Recurso Voluntário — Acórdão nº 11423/2014

374ª Sessão Recurso 13366  Processo BCB 1001482456

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): ELIEZER LEWIN

 RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Declaração de capitais brasileiros no exterior – Fornecimento intempestivo de informações à autoridade supervisora sobre bens e valores possuídos fora do território nacional –Irregularidade caracterizada – Apelo a que se dá provimento parcial.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Medida Provisória nº 2.224/2001, art. 1º e 5º, c/c Resolução 3.854/2010, art. 8º, I.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11423/14:

R E L A T Ó R I O

1. Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN visando reformar a decisão proferida pelo Banco Central do Brasil – BCB, nos autos do Processo Administrativo Sancionador BCB nº 1001482456, instaurado para apurar o não fornecimento de informações sobre bens e valores possuídos fora do território nacional.

2. Em 31/5/2010 (fls. 1 - 2) foi apresentada proposta de instauração de processo administrativo para não fornecimento de declaração de bens e valores possuídos no exterior por parte do ora recorrente. De acordo com essa proposta, o recorrente teria enviado por vias impressas e apenas em 21/01/2010 as declarações relativas aos bens por ele detidos no exterior nas datas-base de 31/12/2004, 31/12/2005 e 31/12/2006, sendo que as Circulares 3.278/2005, 3.313/2006 e 3.345/2007 definiam que passada determinada data, as declarações seriam tidas por não fornecidas para efeitos do art. 8º, III da Resolução 3.540/08 do CMN. Essa proposta foi aprovada pelo Comitê de Instauração de Processos Administrativos do Desuc – Copan em 8/6/2010 (fl. 17).

3. Em 21/6/2010 o recorrente foi intimado a apresentar defesa dessas acusações no prazo de 30 dias (fls. 26). Na sequência, em 14/7/2010 o recorrente apresentou sua defesa (fls. 27 – 41), alegando em síntese que: As declarações foram apresentadas, de forma impressa, pelo acusado; A multa prevista é irrazoável; A base de cálculo para eventual multa deveria ser o montante havido no exterior em cada ano e não a soma dos valores detidos em cada ano.

4. Recebida a defesa, o Departamento de Controle e Análise de Processos Administrativos Punitivos – Decap apresentou parecer em 10/10/2011 (fls. 47 – 48v) sugerindo a condenação do ora recorrente a três penas de R$ 125 mil cada, para cada um dos anos em que a declaração foi tida por não-fornecida. Em sua análise, o Decap aferiu que as justificativas apresentadas pelo acusado não eram aptas a afastar a irregularidade.

5. Em 15/2/2012 (fls. 50 – 51v) o BCB ratificou os termos do referido parecer, de modo a condenar o ora recorrente a pena de multa de R$ 375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil reais) pelo não fornecimento de declaração de bens possuídos no exterior nas datas-base de 31/12/2004, 31/12/2005 e 31/12/2006, com fulcro no art. 1º da Medida Provisória (“MP”) 2.224/2001, c/c o art. 8º, III da Resolução 3.854/2010.

6. O recorrente foi intimado da decisão em 23/2/2012 (fls. 55 – 56), sendo-lhe facultada a apresentação de recurso no prazo de 15 dias. Assim, o recorrente apresentou recurso em 2/3/2012 (fls. 57 – 79) reprisando alguns dos argumentos apresentados em sede de defesa e aduzindo que: Subsidiariamente ao argumento de que não lhe cabe multa, vez que essa seria irrazoável, requereu a aplicação dos percentuais previstos no art. 8º, I da Resolução 3.854/2010, vez que ele teria apresentado a declaração em atraso e não deixado de apresentá-la; Também subsidiariamente, contestou a aplicação de três penalidades, vez que a apresentação em atraso de três declarações configuraria delito continuado, pelo que caberia no máximo a aplicação de uma penalidade.

7. O referido recurso foi autuado neste CRSFN em 12/3/2012 (fl. 84), após o que foi encaminhado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN.

8. Em 17/10/2014, a PGFN emitiu seu parecer (fls. 86 – 88v). Nesse, preliminarmente, considerou não haver óbice para a admissibilidade do recurso, vez que inexistindo qualquer questão prejudicial e tampouco a ocorrência da prescrição. No mérito, afirmou ser indubitável o descumprimento dos prazos das declarações, mas argumentou que ao invés de multa pelo não fornecimento dessas, o recorrente deveria ser processado pelo seu fornecimento intempestivo, fato que diminuiria os percentuais aplicáveis de multa. Assim, tendo defendido a alteração na capitulação jurídica do fato (“emendatio libelli”), a PGFN opinou pelo oferecimento de oportunidade para manifestação sobre a reclassificação jurídica do fato sugerida.

9. Analisada a sugestão da PGFN, o relator deste recurso entendeu estar esse pronto para julgamento, sendo desnecessário o oferecimento de oportunidade ao recorrente para manifestação acerca de eventual alteração na capitulação jurídica dos fatos analisados em sede de recurso. Isso por quatro razões: Não é certo que o Conselho acatará tal mudança na capitulação jurídica; O art. 383 do Código de Processo Penal – aplicável subsidiariamente ao processo administrativo – admite que o julgador é livre para alterar a capitulação jurídica do fato, ainda que isso implique em pena mais gravosa, não exigindo comunicação prévia do réu para tal. Assim, seria um exagero supor que no processo administrativo, que é em regra menos formal e garantista que o penal, haja essa exigência; Ainda que se admita o emendatio libelli por parte do órgão de acusação enseja intimação da defesa, a exemplo da citada Apelação Penal nº 545 do STF, tem-se que a PGFN não é o órgão de acusação e ainda que o fosse, o precedente citado fundamenta tal expediente no possível agravamento da situação do acusado, sendo que neste caso a eventual mudança implicaria apenas em benefício ao recorrente; Não se vislumbra qualquer prejuízo ao recorrente, pois ele mesmo defendeu essa alteração de capitulação em parte do seu recurso, já tendo expressado seu entendimento a respeito. Sendo, portanto, ilógico supor que acatar um argumento do recurso exigiria que fosse aberta nova oportunidade de manifestação do recorrente.

É o relatório.

São Paulo, 2 de dezembro de 2014. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro-Relator.

V O T O

1. Preliminarmente, é importante analisar se houve prescrição. Para isso, é preciso recapitular algumas datas. A proposta de instauração de processo administrativo – que importa em ato inequívoco de apuração – foi realizada em 31/5/2010 (fls. 1 - 2). O recorrente enviou declaração de bens no exterior referentes às datas-bases de 31/12/2004, 31/12/2005 e 31/12/2006 em 21/01/2010, sendo que essas eram devidas até 31/5/2005, 31/5/2006 e 29/6/2007, respectivamente. A decisão do BCB foi proferida em 15/2/2012 (fls. 50 – 51v) e o parecer da PGFN foi apresentado em 17/10/2014 (fls. 86 – 88v).

2. Assim, não há que se falar prescrição antes do processo administrativo, pois embora a primeira declaração tenha se tornado intempestiva 31/5/2005, pelo que sua prescrição teria ocorrido justamente um dia antes da proposta de instauração do processo administrativo (30/5/2010), entendo que a este caso se aplica a caracterização de delito continuado, pelo que sua prescrição só teria ocorrido se nenhum ato inequívoco de apuração fosse realizado até 28/6/2012. Faço aqui a aplicação do conceito de delito continuado em analogia ao art. 71 do Código Penal por acreditar que as irregularidades aqui praticadas são de mesma espécie e possuem condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução. Além disso, faço essa aplicação por entender que o caso respeita os preceitos do instituto, quais sejam: política criminal, economia processual e conveniência.

3. Ademais, tampouco houve prescrição ordinária, que incidiria apenas em 15/2/2017 – 5 anos a contar da decisão do BCB –, nem prescrição intercorrente, que só ocorreria em 17/10/2017, ou seja, 3 anos a contar do parecer da PGFN.

4. Sobre a tempestividade do recurso, tem-se que esse é tempestivo, pois, conforme narrado no relatório, a intimação da decisão ocorreu em 23/2/2012 (fls. 55 – 56) e o recurso voluntário foi apresentado em 2/3/2013 (fls. 46 – 61), dentro do prazo de 15 dias conferido pelo BCB. Posto isso, passo a analisar o mérito.

5. Acerca do mérito, três são os pontos que precisam ser enfrentados: (i) a tipificação da conduta, (ii) a regularidade da multa aplicada e (iii) a dosimetria.

6. No que se refere à tipificação da conduta, concordo com bem fundamentada reclassificação proposta pela PGFN para que os fatos sejam tratados como se referindo a declaração intempestiva, o que faço com amparo no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999. No entanto, não é necessária a nova intimação do recorrente conforme pugnado pela PGFN e isso pelas seguintes razões, expostas previamente no relatório: O art. 383 do Código de Processo Penal – aplicável subsidiariamente ao processo administrativo – admite que o julgador é livre para alterar a capitulação jurídica do fato, ainda que isso implique em pena mais gravosa, não exigindo comunicação prévia do réu para tal. Assim, seria um exagero supor que no processo administrativo, que é em regra menos formal e garantista que o penal, haja essa exigência; Ainda que se admita o emendatio libelli por parte do órgão de acusação enseja intimação da defesa, a exemplo da citada Apelação Penal nº 545 do STF, tem-se que a PGFN não é o órgão de acusação e ainda que o fosse, o precedente citado fundamenta tal expediente no possível agravamento da situação do acusado, sendo que neste caso a eventual mudança implicaria apenas em benefício ao recorrente; Não se vislumbra qualquer prejuízo ao recorrente, pois ele mesmo defendeu essa alteração de capitulação em parte do seu recurso, já tendo expressado seu entendimento a respeito. Sendo, portanto, ilógico supor que acatar um argumento do recurso exigiria que fosse aberta nova oportunidade de manifestação do recorrente.

7. No que se refere à regularidade da aplicação da multa, o recorrente sustentou tão somente que essa não seria razoável, pois feriria princípios de livre iniciativa e propriedade privada, pelo que a importância de se declarar algo ao BC não justificaria a restrição causada a si por conta da multa. Como já entendeu reiteradamente este Conselho e a PGFN, essa linha de argumentação não merece provimento. Afinal, as multas são as ferramentas do BCB a fim de coagir os jurisdicionados a declarar os valores detidos no exterior. Nesse tocante, não dou provimento ao recurso voluntário.

9. Já no que tange à dosimetria, concordo com o recorrente com o fato de que essa merece reparos. Isso porque, tal como expus acima, por razões de conveniência, acredito que as irregularidades analisadas neste caso perfazem a figura do delito continuado. Como o delito continuado é analogia da figura do crime continuado, cabe a aplicação de uma só pena, pois idênticos os delitos, mas aumentada de um sexto a dois terços. Considerando que aqui estamos falando de três declarações, de um valor considerável (aproximadamente R$ 4 milhões cada) e de um atraso significativo (variando entre 2,5 e 4,5 anos), entendo que cabe a aplicação da multa de R$ 25 mil, aumentada em 1/6, totalizando R$ 29.166,67.

10. Desse modo, preliminarmente entendo pela inocorrência da prescrição. Já no mérito, com amparo no art. 50, § 1º da lei 9.784/1999, entendo pelo provimento parcial do recurso voluntário, de modo a condenar o recorrente Eliezer Lewin a pena de multa de R$ 29.166,67 (vinte e nove mil reais, cento e sessenta e seis reais e sessenta e sete centavos) pela declaração intempestiva de bens possuídos no exterior nas datas-bases de 31/12/2004, 31/12/2005 e 31/12/2006, com fulcro no art. 1º da Medida Provisória (“MP”) 2.224/2001, c/c o art. 8º, I da Resolução 3.854/2010 e c/c o art. 71, caput, do Código Penal.

É o Voto.

Brasília, 9 de dezembro de 2014. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

A decisão do Relator é no sentido de considerar a apresentação tardia das declarações como ato continuado, sendo uma única violação e como consequência, aplicar uma só pena de multa de R$ 25.000,00, acrescida de 1/6.

Concordo com as conclusões do Relator quanto à absorção da violação de não apresentação pela de apresentação tardia ante a legislação vigente à época e quanto à desnecessidade de nova manifestação da parte quanto a isso. Discordo, porém, quanto à dosimetria, em razão de não considerar a violação como continuada, na medida que entendo que houve três violações distintas.

Em primeiro lugar porque tenho dúvidas quanto à aplicação de todos os conceitos de direito penal ao direito administrativo sancionador. Especificamente a aplicação do conceito de crime continuado é derivada de política-criminal que o legislador penal entendeu que deveria adotar e por isso estipulou no Código Penal. Não necessariamente o mesmo fundamento da existência desse "benefício" se estende ao direito administrativo, pois o tipo de sanção é diferente e sem uma determinação legal específica, entendo que o julgador aplicar esse redutor de pena estará extrapolando o arcabouço de penas da legislação administrativa.

Além disso, pelo conceito do artigo 71 do CP, ocorre crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução, e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

Não acho que esse conceito aqui se aplica. Isso porque são três obrigações distintas, uma para cada ano, com datas de execução diferentes, não se comunicando umas com as outras. Em cada ano que foi entregue a declaração em atraso, houve uma violação. Não se pode, a meu ver, admitir que o tempo, lugar, maneira de execução sejam semelhantes a ponto de uni-las em um só ato continuado. Não há unidade de designíos. Para cada violação há uma intenção (culposa ou dolosa, não importa aqui) de não apresentar a declaração e não um só desígnio para os três anos. Já por esse aspecto cairia por terra a caracterização de crime continuado conforme jurisprudência do STJ (STJ - 5a. Turma - Resp 819743/PR - Rel. Min Gilson Dipp).

Dessa forma, entendendo não aplicável a tese de crime continuado, dou provimento ao recurso para diminuir a multa ao máximo possível pela legislação aplicável que, no caso seria R$ 25.000,00 por ato, perfazendo o total a ser pago pela recorrente de R$ 75.000,00.

É o Voto.

Brasília, 9 de dezembro de 2014. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria e nos termos da declaração de voto do Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio, dar provimento parcial ao recurso voluntário interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a ELIEZER LEWIN penas de multa pecuniária, reduzindo-se para (três) no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) cada uma, totalizando R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) o montante arbitrado na origem (três – de R$ 125.000,00 – cento e vinte e cinco mil reais - cada, totalizando R$ 375.000,00 – trezentos e setenta e cinco mil reais), vencido o Conselheiro-Relator e o Conselheiro Flávio Maia Fernandes dos Santos ao votarem pela aplicação de multa no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), aumentada em 1/6, totalizando R$ 29.166,67 (vinte e seis mil, cento e sessenta e seis reais e sessenta e sete centavos). Feita, ainda, a seguinte anotação: defesa oral realizada pelo advogado Dr. Luiz Gustavo Gouveia Neves em nome do indiciado.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Adriana Cristina Dullius Britto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Francisco Satiro de Souza Junior, Julio Cesar Costa Pinto e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, Procurador da Fazenda Nacional, e Fabiano Costa Coelho, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 9 de dezembro de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

BRUNO MEYERHOF SALAMA Relator

ANDRÉ LUIZ CARNEIRO ORTEGAL Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 09.02.2015 - Seção 1 - págs. 38 e 39.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 09.03.2015.