Julgado — Acórdão nº 9864/2010

314ª Sessão

Recurso 11379  Processo BCB 0501291250  

 RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): TOTALCOM COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Câmbio - Exportação - Realização de operação ilegítima – Falta de negociação das divisas em estabelecimento autorizado a operar na modalidade ou de repatriamento das mercadorias – Irregularidade caracterizada – Apelo a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Decreto 23.258/33, art. 1º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 9864/10:

R E L A T Ó R I O

I – IRREGULARIDADES APURADAS PELO BACEN (Decisão Decap/GTSPA-2007/058 – Processo Administrativo 0501291250):

A Totalcom foi intimada pelo BACEN “em 10.5.2005 devido à realização de operação de câmbio ilegítima, com infração ao artigo 1º do Decreto 23.258, de 19 de outubro de 1933, irregularidade que tem como pena a aplicação de multa com base no art. 6º do mesmo diploma legal”.

A Totalcom “remeteu ao exterior, em 21.10.1998, o valor de R$2.847.786,94, a título de disponibilidades no exterior. Após análise da documentação encaminhada ao Banco Central do Brasil por essa empresa, constatou-se que a real finalidade da remessa foi o pagamento de principal e juros de empréstimo externo, contraído em 19.6.1997, no valor de US$2.137.806,00, com a empresa estrangeira Gemini Venture Ltd., sediada em Nassau – Bahamas”.

“Os documentos acostados aos autos comprovam que o ingresso no país dos recursos provenientes do empréstimo ocorreu sem a intermediação de instituições autorizadas e/ou credenciadas a operar em câmbio por este Banco Central. Para tanto, essa empresa formalizou, em 19.6.1997, com as Indústrias de Papel Ramenzoni S.A., operações conjugadas de compra e venda de títulos emitidos pela República da Argentina (“Argentine Global Bond”)”.

“Com essa estruturação, a Totalcom pôde dispor em sua conta corrente no país de valor em moeda nacional equivalente ao valor mutuado em moeda estrangeira. Em contrapartida, a Ramenzoni passou a dispor de moeda estrangeira ou equivalente no exterior”.

“Tal procedimento caracterizou operação de câmbio ilegítima, troca de moeda estrangeira por reais sem a intermediação de banco autorizado a operar em câmbio, conforme o artigo 1º do Decreto 23.258/33”.

II – DEFESA:

“A Totalcom requereu prazo adicional para manifestação, em 19.5.2005, e apresentou defesa, regular e tempestiva, em 11.7.2005, alegando em síntese:

- o empréstimo foi negociado pela defendente para obtenção de capital de giro e estruturado pela Gemini de forma que não houve disponibilização ou ingresso de recursos no país, vez que a Gemini entregou à defendente, ao invés de recursos em moeda corrente, títulos em valor correspondente ao empréstimo; - de acordo com a estrutura do empréstimo apresentada pela Gemini, a aquisição dos títulos consistia em mecanismo para viabilizar a disponibilização dos recursos provenientes do empréstimo em moeda corrente nacional, uma vez que, de posse dos títulos, a defendente poderia vendê-los a terceiro residente no país indicado pela mutuante;

- a formalização do empréstimo com a Gemini foi realizada por meio da celebração do Instrumento Particular de Compra e Venda de Ativos, em 19.6.1997, e, simultaneamente, a defendente vendeu os títulos para as Indústrias de Papel R. Ramenzoni S.A., terceiro indicado pela Gemini, pelo mesmo preço negociado na aquisição dos títulos, ou seja, USD2.137.806,00, que, à época, correspondiam a R$2.137.806,00;

- a venda dos títulos à Ramenzoni foi liquidada em 24.6.1997, pelo pagamento desta à empresa então denominada Fisher Justus Comunicação Total Ltda., controlada pela defendente, conforme solicitado pela Totalcom;

- o objetivo da estrutura consistiu na concessão de empréstimo pela Gemini à intimada, sem ingresso de recursos no país (e, conseqüentemente sem qualquer operação de câmbio), mas mediante a entrega de ativos em valor correspondente ao empréstimo, os quais, simultaneamente, foram vendidos à Ramenzoni;

- a defendente não infringiu qualquer legislação e/ou regulamentação brasileiras quando da tomada do empréstimo;

- em 21.10.1998, a Totalcom realizou o pagamento do empréstimo, por meio de transferência internacional de reais, mediante a remessa, ao exterior, de R$2.847.786,94, correspondentes ao valor do principal do empréstimo, corrigido por juros de 13% ao ano e ajustado à variação cambial vigente à época;

- a contratação do empréstimo foi realizada em 19.6.1997, de forma que a ação punitiva da administração pública federal está prescrita desde 19.6.2002, o que torna claramente ilegal a instauração do processo administrativo, que ocorreu quase 8 anos depois da suposta prática do ato ilícito;

- como as regulamentações referentes a operações de câmbio e de empréstimo, a saber a Resolução 2.901, de 31 de outubro de 2001, e a Circular 3.027, de 22 de fevereiro de 2001, estabelecem que os documentos que amparam tais operações devem ser guardados, respectivamente, pelos prazos de três e cinco anos, decaiu o prazo de guarda, pela defendente, dos documentos referentes ao empréstimo, que foi liquidado em 1998;

- em virtude da decadência referida acima, a defendente encontra-se impossibilitada do pleno exercício de seu direito à ampla defesa;

- à época da contratação do empréstimo, o Decreto 23.258/33 encontrava-se revogado por meio da edição do Decreto s/nº, de 25 de abril de 1991;

- não obstante a anulação da revogação do Decreto 23.258/33, por meio do Decreto s/nº, de 14 de maio de 1998, o fato é que o primeiro permaneceu revogado no período compreendido entre 26.4.1991 e 15.5.1998, de forma que a infração que o Banco Central tenta imputar à defendente sequer existia no ordenamento jurídico brasileiro à época da mesma;

- além disso, a anulação da revogação do Decreto 23.258/33, por meio da edição do Decreto s/nº de 1998 não tem nem pode ter efeito repristinatório, pois tal prática é expressamente vedada pelo artigo 2º, § 3º do Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942;

- ainda que se admitisse o efeito repristinatório do Decreto s/nº de 1998, tal efeito deveria respeitar os direitos adquiridos de quem praticou atos sob a égide da situação então vigente, como dispõe o artigo 53 da Lei 9.784/99;

- a defendente precisava captar recursos para desenvolver suas atividades e, quando da negociação do empréstimo, foi-lhe apresentada a estrutura já discutida, a qual, sob o ponto de vista da defendente, resultaria no mesmo efeito econômico de um empréstimo tradicional: a disponibilidade de recursos em moeda corrente;

- o acesso aos recursos em moeda corrente nacional se deu pela operação de venda dos títulos para a Ramenzoni, e nunca por remessa de recurso realizada pela Gemini e a estrutura utilizada, que nunca resultou no ingresso de moeda estrangeira no país, não está em desacordo com o disposto na regulamentação;

- não há que se falar em operação ilegal de câmbio quando se trata de transação que nunca envolveu operação de câmbio;

- quando a defendente recebeu os títulos, não havia qualquer restrição referente ao recebimento de títulos emitidos no exterior e tampouco exigência da realização de operação de câmbio para aquisição ou venda dos mesmos;

- se tivesse havido remessa de recursos do exterior para o Brasil, claramente uma operação de câmbio teria sido cursada, por meio de instituições financeiras autorizadas a operar no mercado de câmbio e prova de que esse é o entendimento da defendente é a formalização do pagamento do empréstimo mediante uma transferência internacional de reais, conduzida pelo Banco Garantia nos termos da regulamentação aplicável à época da liquidação do empréstimo;

- a defendente nunca tentou evitar contratação de câmbio no âmbito do empréstimo e não se utilizou de quaisquer artifícios para tanto”.

III – MANIFESTAÇÃO DO BACEN A RESPEITO DA DEFESA:

Analisando a defesa apresentada pela Totalcom, o BACEN assim se pronunciou:

“Preliminarmente, não prospera a alegação de que a ação punitiva da administração pública federal prescreveu em junho de 2002, pois a Lei 9.873/99, em seu artigo 2º, inciso II, prevê a interrupção da prescrição por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato. A cota que propõe a instauração do processo e as correspondências trocadas entre o Banco Central do Brasil e a Totalcom Comunicação e Participações Ltda. e entre o primeiro e os Bancos Safra e Credit Suisse First Boston, referentes à solicitação de documentos e informações e suas respectivas respostas, são plenamente compatíveis com a natureza dos atos inequívocos de apuração.

A irregularidade ocorreu em 19.6.1997 e, dentre as providências tomadas no curso do processo suficientes para interromper a prescrição, citam-se, a título de exemplo, cartas trocadas entre o Banco Central e a Totalcom, em 17.8 e 5.10.2001, correspondência enviada pelo Banco Safra, em 19.4.2002, em resposta à solicitação desta autarquia, de 11.4.2002, e a Cota Decif/Dipro-2005/0016, de 31.3.2005, que deu origem a este processo. Entre este último fato e a citação do indiciado, em 10.5.2005, decorreu um período menor que o prazo prescricional disposto na Lei 9.873/99. Deste modo, não há que se falar em ilegalidade na instauração do presente processo, visto que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva.

A alegada decadência do prazo mínimo obrigatório para a manutenção dos documentos não caracteriza cerceamento de defesa, uma vez que a documentação acostada aos autos demonstrou-se suficiente para caracterizar as operações apontadas na intimação e a indiciada confirma, em sua defesa, a estruturação da operação realizada. Ademais, a indiciada sequer se preocupou em revelar o que tais documentos, supostamente descartados, poderiam provar. Não houve apresentação de nenhuma versão distinta daquela narrada pela intimação e tampouco indicação de registros que poderiam, se ainda existissem, explanar qualquer fato relativo ao presente processo.

No que tange à alegação relativa à revogação do Decreto 23.258/33 pelo Decreto s/nº de 25.4.1991, registre-se que tal Decreto, editado pelo Chefe do Governo Provisório conforme atribuições contidas no artigo 1º do Decreto 19.398, de 11 de novembro de 1930, é lei, tanto no aspecto material como do ponto de vista formal, considerando a competência excepcional atribuída, à época, àquele Governo. Dessa forma, o Decreto sem número, de 25.4.1991, que o revogou, é nulo desde a data de sua edição, tendo em vista que a revogação somente se poderia dar por meio de outra lei. Esse Decreto sem número, de 25.4.1991, foi revogado por outro Decreto, também sem número, editado em 14.5.1998, que reconheceu a sua nulidade. Portanto o Decreto 23.258/33 não só permanece em pleno vigor, como em nenhum momento foi afastado do ordenamento jurídico.

Quanto ao mérito, a documentação comprobatória acostada aos autos não deixa dúvidas em relação à ocorrência das operações descritas na intimação. O empréstimo obtido pela Totalcom junto à Gemini Venture, em 19.6.1997, está documentado na cópia do contrato, denominado “Loan Agreement”. Nos autos constam ainda os instrumentos particulares de compra e venda de ativos, pelos quais a intimada comprou, da Gemini Venture Ltd., títulos emitidos pelo governo argentino, correspondentes a R$2.137.806,00, e os revendeu, pelo mesmo valor, para as Indústrias de Papel R. Ramenzoni S.A., terceiro indicado pela Gemini. As operações de compra e venda dos títulos ocorreram na mesma data do empréstimo e viabilizaram o ingresso no país dos recursos provenientes deste, sem a intermediação de instituição autorizada a operar em câmbio pelo Banco Central do Brasil. Em 21.10.1998, a empresa realizou uma Transferência Internacional de Reais, remetendo ao exterior R$2.847.786,94, para liquidar o empréstimo contraído.

A defendente alega que não houve disponibilização ou ingresso de recursos no país, vez que a Gemini entregou-a títulos e não moeda corrente. Entretanto, não prosperam tais argumentos. Nota-se que o que a intimada realizou no exterior não foi uma compra a prazo de títulos, mas sim um empréstimo, cujos recursos ingressaram no país via operação simultânea de compra e venda de ativos, sem a realização de operação de câmbio pelos canais formais. A própria intimada apresentou, anexado à sua correspondência de 3.12.1999, a cópia do contrato de empréstimo entre a Gemini e a Totalcom, no qual esta concorda em tomar emprestada daquela a quantia de US$2.137.806,00.

Além disso, a cláusula terceira do contrato de compra dos ativos realizado entre a Totalcom e a Gemini estabelece que o preço determinado seria pago ao vendedor, em 30.10.1998, mesma data do vencimento do empréstimo, em uma única parcela acrescida de juros de 13%, mesmas condições do empréstimo. Em correspondência posteriormente enviada ao Banco Central, a Totalcom afirmou acreditar ter havido um erro quanto ao fato de o valor desse contrato estar expresso em reais. Tudo isso indica que, na realidade, a compra a prazo dos títulos, que seriam vendidos simultaneamente, representa o mútuo externo. Tal fato evidencia e a própria defendente confirma, em correspondência protocolada no Banco Central em 24.2.2000, que houve sim a entrada de recursos no país e que esta se deu pelas operações de compra e venda dos ativos: “A entrada dos recursos no país, deu-se através da venda de ativos financeiros de propriedade da Gemini Venture Ltda. ....”.

Os títulos emitidos pelo governo argentino foram claramente utilizados pela indiciada para a conversão, em moeda nacional, dos recursos obtidos junto à Gemini, de forma a aparentar a inexistência de operação cambial. A realização de troca de moeda, no entanto, é evidente. Comprando e revendendo os títulos na mesma data, e pelo mesmo valor, a defendente demonstrou que sua intenção na compra dos títulos não era o investimento em Global Bonds e tampouco a obtenção de ganho com operação casada de compra e venda de títulos, uma vez que os ativos não ficaram de posse da Totalcom por mais de um dia e a operação não resultou em lucro. O único motivo para a defendente efetuar a negociação dos títulos, nessas condições, seria a internação no país dos recursos provenientes do empréstimo obtido no exterior, sem a consumação de uma operação de câmbio pelos meios lícitos.

Soma-se a isso o fato de não existir comprovante de transferência de titularidade ocorrida entre a Gemini e a Totalcom e entre a Totalcom e a Ramenzoni, conforme declaração da indiciada em correspondência protocolada no Banco Central em 5.10.2001. Em uma operação envolvendo US$2.137.806,00, espera-se que o comprador exija da empresa vendedora uma ordem para que o custodiante dos títulos envie uma confirmação da propriedade dos mesmos e transfira a titularidade para o comprador.

De fato, a própria intimada afirma, em sua defesa, que a operação com os ativos tinha como finalidade a obtenção de moeda nacional:

“4. ...a aquisição dos títulos consistia em mecanismo para viabilizar a disponibilização dos recursos referentes ao Empréstimo à Defendente, vez que, de posse de tais títulos, a Defendente teria a possibilidade de vendê-los a terceiro residente no Brasil, terceiro este a ser indicado pela Gemini. Com a venda dos títulos a tal terceiro, a Defendente alcançaria seu objetivo final, qual seja, a obtenção de quantia em moeda corrente nacional necessária à época...”

“11. O objetivo da estrutura discutida acima consistia na concessão do Empréstimo pela Gemini à Defendente, sem ingresso de recursos no país (e, conseqüentemente, sem qualquer operação envolvendo câmbio), mas mediante a entrega de ativos em valor correspondente ao Empréstimo, os quais, simultaneamente, foram vendidos à Ramenzoni.”

“46 ... a estrutura do empréstimo resultou no acesso da Defendente a recursos em moeda corrente nacional, mas mediante a operação de venda dos Títulos para a Ramenzoni,...”

“47. O Empréstimo não foi, portanto, concedido mediante a entrega de moeda corrente, mas sim mediante a entrega dos Títulos, os quais, na ocasião da aquisição pela Defendente, já tinham liquidez garantida, tendo em vista o interesse da Ramenzoni em adquiri-los.”

Portanto, fica evidente que, apesar de haver dois contratos, um denominado “Instrumento Particular de Compra e Venda de Ativos”, no qual a Gemini vende Global Bonds a prazo para a defendente, e outro intitulado “Loan Agreement”, estes só serviram para esconder o objetivo da Totalcom de receber em reais no Brasil um valor em dólar disponível no exterior, ou seja, converter moeda estrangeira em reais.

Não procede a alegação da defendente quanto à legalidade da operação, pois não se pode praticar de modo indireto o que a lei não permite diretamente. Os contratos, vistos de forma conjunta, fizeram parte de uma engenharia financeira com o objetivo de praticar um negócio vedado. Houve o ingresso de recursos no país, por operação de câmbio não autorizada, mediante transações com ativos. A conversão de moeda fora dos canais oficiais caracteriza a irregularidade descrita na intimação inicial.

A intimada possuía moeda estrangeira antes das operações e passou a dispor de reais ao seu final. Restando indubitável o objetivo cambial das transações com os títulos e o fato de que a troca de moeda estrangeira por nacional ocorreu por via indireta, por meio de compra e venda de ativos, não passando por uma operação de câmbio autorizada, permanece procedente a acusação imputada à indiciada na peça inicial”.

IV – DECISÃO PROFERIDA PELO BACEN:

O BACEN, na pessoa do Gerente Técnico José Arnaldo Dotta, da Gerência-Técnica em São Paulo do Departamento de Controle e Análise de Processos Administrativos Punitivos, tomou a seguinte decisão em 30.04.2007:

“Assim, estando os autos em boa ordem e restando caracterizada a irregularidade constante na intimação, DECIDO aplicar a pena de MULTA equivalente, em moeda nacional, a US$106.890,30 (cento e seis mil, oitocentos e noventa dólares dos Estados Unidos e trinta centavos), correspondentes a 5% (cinco por cento) da operação irregular, calculada com base na taxa de câmbio de compra disponível no Sistema de Informações Banco Central – Sisbacen, transação PTAX800, opção 5, relativa ao dia útil anterior ao desta decisão, à Totalcom Comunicação e Participações S.A., por realização de operação de câmbio ilegítima, com fulcro no artigo 6º do Decreto 23.258/33.

Comunique-se a decisão à indiciada, intimando-a ao pagamento devido, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da ciência, ressalvado o direito de recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, em igual prazo”.

V – RECURSO VOLUNTÁRIO:

A Totalcom, tempestiva e regularmente, impetrou Recurso Voluntário perante este CRSFN, contestando a punição que lhe foi imposta pelo BACEN, em cuja peça repisou todos os argumentos que já usara em sua defesa.

VI – RECEBIMENTO DO PROCESSO PELO CRSFN:

Recebido e devidamente autuado pela Secretaria Executiva do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, sob o nº 11.379, o processo foi submetido, na forma regimental, à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

VII – PARECER DA PGFN:

A PGFN, na pessoa da Procuradora da Fazenda Nacional Sara Ribeiro Braga Ferreira que atua junto a este CRSFN, emitiu parecer, em 12.01.2010, onde destacou que a infração cometida pela Totalcom configurou “lesão às reservas cambiais do país, bem jurídico protegido pelo Decreto 23.258/33, na medida em que houve o ingresso de recursos no país, por operação de câmbio não autorizada, mediante transações com ativos, com a conversão da moeda fora dos meios oficiais, restando correta a decisão recorrida” e, em conseqüência, opinou pelo improvimento do Recurso Voluntário, mantida, assim, em sua integralidade, a penalidade de multa imposta pelo BACEN à Recorrente.

Nesse mesmo parecer a PGFN também se manifestou com relação às duas preliminares levantadas pela Totalcom:

Revogação do Decreto 23.258/33, quando concluiu, consoante posição cristalizada no âmbito deste CRSFN, no sentido da irrevogabilidade desse diploma legal, editado com força de lei e só por lei poderia ser revogado; e Prescrição, quando também concluiu pela rejeição dessa preliminar.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 29 de março de 2010. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

V O T O

A Totalcom foi intimada pelo BACEN, em 10.05.2005 devido à realização de operação de câmbio ilegítima, com infração ao artigo 1º do Decreto 23.258/33, que tem como conseqüência da infração a aplicação da pena de multa com base no artigo 6º do mesmo diploma legal.

A Totalcom remeteu ao exterior, em 21.10.1998, o valor de R$ 2.847.786,94, a título de disponibilidades no exterior. Após análise da documentação encaminhada, o BACEN constatou que a real finalidade da remessa foi o pagamento de principal e juros de empréstimo externo, contraído em 19.06.1997, no valor de US$ 2.137.806,00, com a empresa estrangeira Gemini Venture Ltd., sediada em Nassau – Bahamas.

Os documentos constantes dos autos comprovam que o ingresso no país dos recursos provenientes do empréstimo ocorreu sem a intermediação de instituições autorizadas e/ou credenciadas a operar em câmbio pelo BACEN. Para tanto, a Totalcom formalizou, em 19.06.1997, com as Indústrias de Papel Ramenzoni S.A., operações conjugadas de compra e venda de Argentine Global Bonds, títulos emitidos pela Argentina.

Com isso, a Totalcom passou a dispor em sua conta corrente no país de valor em moeda nacional equivalente ao valor mutuado em moeda estrangeira. Em contrapartida, a Ramenzoni passou a dispor de moeda estrangeira ou equivalente no exterior.

Este procedimento, segundo o BACEN, caracteriza operação de câmbio ilegítima, troca de moeda estrangeira por reais sem a intermediação de banco autorizado a operar em câmbio, conforme o artigo 1º do Decreto 23.258/33.

A Totalcom em sua defesa alegou, em síntese:

(i) o empréstimo foi por ela negociado para obtenção de capital de giro e estruturado pela Gemini de forma que não houve disponibilização ou ingresso de recursos no país, vez que a Gemini entregou a Totalcom, ao invés de recursos em moeda corrente, títulos em valor correspondente ao empréstimo;

(ii) de acordo com a estrutura do empréstimo apresentada pela Gemini, a aquisição dos títulos consistia em mecanismo para viabilizar a disponibilização dos recursos provenientes do empréstimo em moeda corrente nacional, uma vez que, de posse dos títulos, a defendente poderia vendê-los a terceiro residente no país indicado pela mutuante;

(iii) a formalização do empréstimo com a Gemini foi realizada por meio da celebração do Instrumento Particular de Compra e Venda de Ativos, em 19.06.1997, e, simultaneamente, a Totalcom vendeu os títulos para as Indústrias de Papel R. Ramenzoni S.A., terceiro indicado pela Gemini, pelo mesmo preço negociado na aquisição dos títulos, ou seja, USD 2.137.806,00 que, à época, correspondiam a R$ 2.137.806,00;

(iv) a venda dos títulos à Ramenzoni foi liquidada em 24.06.1997, pelo pagamento desta à empresa então denominada Fisher Justus Comunicação Total Ltda., controlada pela Totalcom, conforme por ela solicitado;

(v) o objetivo da estrutura consistiu na concessão de empréstimo pela Gemini a Totalcom, sem ingresso de recursos no país (e, conseqüentemente sem qualquer operação de câmbio), mas mediante a entrega de ativos em valor correspondente ao empréstimo, os quais, simultaneamente, foram vendidos à Ramenzoni;

(vi) a defendente não infringiu qualquer legislação e/ou regulamentação brasileiras quando da tomada do empréstimo;

(vii) em 21.10.1998, a Totalcom realizou o pagamento do empréstimo, por meio de transferência internacional de reais, mediante a remessa, ao exterior, de R$ 2.847.786,94, correspondentes ao valor do principal do empréstimo, corrigido por juros de 13% ao ano e ajustado à variação cambial vigente à época;

(viii) a contratação do empréstimo foi realizada em 19.06.1997, de forma que a ação punitiva da administração pública federal está prescrita desde 19.06.2002;

(ix) como as regulamentações referentes a operações de câmbio e de empréstimo, a saber, a Resolução 2.901, de 31 de outubro de 2001, e a Circular 3.027, de 22 de fevereiro de 2001, estabelecem que os documentos que amparam tais operações devem ser guardados, respectivamente, pelos prazos de três e cinco anos, decaiu o prazo de guarda, pela Totalcom, dos documentos referentes ao empréstimo, que foi liquidado em 1998;

(x) em virtude da decadência, a Totalcom encontra-se impossibilitada do pleno exercício de seu direito à ampla defesa;

(xi) à época da contratação do empréstimo, o Decreto 23.258/33 encontrava-se revogado por meio da edição do Decreto s/nº, de 25 de abril de 1991;

(xii) não obstante a anulação da revogação do Decreto 23.258/33, por meio do Decreto s/nº, de 14 de maio de 1998, o fato é que o primeiro permaneceu revogado no período compreendido entre 26.04.1991 e 15.05.1998, de forma que a infração que o Banco Central tenta imputar à Totalcom sequer existia no ordenamento jurídico brasileiro à época da mesma;

(xiii) além disso, a anulação da revogação do Decreto 23.258/33, por meio da edição do Decreto s/nº de 1998 não tem nem pode ter efeito repristinatório, pois tal prática é expressamente vedada pelo artigo 2º, § 3º do Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942;

(xiv) ainda que se admitisse o efeito repristinatório do Decreto s/nº de 1998, tal efeito deveria respeitar os direitos adquiridos de quem praticou atos sob a égide da situação então vigente, como dispõe o artigo 53 da Lei 9.784/99;

(xv) a Totalcom precisava captar recursos para desenvolver suas atividades e, quando da negociação do empréstimo, foi-lhe apresentada a estrutura já discutida, a qual, sob o ponto de vista da defendente, resultaria no mesmo efeito econômico de um empréstimo tradicional: a disponibilidade de recursos em moeda corrente;

(xvi) o acesso aos recursos em moeda corrente nacional se deu pela operação de venda dos títulos para a Ramenzoni, e nunca por remessa de recurso realizada pela Gemini e a estrutura utilizada, que nunca resultou no ingresso de moeda estrangeira no país, não está em desacordo com o disposto na regulamentação;

(xvii) não há que se falar em operação ilegal de câmbio quando se trata de transação que nunca envolveu operação de câmbio;

(xviii) quando a Totalcom recebeu os títulos, não havia qualquer restrição referente ao recebimento de títulos emitidos no exterior e tampouco exigência da realização de operação de câmbio para aquisição ou venda dos mesmos;

(xix) se tivesse havido remessa de recursos do exterior para o Brasil, claramente uma operação de câmbio teria sido cursada, por meio de instituições financeiras autorizadas a operar no mercado de câmbio e prova de que esse é o entendimento da defendente é a formalização do pagamento do empréstimo mediante uma transferência internacional de reais, conduzida pelo Banco Garantia nos termos da regulamentação aplicável à época da liquidação do empréstimo;

(xx) a Totalcom nunca tentou evitar contratação de câmbio no âmbito do empréstimo e não se utilizou de quaisquer artifícios para tanto”.

Analisando a defesa apresentada pela Totalcom, o BACEN assim se pronunciou:

“Preliminarmente, não prospera a alegação de que a ação punitiva da administração pública federal prescreveu em junho de 2002, pois a Lei 9.873/99, em seu artigo 2º, inciso II, prevê a interrupção da prescrição por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato. A cota que propõe a instauração do processo e as correspondências trocadas entre o Banco Central do Brasil e a Totalcom Comunicação e Participações Ltda. e entre o primeiro e os Bancos Safra e Credit Suisse First Boston, referentes à solicitação de documentos e informações e suas respectivas respostas, são plenamente compatíveis com a natureza dos atos inequívocos de apuração.

A irregularidade ocorreu em 19.6.1997 e, dentre as providências tomadas no curso do processo suficientes para interromper a prescrição, citam-se, a título de exemplo, cartas trocadas entre o Banco Central e a Totalcom, em 17.8 e 5.10.2001, correspondência enviada pelo Banco Safra, em 19.4.2002, em resposta à solicitação desta autarquia, de 11.4.2002, e a Cota Decif/Dipro-2005/0016, de 31.3.2005, que deu origem a este processo. Entre este último fato e a citação do indiciado, em 10.5.2005, decorreu um período menor que o prazo prescricional disposto na Lei 9.873/99. Deste modo, não há que se falar em ilegalidade na instauração do presente processo, visto que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva.

A alegada decadência do prazo mínimo obrigatório para a manutenção dos documentos não caracteriza cerceamento de defesa, uma vez que a documentação acostada aos autos demonstrou-se suficiente para caracterizar as operações apontadas na intimação e a indiciada confirma, em sua defesa, a estruturação da operação realizada. Ademais, a indiciada sequer se preocupou em revelar o que tais documentos, supostamente descartados, poderiam provar. Não houve apresentação de nenhuma versão distinta daquela narrada pela intimação e tampouco indicação de registros que poderiam, se ainda existissem, explanar qualquer fato relativo ao presente processo.

No que tange à alegação relativa à revogação do Decreto 23.258/33 pelo Decreto s/nº de 25.4.1991, registre-se que tal Decreto, editado pelo Chefe do Governo Provisório conforme atribuições contidas no artigo 1º do Decreto 19.398, de 11 de novembro de 1930, é lei, tanto no aspecto material como do ponto de vista formal, considerando a competência excepcional atribuída, à época, àquele Governo. Dessa forma, o Decreto sem número, de 25.4.1991, que o revogou, é nulo desde a data de sua edição, tendo em vista que a revogação somente se poderia dar por meio de outra lei. Esse Decreto sem número, de 25.4.1991, foi revogado por outro Decreto, também sem número, editado em 14.5.1998, que reconheceu a sua nulidade. Portanto o Decreto 23.258/33 não só permanece em pleno vigor, como em nenhum momento foi afastado do ordenamento jurídico.

Quanto ao mérito, a documentação comprobatória acostada aos autos não deixa dúvidas em relação à ocorrência das operações descritas na intimação. O empréstimo obtido pela Totalcom junto à Gemini Venture, em 19.6.1997, está documentado na cópia do contrato, denominado “Loan Agreement”. Nos autos constam ainda os instrumentos particulares de compra e venda de ativos, pelos quais a intimada comprou, da Gemini Venture Ltd., títulos emitidos pelo governo argentino, correspondentes a R$2.137.806,00, e os revendeu, pelo mesmo valor, para as Indústrias de Papel R. Ramenzoni S.A., terceiro indicado pela Gemini. As operações de compra e venda dos títulos ocorreram na mesma data do empréstimo e viabilizaram o ingresso no país dos recursos provenientes deste, sem a intermediação de instituição autorizada a operar em câmbio pelo Banco Central do Brasil. Em 21.10.1998, a empresa realizou uma Transferência Internacional de Reais, remetendo ao exterior R$ 2.847.786,94, para liquidar o empréstimo contraído.

A defendente alega que não houve disponibilização ou ingresso de recursos no país, vez que a Gemini entregou-a títulos e não moeda corrente. Entretanto, não prosperam tais argumentos. Nota-se que o que a intimada realizou no exterior não foi uma compra a prazo de títulos, mas sim um empréstimo, cujos recursos ingressaram no país via operação simultânea de compra e venda de ativos, sem a realização de operação de câmbio pelos canais formais. A própria intimada apresentou, anexado à sua correspondência de 3.12.1999, a cópia do contrato de empréstimo entre a Gemini e a Totalcom, no qual esta concorda em tomar emprestada daquela a quantia de US$ 2.137.806,00.

Além disso, a cláusula terceira do contrato de compra dos ativos realizado entre a Totalcom e a Gemini estabelece que o preço determinado seria pago ao vendedor, em 30.10.1998, mesma data do vencimento do empréstimo, em uma única parcela acrescida de juros de 13%, mesmas condições do empréstimo. Em correspondência posteriormente enviada ao Banco Central, a Totalcom afirmou acreditar ter havido um erro quanto ao fato de o valor desse contrato estar expresso em reais. Tudo isso indica que, na realidade, a compra a prazo dos títulos, que seriam vendidos simultaneamente, representa o mútuo externo. Tal fato evidencia e a própria defendente confirma, em correspondência protocolada no Banco Central em 24.2.2000, que houve sim a entrada de recursos no país e que esta se deu pelas operações de compra e venda dos ativos: “A entrada dos recursos no país, deu-se através da venda de ativos financeiros de propriedade da Gemini Venture Ltda. ....”.

Os títulos emitidos pelo governo argentino foram claramente utilizados pela indiciada para a conversão, em moeda nacional, dos recursos obtidos junto à Gemini, de forma a aparentar a inexistência de operação cambial. A realização de troca de moeda, no entanto, é evidente. Comprando e revendendo os títulos na mesma data, e pelo mesmo valor, a defendente demonstrou que sua intenção na compra dos títulos não era o investimento em Global Bonds e tampouco a obtenção de ganho com operação casada de compra e venda de títulos, uma vez que os ativos não ficaram de posse da Totalcom por mais de um dia e a operação não resultou em lucro. O único motivo para a defendente efetuar a negociação dos títulos, nessas condições, seria a internação no país dos recursos provenientes do empréstimo obtido no exterior, sem a consumação de uma operação de câmbio pelos meios lícitos.

Soma-se a isso o fato de não existir comprovante de transferência de titularidade ocorrida entre a Gemini e a Totalcom e entre a Totalcom e a Ramenzoni, conforme declaração da indiciada em correspondência protocolada no Banco Central em 5.10.2001. Em uma operação envolvendo US$ 2.137.806,00, espera-se que o comprador exija da empresa vendedora uma ordem para que o custodiante dos títulos envie uma confirmação da propriedade dos mesmos e transfira a titularidade para o comprador.

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Portanto, fica evidente que, apesar de haver dois contratos, um denominado “Instrumento Particular de Compra e Venda de Ativos”, no qual a Gemini vende Global Bonds a prazo para a defendente, e outro intitulado “Loan Agreement”, estes só serviram para esconder o objetivo da Totalcom de receber em reais no Brasil um valor em dólar disponível no exterior, ou seja, converter moeda estrangeira em reais.

Não procede a alegação da defendente quanto à legalidade da operação, pois não se pode praticar de modo indireto o que a lei não permite diretamente. Os contratos, vistos de forma conjunta, fizeram parte de uma engenharia financeira com o objetivo de praticar um negócio vedado. Houve o ingresso de recursos no país, por operação de câmbio não autorizada, mediante transações com ativos. A conversão de moeda fora dos canais oficiais caracteriza a irregularidade descrita na intimação inicial.

A intimada possuía moeda estrangeira antes das operações e passou a dispor de reais ao seu final. Restando indubitável o objetivo cambial das transações com os títulos e o fato de que a troca de moeda estrangeira por nacional ocorreu por via indireta, por meio de compra e venda de ativos, não passando por uma operação de câmbio autorizada, permanece procedente a acusação imputada à indiciada na peça inicial”.

O BACEN, na pessoa do Gerente Técnico José Arnaldo Dotta, da Gerência-Técnica em São Paulo do Departamento de Controle e Análise de Processos Administrativos Punitivos, tomou a seguinte decisão em 30.04.2007:

“Assim, estando os autos em boa ordem e restando caracterizada a irregularidade constante na intimação, DECIDO aplicar a pena de MULTA equivalente, em moeda nacional, a US$ 106.890,30 (cento e seis mil, oitocentos e noventa dólares dos Estados Unidos e trinta centavos), correspondentes a 5% (cinco por cento) da operação irregular, calculada com base na taxa de câmbio de compra disponível no Sistema de Informações Banco Central – Sisbacen, transação PTAX800, opção 5, relativa ao dia útil anterior ao desta decisão, à Totalcom Comunicação e Participações S.A., por realização de operação de câmbio ilegítima, com fulcro no artigo 6º do Decreto 23.258/33.

A Totalcom, tempestiva e regularmente, impetrou Recurso Voluntário perante este CRSFN, contestando a punição que lhe foi imposta pelo BACEN, em cuja peça repisou todos os argumentos que já usara em sua defesa.

A PGFN, na pessoa da Procuradora da Fazenda Nacional Sara Ribeiro Braga Ferreira que atua junto a este CRSFN, emitiu parecer, em 12.01.2010, onde destacou que a infração cometida pela Totalcom configurou “lesão às reservas cambiais do país, bem jurídico protegido pelo Decreto 23.258/33, na medida em que houve o ingresso de recursos no país, por operação de câmbio não autorizada, mediante transações com ativos, com a conversão da moeda fora dos meios oficiais, restando correta a decisão recorrida” e, em conseqüência, opinou pelo improvimento do Recurso Voluntário, mantida, assim, em sua integralidade, a penalidade de multa imposta pelo BACEN à Recorrente.

Nesse mesmo parecer a PGFN também se manifestou com relação às duas preliminares levantadas pela Totalcom:

Revogação do Decreto 23.258/33, quando concluiu, consoante posição cristalizada no âmbito deste CRSFN, no sentido da irrevogabilidade desse diploma legal, editado com força de lei e só por lei poderia ser revogado; e Prescrição, quando também concluiu pela rejeição dessa preliminar.

Inicialmente, vamos à questão da primeira preliminar levantada:

É posição assente neste CRSFN que o Decreto 23.258/33, editado com força de lei em função da situação jurídico-política vigente à data de sua promulgação, somente poderia ser revogado por meio de lei. Somente lei revoga lei e decreto revoga decreto. Como na hierarquia das normas decreto é inferior a lei, não pode este revogar um ato de categoria superior.

Com base nessa posição do CRSFN, rejeito a primeira preliminar.

Com relação à prescrição, levantada na segunda preliminar, temos os seguintes fatos:

19.06.1997: é realizada a operação tida como irregular; 21.10. 1998: a Recorrente quitou a operação, fazendo a remessa ao exterior; 17.08.2001: BACEN solicita à Recorrente informações e documentos sobre a operação. Logo, Recorrente tem ciência que o BACEN está investigando; 05.10.2001: idem; 11.04.2002: BACEN envia correspondência ao Banco Safra sobre a operação; 19.04.2002: Banco Safra responde ao BACEN; 31.03.2005: BACEN emite a Cota Decif/Dipro-2005/0016, que deu origem ao presente inquérito; e 10.05.2005, o BACEN intimou a Recorrente a apresentar defesa.

Logo, ocorreram atos inequívocos de apuração dos fatos, como bem relata o BACEN quando apreciou a defesa da Totalcom e, como se sabe, estes interrompem a prescrição.

Com base nisso, também rejeito a ocorrência de prescrição.

Finalmente rejeito, ainda, a alegação de cerceamento de defesa em virtude de haver expirado o prazo fixado pelo BACEN para a guarda de documentos, na medida em que a Recorrente com base na documentação constante dos autos pôde fazer sua defesa plena.

Com relação ao mérito, entendo que a Recorrente tentou usar uma estratégia que a isentasse de fazer uma operação de câmbio para internalizar recursos no país, estratégia essa que só foi descoberta quando realizou uma remessa para o exterior. Com isso descumpriu as normas que regem a matéria.

Este CRSFN já teve oportunidade de se debruçar sobre esta questão, pois na Sessão nº 309, realizada em 24.02.2010, foi julgado o Recurso 11.341, onde o órgão, por unanimidade de votos (7x0) manteve a pena de multa aplicada pelo BACEN.

Deste modo, acompanho o parecer da PGFN e voto pelo improvimento do Recurso Voluntário, mantida, assim, em sua integralidade a penalidade imposta pelo BACEN.

É o Voto.

Brasília, 08 de junho de 2010. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - a) após rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição, a.2) revogabilidade do Decreto nº 23.258/33 e a.3) cerceamento de defesa - b) negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a TOTALCOM COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 106.890,30 (cento e seis mil, oitocentos e noventa dólares dos Estados Unidos e trinta centavos), feitos os seguintes registros: 1) decisão do CRSFN tomada à luz do voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade na análise do mérito e nas questões de preliminar, exceto em a.1 (vencidos os Conselheiros Darwin Corrêa e Johan Albino Ribeiro).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Flávia Hana Masuko Hotta, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Osmar Roncolato Pinho e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 08 de junho de 2010.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

LUIZ EDUARDO MARTINS FERREIRA Relator

WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.06.2010 - Seção 1 - pags. 72 e 73.