Cesar Costa Pinto, Marcia Tanji e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Fabiano Costa Coelho, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 21 de outubro de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

MARCIA TANJI Relatora

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.11.2014 - Seção 1 - págs. 45 e 46.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 19.03.2015.