Recurso de Ofício — Acórdão nº 11550/2015

380ª Sessão Recurso 11627  Processo CVM 0028/2005

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): BANCO BTG PACTUAL S.A. (EX-BANCO PACTUAL S.A.) RIVER CLEVER PARTICIPAÇÕES LTDA. ANTÔNIO GUSTAVO MATOS DO VALE CARLOS ROBERTO VERONEZE EDUARDO PLASS ERNESTO ALBRECHT JAIR DEZOLT JOSÉ CARLOS DA COSTA LUIZ ANTÔNIO DE SAMPAIO CAMPOS OLAVO CÉSAR DA ROCHA E SILVA PEDRO ALVIM JÚNIOR RICARDO MONTEIRO DE CASTRO MELO   EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Práticas não equitativas –Alienação de participação acionária de fundo de pensão em companhia aberta em negociação privada intermediada por instituição integrante do sistema de distribuição, mediante proposta anônima, sigilosa, imodificável e por valores substancialmente menores do que aqueles praticados em negociação anterior com os mesmos papéis - Irregularidades não caracterizadas – Recurso de ofício desprovido – Arquivamento confirmado.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11550/15:

R E L A T Ó R I O

I. Acusação

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado contra Pedro Alvim Junior, Ricardo Monteiro de Castro Melo, Carlos Roberto Veroneze, Olavo César da Rocha e Silva, Ernesto Albrecht, Antonio Gustavo Matos do Vale, Jair Dezolt, José Carlos da Costa, Banco Pactual S/A, Eduardo Plass, River Clever Participações Ltda. e Luiz Antonio de Sampaio Campos pela pretensa ocorrência de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, definida nos termos da alínea "d" do item II da Instrução CVM nº 08/79 e vedada pelo item I da mesma Instrução, bem como pelo possível descumprimento do disposto na Deliberação 20/85, em especial o seu inciso I.

Instaurou-se Comissão de Inquérito por meio da Portaria CVM/SGE/Nº249/2005 (fl. 01), no intuito de apurar eventual ocorrência de irregularidades em operações de compra e venda de ações ON e PN de emissão da Iven S/A ("Iven"), realizadas pela Fundação Banco Central de Previdência Privada ("CENTRUS") durante o período de 1995 a 2000.

Com base nos fatos apurados na investigação, elaborou-se relatório de acusação (fls. 5755/5840), cujos principais aspectos serão abordados nos próximos parágrafos.

Da estrutura social da IVEN

Em 30.03.94, a Iven foi constituída por Renato Frischmann Bromfman e Banco Pactual S/A (fls. 806/818 e 819/829), tendo por objeto a participação, sob qualquer forma, no capital de outras sociedades, quaisquer que fossem os objetivos sociais das sociedades investidas, bem como a aquisição e a administração de outros negócios e a prestação de serviços nas áreas econômica, mercadológica e semelhantes (fls. 807 e 820).

Em outubro de 1994, a Iven adquiriu, ao preço de R$90.447 mil, o total de 913.411 ações ON de emissão da Espírito Santo Centrais Elétricas S/A ("Escelsa") representativas de 20,0713% do seu capital social.

Em novembro de 1994, foi firmado acordo de acionistas, consolidando o controle da Iven, entre os seguintes investidores: a) Banco Pactual, titular de 19.546.943 ações ON; b) Nacional Energética S/A, titular de 19.546.943 ações ON; c) Companhia Bozano Simonsen Comércio e Indústria e Bozano Simonsen Centros Comerciais S/A, titulares em conjunto de 19.546.943 ações ON; e d) Banco Icatu S/A, titular de 19.546.943 ações ON (fls. 1343/1352).

Da aquisição, pela CENTRUS, de participação acionária na Iven

Em reunião realizada em 17.04.95, a diretoria da CENTRUS foi informada por seu diretor de aplicações, Flavio Roberto de Carvalho, que existia "um grupo de investidores capitaneados pelos Bancos BBA, Pactual, Bozano Simonsen, Icatu, PREVI e investidores estrangeiros, que arquitetou um projeto para gerir o setor energético" em determinadas regiões brasileiras, com interesse em participar dos futuros leilões de privatização de companhias energéticas. Após os debates sobre a questão, foi decidido, nos termos do voto CENTRUS 95/011, que a entidade participaria desses leilões, devendo ser tomadas, de imediato, todas as providências necessárias para que a fundação se capitalizasse para esse fim específico (fls. 3.362/3.364).

Quando da realização do leilão de privatização da Escelsa, conforme "Edital PND 01/95" divulgado em 25.05.95, a CENTRUS tomou a decisão de subscrever ações provenientes do aumento de capital realizado pela Iven em 11.07.95. Segundo atesta o boletim de subscrição (fls. 427), a CENTRUS subscreveu e integralizou 25.000.000 ações ON e 50.000.000 ações PN, perfazendo o montante de R$39.349.500,00, ficando assim com uma participação de 12,5% no capital da Companhia (fl. 5770).

Assim, diferentemente da prévia deliberação em favor da participação direta da CENTRUS no leilão da Escelsa, nos termos do voto CENTRUS 95/011, o que aconteceu, de fato, foi a assunção, pela CENTRUS, do papel de fornecedora de capital à Iven, por meio de subscrição de ações, para que esta participasse do leilão da Escelsa.

No mesmo dia da subscrição das ações da Iven pela Centrus (11.07.95), foi realizado, na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro ("BVRJ"), o leilão de privatização da Escelsa, tendo a Iven, em consórcio com a GTD Participações Ltda. ("GTD"), arrematado 2.275.419 ações ON de emissão da Escelsa, utilizando os recursos provenientes do aumento de capital. Como a participação no consórcio era paritária, a Iven ficou com 1.137.709 ações ON, por R$145.619.650,30, elevando, assim, sua participação para aproximadamente 45% do capital da Escelsa (fls. 1424, 1426, 1439, 1468, 3489).

Ao contrário dos demais acionistas da Iven, os quais firmaram acordos de acionistas ao efetuarem as respectivas subscrições e aquisições de ações (citando-se, como exemplo, a adesão do Opportunity Fund ao acordo de acionistas em 10.09.96 – fl. 5777 – e o ingresso do Grupo EDP como acionista controlador – fls. 5783/5792), a diretoria da CENTRUS efetivou a subscrição das ações da Companhia sem a assinatura de acordo que garantisse sua participação efetiva no controle, ficando a entidade na posição de acionista minoritária de uma companhia aberta cujas ações nunca tiveram liquidez em bolsa.

Global Depositary Receipts

Em 05.07.99, esta Autarquia aprovou, por meio dos ofícios CVM/SRE/N°s 600, 601, 603 e 604, o "Programa Patrocinado de Global Depositary Receipts" ("GDR’s") para ações ON e PN de emissão da Iven, com as seguintes características principais (fls. 2279/2355 e 5452/5455):

(i) os GDR’s, que poderiam ser listados pela companhia na Bolsa de Luxemburgo, dariam ao titular o direito de receber 100 ações; (ii) os GDR’s seriam regidos pelos termos da "Regulation S", conforme a "US Securities Act of 1933"; e (iii) o agente custodiante seria a Câmara de Liquidação e Custódia ("CLC"), e a instituição financeira depositária dos GDR’s seria o "The Bank of New York" (p. 5782).

Em 24.08.99, divulgou-se que a EDP Eletricidade de Portugal S/A ("EDP Eletricidade"), por meio de suas subsidiárias EDP 2000 Participações Ltda., EDP Investimentos Ltda. e EDP Internacional S/A ("EDP Internacional"), passou a integrar, direta e indiretamente, o quadro societário da Iven, mediante a aquisição, naquela data, de ações ON e PN: (i) do Banco Nacional S/A, por meio do leilão realizado na BVRJ, (ii) do Banco Pactual, (iii) da Icatu Holding, e (iv) de diversos investidores estrangeiros (fls. 1.893/1.916 e 1.917/1.964).

De acordo com o noticiado, as sociedades pertencentes ao grupo EDP adquiriram 73,12% do capital social da Companhia, pelo preço global de US$534,6 milhões, equivalentes a R$1.016.101.422,00, pagos integralmente à vista. Ao todo, foram adquiridas 438.720.472 ações, sendo 117.972.872 ações ON e 320.747.600 ações PN, parte delas mediante a aquisição de GDR’s de diversos investidores estrangeiros. Nessas condições, o preço médio pago pelas ações da Companhia pelo grupo EDP foi de R$2.316,06 por lote de mil ações sem distinção entre PN´s e ON’s, considerando-se a cotação de venda do dólar comercial divulgada pelo BACEN – PTAX-VENDA (fls. 1.907 e 1.957/1.959).

Por terem os acionistas vendedores se retirado da Iven, foi rescindido o antigo acordo de acionistas, e, a partir de então, as empresas do grupo EDP passaram a integrar o bloco de controle da Companhia, constituído adicionalmente pelo Opportunity Fund e pelo Citibank N.A.. Esse novo grupo controlador constituiu a holding denominada 135 Participações S/A ("135 Participações"), na qual o direito de voto e a compra e venda de ações, dentre outras matérias, eram reguladas por acordo de acionistas (fls. 1.907 e 1.957/1.959).

Nesse ínterim, a CENTRUS continuou na posição de acionista minoritária, cujas ações não faziam parte de qualquer acordo de acionistas da Companhia.

Alienação do Bloco de Ações da Iven pela CENTRUS

Em 14.09.99, logo após a concretização das modificações societárias acima descritas, Ricardo Monteiro de Castro Melo, diretor de aplicações da CENTRUS, elaborou proposta de venda da participação mantida na Iven, argumentando que: a) a participação acionária mantida na Companhia despertava baixo interesse nos investidores, pois a fundação não participava de seu acordo de acionistas; e b) as ações da Iven passaram a ter liquidez ainda menor, decorrente do prejuízo negativo líquido de R$62.294 mil verificado nas demonstrações financeiras de 31.12.99, relacionado ao resultado negativo da Escelsa no mesmo ano.

Dando prosseguimento ao projeto de venda da participação acionária, a consultora de investimentos da CENTRUS, Maria José Resende Moraes, elaborou, em 06.06.00, "Nota Técnica" versando sobre a alienação das ações da Companhia mantidas em carteira pela fundação, informando que:

(a) no dia 11.07.95, o consórcio formado pela Iven e pela GTD havia adquirido o controle acionário da Escelsa, em leilão ocorrido na BVRJ. Entretanto, a companhia não detinha o controle exclusivo da empresa, pois o acordo de acionistas firmado entre ela e a GTD definia que o poder de mando na Escelsa estaria vinculado à participação de cada uma no leilão de privatização, ou seja, ambas compartilhavam, em igualdade de condições, a administração da companhia (fls. 455 e 466); (b) em agosto de 1999, a EDP Eletricidade adquiriu o controle acionário da Companhia, por meio da aquisição de: (i) 25.000.000 ações ON do Banco Nacional, em leilão público realizado na BVRJ; (ii) 32.027.125 ações ON da Icatu Holding, (iii) 25.039.632 ações ON do Banco Pactual, e de (iv) ações PN, representadas por GDR’s, de diversos investidores estrangeiros (fls. 455 e 466); (c) após essas aquisições, a CENTRUS teria passado a deter, isoladamente, 12,5% do capital votante da Companhia; os outros 87,5% estariam divididos entre a EDP Eletricidade (31,6%) e a 135 Participações (55,9%). A EDP Eletricidade também deteria 49% do capital votante da 135 Participações (fls. 456 e 467).

Na mesma data, Ricardo Monteiro de Castro Melo manifestou sua concordância com as considerações listadas no parágrafo anterior e elaborou proposta de alienação das ações da Companhia mantidas em carteira pela CENTRUS, informando que (fls. 447/450, 470 e 3.694/3.696):

(i) o Banco Pactual havia apresentado, em nome de um cliente interessado, uma oferta de compra dessa participação mediante o uso de "instrumento de opção de venda e opção de compra", estabelecendo o preço fixo e líquido de US$1.078,00 por lote de 1000 ações ON e de US$254,80 por lote de 1000 ações PN (fls. 449 e 3694); (ii) o proponente não admitiria contraproposta ao valor ofertado, como também, por razões estratégicas, a concretização da transação através de leilão público em Bolsa de Valores, seria, por ele, inaceitável (fls. 447/450, 451/453 e 3694/3696).

O diretor de aplicações consignou, ainda, que o valor oferecido pelo Banco Pactual pelas ações PN seria maior que a cotação de fechamento do papel em 06.06.00, o que geraria um ganho financeiro de R$31,5 milhões e superaria os custos atuariais da CENTRUS em 1,89%. Além disso, a CENTRUS, ao realizar a alienação, se "livraria" do risco inerente à condição de acionista minoritária na Companhia, em razão da falta de participação em acordo de acionistas (fls. 449/450 e 3694/3696).

A proposta em favor da alienação, apresentada nos termos do Voto DIRAP 2000/07, foi aprovada na sessão da diretoria da CENTRUS realizada em 07.06.00, tendo sido convolada no Voto CENTRUS 2000/39 (fls. 451/453 e 746/749). Em seguida, o Voto CENTRUS 2000/39 foi objeto de deliberação do Conselho Curador, que autorizou o prosseguimento das negociações para a venda das ações, consoante os valores e termos propostos (fls. 3692/3693).

Por meio de correspondência enviada em 17.07.00, a CENTRUS informou à CVM, em atendimento ao artigo 4º da Decisão Conjunta CVM/SPC, que, em 14.07.00, havia alienado, em negociação privada, sua participação acionária na Iven. Aduziu, outrossim, que existia acordo de acionistas firmado entre os detentores de ações ordinárias da mencionada companhia, não fazendo, todavia, parte desse grupo (fls. 517/518).

Em 28.07.00, a diretoria da CENTRUS comunicou ao conselho curador a concretização da alienação das ações da Companhia, consoante os termos previamente aprovados, consubstanciados no Voto CENTRUS 2000/039, e que a venda havia acrescentado cerca de R$50 milhões no patrimônio da fundação. Informou-se, igualmente, que o total do valor financeiro da operação havia sido de R$71.208.482,71, 128,50% acima do valor de mercado das ações no dia da concretização do negócio.

Da adquirente do bloco de ações alienado pela CENTRUS

Em 16.06.00, o Banco Pactual e a empresa River Clever Participações Ltda. ("River Clever"), firmaram um "Instrumento Particular de Intermediação com Outorga de Mandato", por meio do qual esta última autorizou o Banco Pactual a intermediar "quaisquer negociações destinadas à aquisição de ações representativas do capital social da Iven", com amplos poderes para "assinar em nome da Outorgante quaisquer documentos necessários à consecução do presente mandato" (fls. 5164/5168).

Conforme a cláusula quarta deste contrato, a remuneração devida ao Banco Pactual corresponderia: (i) a um valor fixo de R$20.000,00 a título de reembolso das despesas incorridas pelo Banco Pactual na realização dos estudos financeiros, legais e societários para a realização da intermediação, caso o negócio não se concretizasse, ou (ii) uma comissão de 0,03% sobre o valor bruto pago pela River Clever, caso o negócio fosse concretizado pelas partes (fls. 5164/5168).

De acordo com seu contrato social (fls. 496/500 e 4809/4813), a River Clever foi constituída, em 15.06.00, pelos sócios Luiz Antonio de Sampaio Campos e Francisco Antunes Maciel Müssnich, com o capital de apenas R$1.000,00, dividido em partes iguais entre os sócios. Conforme a cláusula terceira do contrato, o objeto da sociedade era, à época, a participação sob qualquer forma no capital de outras sociedades no país ou no exterior como sócia cotista ou acionista (fls. 496/500, 4809/4813 e 5141/5145).

A administração da sociedade ficou a cargo do sócio Luiz Antonio de Sampaio Campos, o qual, na condição de sócio gerente, tinha amplos poderes de administração e gestão dos negócios sociais (fls. 496/500, 4809/4813 e 5141/5145).

Conforme a primeira alteração do contrato social da River Clever (fls. 501/506, 4814/4819 e 5146/5151), o sócio cotista Francisco Antunes Maciel Müssnich se retirou da sociedade em 23.06.00, tendo transferido suas cotas do capital, pelo valor de R$500,00, para a empresa estrangeira Portmanteau Holdings Ltd. ("Portmanteau Holdings"), com sede em Nassau – Bahamas. Por ocasião dessa alteração, a Portmanteau Holdings foi representada por Luiz Antonio de Sampaio Campos, na qualidade de procurador.

Conforme a cláusula décima do novo contrato social, Luiz Antonio de Sampaio Campos continuou a exercer a administração e a gerência da River Clever (fls. 504, 4817 e 5149).

Fica claro, portanto, que a River Clever foi constituída 21 dias antes da concretização do negócio com a CENTRUS, e que, 21 dias antes do fechamento definitivo com a fundação, o sócio Francisco Müssnich transferiu suas cotas para a empresa estrangeira Portmanteau Holdings, que ingressou na River Clever como sócia cotista.

Dos atos praticados pela River Clever após a aquisição das ações da Iven

De acordo com documentação fornecida pela CBLC e pelo The Bank of New York (fls. 5.738/5.740, 5.741, 2.357/2.358, 2.468/2.477, 3.901/3.922, 4.009/4.011 e 4.105/4.625), a River Clever transferiu, nos dias 17 e 20.07.00, as 25.000.000 ações ON e as 48.599.000 ações PN de emissão da Companhia adquiridas da CENTRUS para a conta de custódia do The Bank of New York – ADR Departament , mantida, à época, na CLC.

Por seu turno, o The Bank of New York , na condição de agente depositário dos GDR´s da Companhia, utilizou as ações recebidas em sua conta de custódia para lastrear a emissão de 250.000 GDR’s Iven ON e de 485.990 GDR’s Iven PN, que foram transferidos, nos dias 14 e 19.07.00, aos investidores estrangeiros denominados Hare & Co. e Monilee Trading Inc., (fls. 2.357/2.358, 2.468/2.477, 3.901/3.922, 4.009/4.011 e 4.105/4.625).

Encontram-se registradas, nos livros "Diário Geral" e "Razão Auxiliar" do ano de 2000 da River Clever, a aquisição das ações da Companhia, a correspondente conversão dessas ações em GDR’s e a posterior alienação desses títulos realizada no exterior (fls. 4.972/4.979).

Por sua vez, a importância de R$71.208.482,71, correspondente à emissão do cheque administrativo nº 048183 à CENTRUS, utilizado para liquidar a aquisição das ações, lançada a débito em 14.07.00, foi coberta no mesmo dia pela River Clever, mediante crédito em conta-corrente originado da internação de recursos do exterior, no montante R$71.557.200,00, equivalente a US$39,600,000.00, proveniente da alegada alienação dos 249.990 GDR’s Iven ON e dos 485.990 GDR’s Iven PN feita no mercado externo.

Conforme cópias dos contratos de câmbio na modalidade de ‘Transferências Financeiras do Exterior – Mercado de Taxa Livre’ (fls. 5103/5110 e 5173/5183), que ampararam o ingresso no país dos mencionados recursos do exterior em favor da River Clever, o Banco Pactual adquiriu da River Clever, em 14.07.00, a importância total de US$39,600,000.00, com liquidação financeira para a mesma data, operação executada no exterior pelo The Bank of New York .

Consoante as cláusulas do "Instrumento Particular de Intermediação com Outorga de Mandato" e conforme atesta o registro contábil, lançado na página 04 do "Livro Diário Geral" (fls. 4937 e 5190), a River Clever, ainda no dia 14.07.00, fez uma provisão de R$21.362,54, a título de 0,03% de comissão devida ao Banco Pactual sobre a intermediação de compra e venda de ações realizada, paga pela River Clever em 04.09.00, por meio de débito em conta-corrente (lançamento contábil 03, lançado na página 11 do "Livro Diário Geral" acostada às fls. 4944 e 5197).

Verifica-se, outrossim, que, de acordo com a cópia do contrato de câmbio n° 00/005461, na modalidade de ‘Transferências Financeiras para o Exterior – Mercado de Taxa Livre’, firmado no mesmo dia 14.07.00, o Banco Pactual vendeu para a River Clever a importância total de US$36,800.00, equivalente a R$66.497,60, para que esta última efetuasse a remessa da referida importância para o exterior, à título de comissão sobre a venda dos GDR’s. Todavia, não foi possível apurar o beneficiário dos recursos remetidos, eis que, conforme os termos contratuais, o recebedor dos recursos no exterior foi o próprio The Bank of New York – ADR Department (fls. 5.184/5.186).

Após o cômputo das referidas comissões e dos tributos, apurou-se que o resultado final obtido pela River Clever na operação de alienação dos GDR’s foi de R$13.069,46, como demonstra o quadro da fl. 5821.

Dessa forma, com base (i) nas declarações prestadas; (ii) nos registros contábeis da River Clever; e (iii) nos contratos de câmbio que foram apresentados, conclui-se que, em uma operação de compra e venda simultânea, a River Clever adquiriu as ações de emissão da Companhia que eram de propriedade da CENTRUS, converteu-as em GDR’s e alienou tais GDR’s no exterior, pelo valor bruto de US$39,600,000.00. Para internalizar os recursos no país, a River Clever firmou com o Banco Pactual os contratos de câmbio números 00/5045 e 00/5046, cuja correspondente importância em moeda nacional foi creditada pelo Banco Pactual (comprador da moeda estrangeira) na conta-corrente bancária da River Clever e utilizada para a emissão do cheque administrativo nº 048183, no valor de R$71.208.482,71, à CENTRUS.

Ressaltou-se, todavia, que a despeito de se ter (i) afirmado que a River Clever tenha recebido R$71.557.200,00 (equivalentes a US$39,600,000.00) pela alegada venda dos GDR’s no exterior, e (ii) apresentado, para fins de comprovação, os contratos de câmbio nºs 00/5045 e 00/5046, os quais, inclusive, deram sustentação para a elaboração da contabilidade da River Clever, não foi fornecida cópia dos contratos ou dos instrumentos particulares por meio dos quais a River Clever teria alienado no exterior os 249.990 GDR’s Iven ON e os 485.990 GDR’s Iven PN para o investidor Hare & Co, e os 10 GDR’s Iven ON para o investidor Monilee Trading Inc.

Concluiu-se, ainda, não ser crível que, ao final de toda essa operação, tenha restado à River Clever o valor residual de R$13.068,46, correspondente a 0,02% (dois décimos por cento) do valor bruto declarado da alienação dos GDR’s que teria sido realizada no exterior, tudo demonstrando que a River Clever foi uma pessoa jurídica constituída no Brasil com o único objetivo de receber as ações adquiridas da CENTRUS e, posteriormente, convertê-las em GDR’s.

Embora a documentação fornecida pelo The Bank of New York não tenha permitido, desde a transferência dos GDR’s ocorrida em 14.07.00, identificar a espécie de operação (compra/venda, dação, doação, aluguel, etc.) mediante as quais ocorreram as transferências de titularidade dos GDR’s nem tampouco identificar os valores envolvidos em cada uma das transferências e a praça onde foram realizadas as transações que originaram as respectivas transferências, a análise da documentação fornecida permitiu que fossem identificados os seguintes pontos principais (fls. 2.357/2.358, 2.468/2.477, 3.901/3.922, 4.009/4.011 e 4.105/4.625):

1) todas as operações com GDR’s de ações Iven ON e PN, que originaram as transferências de titularidade registradas pelo banco depositário, teriam sido realizadas no exterior por meio de negociações privadas e fora de bolsa de valores, fato que dificultou a obtenção de informações sobre as características das negociações e sobre a correta identificação das partes envolvidas;

2) os 249.990 GDR’s Iven ON e os 485.990 GDR’s Iven PN alienados pela River Clever em 14.07.00 teriam sido adquiridos pelo investidor Hare & Co, o qual, no mesmo dia, transferiu os GDR’s para o investidor Monilee Trading Inc.. No dia 20.07.00, o investidor Monilee Trading Inc. transferiu os 485.990 GDR’s Iven PN e os 250.000 GDR’s Iven ON, novamente, para o investidor Hare & Co, que manteve os GDR’s até sua alienação para o investidor EDP International (fls. 2.468/2.477, 3.905/3.922, 4.109/4.110, 4.114, 4.243/4.244);

3) conforme os documentos acostados às fls. 4121 e 4278, os 249.990 GDR’s Iven ON e os 485.990 GDR’s Iven PN alienados pela River Clever em 14.07.00 foram transferidos para a titularidade do investidor Hare & Co por Sergio Cappelan, empregado/funcionário do The Bank of New York , em atendimento, ao que tudo indica, à solicitação de transferência recebida do Banco Pactual por conta e ordem da própria River Clever;

4) conforme os documentos acostados às fls. 4.123, 4.382, 4.442 e 4.477, o Pactual Banking Limited foi nomeado, em 25.01.02, representante do investidor Hare & Co, com amplos poderes para efetuar em nome deste último, perante o banco depositário (The Bank of New York), a transferência do total de 250.000 GDR’s Iven ON e de 506.100 GDR’s Iven PN para o investidor EDP International;

5) conforme os documentos acostados às fls. 4123/4128, 4377/4383 e 4437/4443, as transferências de titularidade de 250.000 GDR’s Iven ON e de 396.100 GDR’s Iven PN do investidor Hare & Co para o investidor EDP International, realizadas em 01.02.02, ocorreram por solicitação de Iuri Rapoport, na condição de procurador do Pactual Banking Limited;

6) conforme os documentos acostados às fls. 472/478, o The Bank of New York, também em 01.02.02, efetuou a transferência de outros 110.000 GDR’s Iven PN do investidor Hare & Co (que recebeu referidos GDR’s em 21 e 27.07.00 do investidor Armagh Properties Ltd.) para o investidor EDP International, igualmente por solicitação recebida por escrito de Iuri Rapoport, na condição de procurador do Pactual Banking Limited;

7) por solicitação do investidor Hare & Co, em 31.12.04 foram transferidos para o investidor EDP International o saldo de 89.890 GDR’s Iven PN resultante daqueles 485.990 GDR’s iniciais (fls. 4.243 e 4.409/4.410); e

8) endereço do investidor Hare & Co, constante dos registros de transferência dos GDR’s, é o mesmo do The Bank of New York , e no campo destinado ao endereço do investidor Monilee Trading Inc., ora consta expressão British Virgin Islands, ora simplesmente Virgin Islands (fls. 268/277, 305/322, 409/410, 414 e 4.243/4.244).

Por fim, mediante realização de assembleia em 29.04.05, os acionistas da Iven aprovaram a incorporação total da Companhia pela EDP Brasil S.A., com sua consequente extinção, e, ato contínuo, os acionistas da EDP Brasil S.A. aprovaram, dentre outros atos, a cisão parcial desta última, com a incorporação do acervo cindido pela Escelsa. Conforme os registros fornecidos pelo The Bank of New York, a empresa estrangeira EDP International manteve os GDR’s Iven ON/PN até a data de 10.06.05, quando então, face à extinção da Companhia, foram definitivamente cancelados (fls. 3.177/3.326, 3.227 e 3.228/3.322).

Conclusões

No tocante à venda da participação acionária da CENTRUS na Companhia ocorrida em 14.07.00, em que a diretoria da CENTRUS e seu conselho curador aprovaram a realização da negociação e conduziram a fundação à alienação dessa participação (25.000.000 de ações ordinárias e 48.599.000 de ações preferenciais) para a River Clever, pelo preço total de R$71.208.482,71, pago integralmente à vista, sendo R$48.790.250,00 pelas ordinárias e R$22.418.232,71 pelas preferenciais, ressaltou-se que as ações PN foram vendidas abaixo do seu custo atuarial, o qual, conforme fls. 522/525 e quadro do parágrafo 205 do relatório, era de R$45.555.927,49.

Os preços praticados na alienação da participação detida pela CENTRUS na Companhia teriam se dado, no caso das ações ordinárias, por preço equivalente a aproximadamente 95% do praticado nos negócios relacionados no parágrafo 132 do Relatório de Acusação (deságio de 5%), diferença essa não significativa, especialmente se considerado o lapso temporal entre os negócios, bem como o prejuízo auferido pela Escelsa no exercício de 1999. Contudo, o mesmo não teria ocorrido com as ações preferenciais, em que o preço praticado no negócio envolvendo a CENTRUS (R$22.418.232,71) equivaleu a apenas 22,5% do preço dos negócios mencionados no parágrafo 132 (deságio de 77,5%).

Entendeu-se, ainda, que não houve justificativa para a discrepância de preços entre ações ordinárias e ações preferenciais, o que configuraria a ocorrência de prática não equitativa nesse negócio, no qual a CENTRUS se viu colocada (por seus diretores, pelos intermediários e pela contraparte da operação) em evidente situação de desvantagem em relação a esta última.

Por outro lado, a não realização de leilão público na venda da participação da CENTRUS na Companhia teria favorecido a compradora River Clever, razão pela qual não faria sentido a aceitação, por parte da administração da CENTRUS, de exigência feita no sentido de que aquele não fosse realizado. Ressaltou-se que, no leilão, poderia ter sido estipulada a negociação em bloco único, bem como fixado preço mínimo equivalente à oferta feita pela River Clever. Além disso, a realização de leilão conferiria transparência e visibilidade ao negócio, possibilitando a interferência de outros potenciais interessados, o que asseguraria à CENTRUS a obtenção do melhor preço possível.

A alienação da participação acionária da CENTRUS na Iven, cujas ações eram cotadas na BOVESPA, foi realizada fora de bolsa, tendo como adquirente a River Clever, representada por seu sócio gerente Luiz Antonio de Sampaio Campos, contando com a intermediação do Banco Pactual, representado por seu diretor presidente Eduardo Plass, com a concordância de Pedro Alvim Júnior, Ricardo Monteiro de Castro Melo, Carlos Roberto Veroneze e Olavo César da Rocha e Silva, respectivamente, Diretor-presidente, Diretor de Aplicações, Diretor de Benefícios e Diretor de Administração e Controle da CENTRUS, os quais assinaram também o correspondente contrato às fls 5.169/5.172. Conforme relatado nos parágrafos 183 a 185 do relatório da Comissão de Inquérito, a proposta que gerou a mencionada venda fora previamente aprovada pelos mesmos diretores (Voto CENTRUS nº 2000/39) e por eles submetida à aprovação pelo conselho curador.

Assim, a alienação a preço aviltado das ações preferenciais de emissão da Iven possuídas pela CENTRUS caracterizaria a ocorrência de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, definida nos termos da aliena "d" do item II da Instrução 8/79 e vedada pelo item I da mesma Instrução, pelo que foram responsabilizados Pedro Alvim Júnior, Ricardo Monteiro de Castro Melo, Carlos Roberto Veroneze e Olavo César da Rocha e Silva, membros da diretoria da CENTRUS que proferiram o Voto CENTRUS 2000/39 (recomendando a venda nos termos realizados) e representaram a CENTRUS na referida venda das ações, bem como os conselheiros curadores da CENTRUS Ernesto Albrecht, Antonio Gustavo Matos do Vale, Jayr Dezolt, e Jose Carlos da Costa, que autorizaram e aprovaram a realização da venda. Da mesma forma, a adquirente River Clever e seu sócio gerente Luiz Antonio de Sampaio Campos, e também o intermediário da operação, o Banco Pactual e seu diretor- presidente Eduardo Plass, foram responsabilizados pela prática do mesmo ilícito.

Foi, ainda, imputado ao Banco Pactual e a seu diretor Eduardo Plass o descumprimento do disposto na Deliberação 20/85, em especial em seu inciso I, uma vez que, sendo integrante do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários, intermediou negócio fora de bolsa envolvendo ações ordinárias e preferenciais da Companhia, as quais eram, à época, admitidas à negociação em bolsa.

A Procuradoria Federal Especializada ("PFE") manifestou-se por meio do MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº015/07, em 15.01.07 (fls. 5.848/5.854), entendo ser pertinente a comunicação dos fatos apurados: (i) ao Ministério Público Federal, pela possível prática de gestão temerária de instituição financeira, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 7942/86; (ii) à Secretaria da Receita Federal; e (iii) à Secretaria de Previdência Complementar.

II. Defesas de Antonio Gustavo Matos do Vale, Carlos Roberto Veroneze, Ernesto Albrecht, Jair Dezolt, José Carlos da Costa, Olavo César Rocha e Silva, Pedro Alvim Júnior e Ricardo Monteiro de Castro Melo

Os indicados acima referenciados apresentaram suas defesas de forma conjunta (fls. 5.928/5.999) e tempestiva.

Alegou-se, inicialmente, a ocorrência da prescrição administrativa, na medida em que a conduta tida como irregular pela Comissão de Inquérito foi realizada em 14.07.00 e o prazo de cinco anos, previsto no art. 1º da Lei 9.873/99, teria se encerrado em 14.07.05, data anterior à proposta de abertura de inquérito administrativo, ocorrida em 09.12.05.

Quanto ao mérito, afirmou-se que:

a) a partir da consolidação do mercado de energia elétrica pós-privatizações, o investimento realizado na Companhia deixou de interessar à CENTRUS, em decorrência da baixa liquidez do papel e do fato de a entidade não participar do acordo de acionistas formador do bloco de controle;

b) a CENTRUS não integrar o acordo de acionistas não pode ser objeto de crítica por parte da CVM, uma vez que se trata de opção eminentemente empresarial, não existindo qualquer norma obrigando a participação nessa espécie de acordo;

c) após a tomada da decisão de realizar a venda das ações da Companhia (precedida da realização de diversos e detalhados estudos técnicos), apesar dos esforços em negociar as melhores condições para a alienação das ações, várias tentativas restaram frustradas em razão da ausência de interessados, razão pela qual foi autorizada a venda direta da participação;

d) em junho de 2000, o Banco Pactual apresentou proposta de aquisição em nome de um cliente que impôs seu anonimato como condição da realização do negócio. Após a análise da proposta, verificou-se a presença das seguintes vantagens: (a) proposta firme, garantida por instituição financeira de prestígio; (b) afastamento dos riscos decorrentes da manutenção do investimento, tendo em vista a baixa liquidez do papel e o fato da CENTRUS não ser parte do acordo de acionistas; (c) os valores ofertados serem superiores ao valor do mercado de ações; e (d) a oferta superar os custos atuariais em 2%;

e) a exigência da manutenção do sigilo com relação à identidade do comprador foi aceita pela CENTRUS e pelos defendentes por se tratar de transação realizada com Banco Pactual, com liquidação garantida por cheque dessa instituição financeira;

f) a decisão de vender a participação na Companhia foi precedida de consultas ao SPC e à CVM sobre a possibilidade de alienação do bloco de ações em negociação privada, sendo essas consultas respondidas positivamente, na medida em que o bloco a ser alienado corresponderia a mais de 10% do total do capital social da Companhia;

g) não procedem as tentativas do relatório da Comissão de Inquérito de desqualificar as consultas realizadas, eis que continham em seu bojo todos os elementos necessários para permitir a elaboração de uma resposta satisfatória;

h) ao contrário do alegado pela Comissão de Inquérito, não havia garantia de que a venda das ações por meio de leilão resultaria em melhores condições, não sendo razoável que a CENTRUS se arriscasse a ver cancelada outra proposta de aquisição, risco presente e provável no caso de realização do leilão, não havendo que se falar, pois, em prática não equitativa;

i) a realização da venda por meio de negociação privada, além de ser faculdade estabelecida na legislação aplicável, atendeu a todos os critérios de legalidade, além de representar a única alternativa viável para a realização do negócio;

j) o preço pelo qual as ações preferenciais da Companhia foram alienadas foi favorável à CENTRUS, uma vez que cobriu os custos atuariais do investimento em aproximadamente 1,89%, representou quantia quase duas vezes superior ao valor de mercado dessas mesmas ações e, com o resultado da alienação realizada, foi evitado um prejuízo de cerca de R$50.000.000,00;

k) o critério utilizado pela Comissão de Inquérito para fins de comparação dos preços praticados na venda é impróprio, uma vez que a operação utilizada como parâmetro foi um negócio realizado integralmente no exterior (prática vedada aos fundos de pensão), em paraíso fiscal, com estrutura de custos negocial e fiscal impossível de ser reproduzida em território nacional e que representava, apenas, uma operação retirada de um conjunto amplo e complexo de transações destinadas a permitir a aquisição e consolidação do controle da Companhia por parte do grupo EDP, quase um ano antes da transação da CENTRUS;

l) embora o Relatório da Comissão de Inquérito aponte, no item 280 (fl. 5.836), que os detalhes da negociação utilizada como parâmetro de comparação para a operação da CENTRUS teriam sido divulgados publicamente nas notas explicativas das demonstrações financeiras da Iven de 30.09.99 (fls. 1.893/1.916) e nas demonstrações financeiras de 31.12.99 (fls. 1.917/1.964), um exame cuidadoso dos documentos citados evidencia que não há qualquer menção aos dados que a CVM supõe fossem públicos, mas que não eram de conhecimento do mercado. Os parâmetros de tal negociação não poderiam, portanto, ser adotados como referência pela CENTRUS para a venda de seu lote de ações;

m) por questão de razoabilidade, o preço a ser usado como base de comparação para se julgar o negócio praticado pela CENTRUS deveria ser o preço de mercado das ações preferenciais da Iven, negociadas em bolsa de valores, submetidas a leilão (pregão) devidamente fiscalizado pela CVM. Esse preço, ao contrário do utilizado no Relatório da Comissão de Inquérito, era de conhecimento público, obtido mediante a livre negociação das ações no mercado;

n) o preço pelo qual a CENTRUS negociou suas ações preferenciais foi de R$461,29, quantia quase 100% superior ao valor de mercado das ações à época da transação;

o) tivesse a CENTRUS declinado da proposta feita pelo Banco Pactual e permanecido com suas ações na Iven, certamente teria sofrido grave prejuízo, pois, aproximadamente um ano e meio depois, se veria obrigada a vender essas ações pelo preço ofertado pela EDP em oferta pública de aquisição de ações, que foi muito inferior ao obtido na transação privada; e

p) não há comprovação ou indício de que os defendentes tenham agido com dolo específico ou em conluio.

Postularam, ao final, o arquivamento do processo, em razão da ausência de elementos subjetivos do tipo da prática não equitativa.

III. Defesa da River Clever e Luiz Antonio Sampaio Campos

Os defendentes apresentaram suas razões de defesas conjunta e tempestivamente (fls. 6.327/6.353).

Preliminarmente, foram arguidas a ocorrência da prescrição administrativa e a inépcia da denúncia por ausência dos requisitos necessários à caracterização do ilícito e da comprovação da efetiva participação dos indiciados nas pretensas irregularidades.

No mérito, ressaltou-se que:

a) a aquisição, pela River Clever, de ações de emissão da Iven, então de propriedade da CENTRUS, revestiu-se de caráter eminentemente privado, em que a defendente e a CENTRUS acordaram previamente as bases e condições para a sua realização, não consistindo em operação de mercado primário nem de mercado secundário; b) a legitimidade da negociação foi expressamente reconhecida pela CVM, sem a aposição de quaisquer objeções e ressalvas, razão pela qual não se pode pretender que, logo após, essa mesma negociação passasse a configurar indício de conduta indevida, destinada a criar condições não equitativas de mercado. O induzimento a esse tipo de conclusão apresenta-se contrário aos limites da Lei do Processo Administrativo, em razão da inadmissibilidade da retroatividade de nova interpretação de norma administrativa; c) a operação não se reveste das características de prática não equitativa, uma vez que: (i) não houve operação no mercado de valores mobiliários; (ii) a operação não acarretou qualquer situação de desequilíbrio na CENTRUS; (iii) não restou demonstrada a ocorrência de dano em relação à CENTRUS e; (iv) não foi cogitado nem provado o dolo específico dos acusados; d) no tocante à alegação de que o preço da venda das ações da Companhia teria se dado por preço aviltado, observou-se que: (i) todas as propostas recebidas pela CENTRUS entre junho de 1999 e fevereiro de 2000 situaram-se em patamares muito próximos aos preços finais praticados; (ii) os papéis da Companhia apresentavam baixíssima liquidez no mercado; (iii) somente as operações realizadas pela EDP alcançaram melhores preços, exatamente por representarem aquisição de controle; e (iv) o preço pago pela River Clever pelas ações preferenciais representou 187% de sua cotação em bolsa; e) A proposta encaminhada à CENTRUS referia-se à totalidade das ações ordinárias e preferenciais, devendo, portanto, ser apreciada em seu conjunto. Não faria sentido, portanto, a acusação de que o preço pago pelas ações preferenciais seria aviltado, pois o negócio proposto era um só, devendo ser analisado em sua integralidade; f) não teria a Comissão de Inquérito, em nenhum momento, apontado qualquer indício de que os acusados agiram, concretamente, de forma dolosa ou culposa; e g) a função do indiciado Luiz Antonio Sampaio Campos se limitava, tão somente, àquela desempenhada por um procurador de investidor estrangeiro voltado à aquisição de ações no mercado nacional.

IV. Defesa do Banco Pactual e Eduardo Plass

As defesas foram apresentadas de forma conjunta e dentro do prazo legal (fls. 6.334/6.395).

A prescrição administrativa foi arguida pelos defendentes, repetindo-se os fundamentos apresentados pelas demais defesas.

Outrossim, repetiram-se, em essência, as alegações relacionadas à inocorrência de prática não equitativa, salientando-se o caráter privado da transação realizada entre as partes, o preço praticado ser superior aos preços de mercado então vigentes e às demais propostas submetidas à CENTRUS e a impossibilidade de aplicação de orientações administrativas a fatos pretéritos, sob pena de violação da segurança e da estabilidade das relações jurídicas.

Por outro lado, sustentou-se que a assessoria de cliente realizada pelo Banco Pactual no caso em análise não implicaria no exercício de quaisquer das funções que constituem modalidade de atuação como intermediário.

No que se refere ao indiciado Eduardo Plass, ressaltou-se a impossibilidade de aplicação de penalidade por não ter praticado qualquer ato em nome próprio, tendo sido acusado apenas por sua qualidade de representante legal do Banco Pactual.

V. Decisão

Encerrada a instrução, o Colegiado da CVM, em 03.07.07, realizou o julgamento do presente processo administrativo sancionador. Na ocasião, os diretores, por unanimidade, decidiram pela absolvição de todos os acusados, acompanhando o entendimento do Relator, Diretor Pedro Oliva Marcílio de Sousa.

Inicialmente, foi afastada a preliminar da ocorrência de prescrição em face da comprovação de realização de diversos atos inequívocos de apuração dos fatos.

Quanto à acusação formulada contra River Clever e Luiz Antônio de Sampaio Campos, aduziu-se que:

a) A jurisprudência da CVM tem exigido a presença dos seguintes elementos, para que a acusação por prática não equitativa se justifique:

(i) negociação no âmbito do mercado de valores mobiliários;

(ii) tratamento que coloque qualquer das partes da operação em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais;

(iii) dolo específico de auferir proveito da situação; e

(iv) ocorrência de resultado, que pode ser direto ou indireto, consistente no desequilíbrio para uma das partes.

b) Observa-se que o primeiro requisito (negociação no âmbito do mercado de valores mobiliários) não está presente, uma vez que se trata de uma negociação privada e, portanto, fora de bolsa de valores ou mercado de balcão.

c) A escolha do canal privado para a realização da negociação era permitida, conforme Deliberação Conjunta CVM/SPC 01/96, não havendo notícia de que os termos da regra tenham sido descumpridos ou de que tenha havido contestação, pela CVM, após a realização da comunicação prevista no art. 4º da mesma Deliberação.

d) Quanto ao tratamento desigual conferido a uma das partes – no caso concreto, à CENTRUS –, a desigualdade deve estar comprovada nos autos, entendendo-se que tal comprovação não ocorreu em face da formulação, pela acusação, de afirmações genéricas, sem o devido embasamento.

e) O que se exige da acusação é que ela comprove o que alega, não bastando o juízo de ser ou não "crível" o baixo lucro da compradora na alienação subsequente, mesmo quando a incredulidade refira-se à complexidade da estrutura montada (conforme descrito no item 36 do relatório).

f) Mesmo que a pressuposição acusatória fosse comprovada, ela não daria direito à CVM de apenar os acusados, eis que a indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade exige que o infrator (no caso dos autos, a River Clever) ou o seu intermediário: (i) tivesse informações que estivesse obrigado a repassar à outra parte antes da conclusão do negócio; ou (ii) impedisse, por algum meio, que a parte prejudicasse manifestasse livre e autonomamente sua decisão negocial.

g) Prévia contratação com sociedade ligada ao Grupo EDP, por parte da River Clever, para negociação das ações da Iven que seriam adquiridas da CENTRUS não configuraria infração à Instrução 08/79.

h) A tese de "conluio" Compradora/EDP não pode ser acolhida, uma vez que:

(1) a EDP não teria qualquer razão para pagar um prêmio à River Clever, ao invés de adquirir as ações diretamente da CENTRUS;

(2) a CENTRUS não possuía qualquer poder de barganha frente à EDP que também não tivesse frente à River Clever – com ou sem River Clever, a situação da CENTRUS seria a mesma. Em ambos os casos, ele teria os poderes e as informações necessários para exercer seus direitos e manifestar livremente sua vontade.

i) No que tange à geração de "resultado, que pode ser direto ou indireto, consistente no desequilíbrio para uma das partes", não se pode mirar situações em que o desequilíbrio de resultados derive de situação imputável apenas ao próprio vendedor, pois a possibilidade de lucro é da essência do mercado de valores e, usualmente, resulta das diferentes expectativas das partes envolvidas, relacionando-se tanto ao valor absoluto do ativo quanto às necessidades individuais das partes envolvidas.

j) Se é o próprio prejudicado que gera a "posição de desequilíbrio ou desigualdade", não há ilicitude na conduta da outra parte; negócios concluídos nessa condição não são vedados pela Instrução 08/79.

k) Para que se considere o negócio como prática não equitativa, nos termos da Instrução 08/79, não são suficientes os elementos comprobatórios da condição de desigualdade listados pela acusação, a saber: (i) a decisão de realização do negócio fora de bolsa aceita pelo vendedor; e (ii) o lucro excessivo imaginado pela acusação, por não haver nos autos o esclarecimento de qual lucro seria esse.

l) Como, em uma alienação de controle, é normal que o preço das ações PN alienadas igualmente incorpore o chamado "prêmio de controle", uma vez que o alienante do controle tem o poder de exigir a aquisição de suas ações PN pelo preço que entender conveniente, haveria uma justificativa para a discrepância nos valores das operações comparadas pela Comissão de Inquérito, uma vez que o negócio realizado pela CENTRUS envolvia ações PN de acionistas não participantes do controle, em sociedade sem liquidez.

m) Conforme expõe a defesa, o valor pago pela River Clever na negociação privada ocorrida foi 15% superior ao valor de mercado das ações – mercado ilíquido, mas mercado.

n) Toda a acusação da Comissão de Inquérito foi baseada em mera conjectura e comparação entre operações incomparáveis quanto ao tempo e ao objeto.

o) Os elementos dos autos indicam, tão somente, que a River Clever agiu, legitimamente, em seu próprio interesse ao adquirir as ações de emissão da Iven. Não há, portanto, qualquer indicação da existência de dolo em relação à infração imputada à River Clever ou ao seu administrador.

p) Há, ainda, dois fundamentos para se decidir pela absolvição de Luiz Antonio de Sampaio Campos, sócio-gerente da River Clever:

(1) a acusação não descreve sua conduta;

(2) a CVM não tem competência para analisar a conduta de representantes legais de sociedades que (i) não tenham registro perante a CVM, (ii) não exerçam atividade regulada ou (iii) não sejam companhia aberta. Se a companhia preenche tais requisitos – e a River Clever preenche – ou seu representante legal a presenta e a conduta é da própria pessoa jurídica ou, em situações em que a sociedade não pode ser responsabilizada, a conduta é imputada ao representante legal.

Em relação à conduta dos Administradores da CENTRUS (Pedro Alvim Júnior, Ricardo Monteiro de Castro Melo, Carlos Roberto Veroneze e Olavo César da Rocha e Silva, Ernesto Albrecht, Antonio Gustavo Matos do Vale, Jayr Dezolt e José Carlos da Costa), colocou-se que:

a) O argumento constante do parágrafo 66, item “p”, (2), também é aplicável aos administradores da CENTRUS, uma vez que esta (i) não tem registro perante a CVM, (ii) não exerce atividade regulada pela CVM e (iii) não é companhia aberta. b) A Comissão de Inquérito demonstrou a participação dos diretores da CENTRUS na operação, mas não logrou comprovar a presença do elemento subjetivo do tipo, dolo ou culpa, nem se mencionou que eles tenham sido beneficiados nas operações. c) Foi exposto no relatório da Comissão de Inquérito o processo, aparentemente diligente, de decisão que envolveu análise dos valores ofertados, por meio da qual se concluiu que a operação seria vantajosa para CENTRUS, uma vez que eliminaria o risco oriundo da participação minoritária na Companhia e da baixa liquidez das ações no mercado, além de permitir um ganho financeiro. d) A administração que realizou a aquisição da participação minoritária em companhia com ações sem liquidez, com o controle já consolidado, não era a mesma que administrava a CENTRUS quando se decidiu pela realização da venda, razão pela qual os administradores originais deveriam fazer parte da acusação. e) Não é o vendedor, isoladamente, que decide como a operação pode ser feita. Caso não levasse em consideração eventual exigência do comprador e realizasse a operação no mercado, a CENTRUS corria o risco de a River Clever não realizar a aquisição, tratando-se de opção arriscada que a administração da CENTRUS preferiu evitar. f) A análise acima também se aplica à conduta dos membros do Conselho Curador, que autorizaram que a diretoria desse seguimento à operação.

Finalmente, em relação à atuação do Banco Pactual e de Eduardo Plass, asseverou-se que:

a) Quanto à acusação de violação da Instrução 08/79 com relação ao Banco Pactual, aplica-se o mesmo raciocínio já desenvolvido com relação à River Clever. b) No que tange ao descumprimento da Deliberação 20/85, deve-se reconhecer que, à época, incidiam duas normas relacionadas à possibilidade de negociação fora de bolsa. A primeira é a Deliberação 20/85, que a impediria, em razão de nela ter interferido um integrante do sistema de distribuição. A segunda é a Decisão Conjunta CVM/SPC 01/96, posterior, permitindo especificamente a realização de operações fora de bolsa por entidades fechadas de previdência privada. c) Deve prevalecer a Decisão Conjunta CVM/SPC 01/96, por três motivos: (1) a norma é posterior e, portanto, tem prevalência; (2) a CVM recebeu comunicação, por escrito, sobre a operação e nunca a questionou (salvo neste processo sancionador, que iniciou-se muito depois da realização da operação); e (3) a participação do Banco Pactual não alterou o resultado da operação, em tese e no caso concreto.

Em face da absolvição, recorreu-se de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

V. Dos pedidos de diligência formulados

Sob o nº 11.627, o Recurso de Ofício seguiu, nos termos do art. 11 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, para exame e manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em 14.11.07 (fl. 6494), que emitiu o PARECER PGFN/CAF/CRSFN/Nº 950/2010, de 08.11.10 (fl. 6.504/6.507), de lavra do Dr. Euler Barros Ferreira Lopes.

Na ocasião, apontando-se divergência entre os fatos considerados pela Comissão de Inquérito e pelo Colegiado da CVM, solicitou-se a prestação de esclarecimentos nos seguintes termos:

Assim, por ser determinante, na espécie, acerca da efetiva ocorrência da infração de prática não-equitativa, cumpriria à CVM o prévio esclarecimento nesse sentido, ou seja, se as operações utilizadas como base de comparação (realizadas pela EDP em 24/08/99, referidas no item 279 do Relatório da Comissão de Inquérito) são efetivamente semelhantes, ou não, àquelas objeto do presente processo sancionador.

Após concordância expressa do relator com a realização da diligência, foram os autos devolvidos à CVM, que entendeu que:

a) Não haveria diligência a adotar, uma vez que toda a matéria objeto de discussão e todos os fatos e respectivos documentos que os respaldam já se encontram devidamente acostados aos autos. b) Se existe, de fato, a contradição apontada pela PGFN, trata-se de matéria submetida à apreciação do CRSFN, no uso de sua competência revisora das decisões absolutórias proferidas pela CVM em processos administrativos sancionadores, uma vez que o “recurso de ofício” (art. 4º, III, do Regimento Interno do CRSFN) transfere para o órgão recursal todas as questões suscitadas e discutidas no processo. c) Não se pode olvidar que, para a CVM, já se operou, in casu, a preclusão administrativa, tendo ela encerrado o seu ofício quando do julgamento realizado em 03.07.2007. Eventual nova manifestação da Autarquia implicaria em nova apreciação do caso e, em consequência, violação da própria competência do CRSFN, uma vez que a matéria já se encontra submetida à apreciação da instância revisora.

Tendo retornado os autos ao CRSFN, seguiram, em 09.05.11, para exame e manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que emitiu o PARECER PGFN/CAF/CRSFN/Nº 010/2012, de 17.03.12, de lavra do Dr. Euler Barros Ferreira Lopes (fls. 6523/6526).

Na ocasião, novamente solicitando a realização de diligência, a PGFN assim se manifestou:

11. Verifica-se, assim, que a negativa da demandada diligência probatória se fundamentou em manifestação da Procuradoria Federal Especializada CVM (MEMO/PFE-CVM/GJU-4/n.º 23/11), no sentido de que, com o efeito translativo do recurso de ofício, toda a matéria decidida pela CVM estaria aberta à análise do CRSFN. Além disso, levantou que existiriam outros mais os fundamentos pelos quais seria possível a absolvição dos acusados.

12. Apesar disso, ainda assim remanesce a necessidade da realização da diligência probatória. De fato, com o recurso de ofício, toda a matéria decidida pela CVM estaria passível de conhecimento pelo CRSFN (efeito translativo). Isso, no entanto, não prejudica a necessidade de diligência probatória, eis que o esclarecimento pretendido não se encontra conclusivamente esclarecido, pela CVM, nos autos do processo sancionador.

13. De fato, se, por um lado, a acusação diz que as operações realizadas pela EDP em 24/08/99 são parâmetro para as operações objeto deste processo sancionador, a decisão ora recorrida afirma justamente o oposto, inclusive com o aparente equívoco de afirmar que tais operações datadas de 14/07/00 se refeririam a ações que fariam parte do bloco de controle (vide item 4 do Parecer PGFN/CAF/CRSFN 950/2010 – fls. 6.506).

14. Além disso, a vicejar o raciocínio esposado na referida manifestação, todo e qualquer pedido de revisão estaria necessariamente prejudicado na hipótese de recurso de ofício. Por óbvio que este recurso traz de volta ao conhecimento do CRSFN toda a matéria decidida pela CVM, conclusão essa que, no entanto, não pode ser confundida com necessário prejuízo de eventuais esclarecimentos acerca de pontos relevantes da causa, que é justamente o objeto do pedido de diligência probatória.

(...)

17. Assim, exclusivamente com base nas informações constantes dos presentes autos, impor-se-ia a apresentação de planilha informativa que abordasse, além das operações objeto do presente processo sancionador (realizadas em 14/07/00), aquelas tidas como parâmetro de comparação pela acusação (realizadas em 24/08/99) e aquelas outras que, conforme a decisão recorrida, seria o parâmetro adequado (vide itens 85-87 da decisão recorrida), especificando, por cada tipo de papel (ON e PN):

a) data da operação;

b) natureza (compra ou venda);

c) contrapartes envolvidas;

d) se públicas (Bolsa ou mercado de balcão) ou privadas;

e) quantidades negociadas;

f) preço;

g) valor total da operação;

h) se faziam ou não parte do bloco de controle.

(...)

19. Assim, por se tratarem de autos que já tiveram curso por esta PGFN e pelo respectivo conselheiro Relator, e cuja posterior tramitação (que não possui expressa previsão regimental, esclareça-se) é de inequívoco interesse deste colegiado, opina-se no sentido de que o Sr. Conselheiro Presidente, utilizando-se das competências previstas no art. 5º, XII e XIV do RICRSFN, determine sejam baixados os presentes autos em diligência, permitindo-se à CVM esclarecer o que acima referido.

Retornando o feito à CVM, foram prestadas as informações constantes das fls. 6583/6584.

VI. Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Retornando o feito à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em 02.05.12, emitiu-se o PARECER PGFN/CAF/CRSFN/Nº 030/2015 em 02.02.15 (fl. 6590 e seguintes) de lavra do Dr. Euler Barros Ferreira Lopes (fls. 6523/6526).

Preliminarmente, foi afastada a ocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente, sendo listados diversos atos processuais praticados desde o recebimento da comunicação, por meio do Ofício 1639/SPC/GAB, de possível prática de ilícito por parte do SPC (fls. 4/6 do parecer).

Quanto ao mérito, afirmou-se, em relação à infração prevista na Deliberação 20/85, que:

a) A Decisão Conjunta CVM/SPC 01/96 não revogou a Deliberação CVM 20/85 no sentido de determinar que toda e qualquer operação envolvendo fundos de pensão seria revestida necessariamente de caráter privado, não importando quem nela interviesse, pois simplesmente permitiu, atendidas determinadas condições, a realização de negociações privadas pelas entidades de previdência complementar. b) A possibilidade de as entidades de previdência privada realizarem operações privadas (Decisão Conjunta CVM/SPC 01/96) não interfere, de qualquer maneira, na conclusão de que a intermediação do Banco Pactual necessariamente qualifica a operação ora analisada como pública (nos termos da Deliberação CVM 20/85). c) Se era possível a realização de negociações privadas por entidades de previdência privada, isso não quer dizer que qualquer pessoa poderia delas participar sem desnaturá-las como privadas. d) Não é porque não houve qualquer manifestação da CVM após a comunicação do art. 4º da referida Decisão Conjunta que tais irregularidades estariam sanadas. e) A participação do Banco Pactual altera a natureza da operação. Com sua intermediação, a operação é necessariamente pública e, justamente por isso, somente poderia ser realizada em Bolsa ou mercado de balcão; só caso tivesse sido realizada entre comprador (River Clever) e vendedor (CENTRUS), poderia ela ser considerada como negociação privada, conforme a Deliberação CVM 20/85. f) Não há que se falar na impossibilidade de retroatividade de nova interpretação de norma administrativa (Lei 9.784, art. 2º, §5º, XIII), pois nas consultas realizadas junto à CVM não se informou, em momento algum, que se trataria de operação intermediada por entidade do sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários. g) Por tais razões, opinou-se pela provimento do recurso de ofício no que concerne à acusação de violação da Deliberação 20/85 quanto aos acusados Banco Pactual S/A e seu diretor-Presidente Eduardo Plass.

Relativamente à acusação de prática não equitativa, sustentou que o entendimento esposado pela decisão recorrida não merece prosperar no que se refere à aferição de culpabilidade e, por conseguinte, da responsabilidade da pessoa jurídica e dos seus representantes, nos seguintes termos:

a) Diferentemente da regra geral, na qual se imputa, simultaneamente, uma infração administrativa à pessoa jurídica e às pessoas físicas que em seu nome atuaram (seus administradores), a decisão previu a coexistência de dois sistemas diferentes para apuração de infrações administrativas. Pode-se afirmar, no entanto, que no direito sancionador, a conduta infracional imputada à pessoa jurídica igualmente se trata de hipótese de coautoria necessária, não cabendo qualquer espécie de distinção entre ela e aqueles que a representam.

b) Como afirmado em precedentes referidos na própria decisão recorrida (IACVM 34/99; PAS 09/02), as disposições da Instrução CVM 08/79 se estendem mesmo às pessoas que, atuando no mercado de valores mobiliários, não possuem registro na CVM.

c) O relatório da comissão de inquérito (fls. 5755-5840) procurou ressaltar a circunstância de que, apesar de existirem negociações anteriores por preços substancialmente maiores, a CENTRUS ainda assim preferiu aceitar a proposta que foi intermediada pelo Banco Pactual (em nome da River Clever) que, além de anônima, sigilosa e imodificável, foi formulada em preços sensivelmente inferiores àqueles pagos pelo grupo EDP quando da aquisição dessas mesmas opções (Iven PN).

d) A acusação buscou demonstrar que essas ações Iven ON e PN, que foram adquiridas da CENTRUS pela River Clever, deram lastro à emissão de GDR’s que foram sucessivamente negociados no exterior, por sociedades sediadas em paraísos fiscais e, por fim, acabaram por ser adquiridas por empresa ligada ao grupo EDP, em operações que inclusive contaram com a participação de pessoas jurídicas e físicas ligadas aos acusados Banco Pactual e River Clever.

e) A descrição feita no relatório (itens 274 a 286) afasta claramente quaisquer considerações sobre ausência de provas ou de que a acusação formulada tenha sido genérica.

f) Restaria demonstrado pela acusação que a CENTRUS foi posta em indevida condição de desequilíbrio por atuação de pessoas ligadas às suas instâncias decisórias, que, juntamente com terceiros, levaram-na a realizar a operação de 14.07.00 em condições francamente desfavoráveis em comparação a operações em tudo assemelhadas. Essa indevida desigualdade ocorreu em dois momentos:

i) ao ser furtado da informação da existência de operações que foram cursadas em valores substancialmente maiores (operações de 24.08.99 com o Grupo EDP) e;

ii) ao não ter ciência do prévio contato entre os compradores dessas ações (River Clever/ Banco Pactual) e o Grupo EDP, ou seja, ser sabedor que as ações transacionadas em 14.07.00 seriam alienadas justamente para esse comprador (Grupo EDP), que pagou valores maiores para essas mesmas ações Iven.

g) mostra-se insuficiente a afirmação constante da decisão recorrida de que o prévio contato River Clever/Banco Pactual com o Grupo EDP, além de alegadamente não ter sido comprovado, também não seria uma informação que devesse ser divulgada à CENTRUS (item 78 da decisão recorrida – fls. 6430-6431). Esse prévio contato é depreendido dos elementos indiciários constantes dos presentes autos e não pode ser isoladamente considerado sem esses outros elementos elencados pela acusação.

h) Afastar uma infração contra um investidor do porte da CENTRUS, simplesmente com fundamento de ter havido a participação de instâncias organizacionais suas, é erroneamente imaginá-lo como um ente monolítico, cuja dinâmica não tem correspondência com a realidade dos fatos, mencionando-se prévio julgado do CRSFN (Recurso 11.751, j. em 09.12.14) em que se condenou administradores de clubes de investimento que, juntamente com terceiros, cometeram infrações contra esse mesmo ente.

i) Nem a CENTRUS, nem a River Clever/Banco Pactual conseguiram justificar adequadamente os valores pelos quais as ações Iven PN foram vendidas, questão intimamente relacionada à definição de qual seria o negócio base para a comparação com a operação objeto de presente processo (14.07.00).

j) Afirmou-se, igualmente, que é certa e induvidosa a afirmação de que, nas operações datadas de 24/08/99, nenhuma das empresas vendedoras (Horizons Dows Ltd. e Gilabend Corp.) participava do bloco de controle da Iven, não havendo razão para se cogitar, nessas operações, preço diferenciado em razão do pagamento de prêmio de controle. Assim, utilizando-se o chamado efeito translativo pleno inerente ao recurso de ofício, impõe-se a correção da informação contida na decisão recorrida.

k) Em relação à afirmação constante da decisão recorrida de que os valores pagos na operação de 14.07.00 estariam acima daqueles praticados no mercado, ao se entender que a dificuldade de venda em bolsa ampararia a realização da negociação de 14.07.00 por meio privado, não se poderia utilizar as cotações porventura existentes no mercado público ilíquido, relacionadas a lotes muito menores que aqueles transacionados pela CENTRUS, como parâmetro de avaliação para a operação realizada em 14.07.00.

l) Conclui-se, portanto, que (i) as operações realizadas em 24.08.99 efetivamente constituem o negócio base de comparação para as operações de 14.07.00 e (ii) não há como se falar em comparação dessas operações com outras que, supostamente, teriam ocorrido em Bolsa ou mercado de balcão. Assim, o parâmetro correto e adequado para se aferir se os preços pagos na operação de 14.07.00 é justamente aquele escolhido pelo relatório da comissão de inquérito, e cujas conclusões foram reiteradas no resultado da diligência probatória (fls. 6583).

Em parcial discordância com as conclusões do relatório da comissão de inquérito em um ponto específico, fez-se distinção quanto aos acusados administradores da CENTRUS, quais sejam os membros da diretoria e os outros que são membros do conselho curador/deliberativo, em face da assimetria informacional em que foi posta a fundação.

Isso porque se pode perceber, da leitura do Estatuto (fls. 3785-3789) e do Regimento Interno da CENTRUS (fls. 3800-3839), que os conselheiros possuíam competência mais ampla e difusa, abrangendo o controle e a superior orientação administrativa da entidade, assim como a política geral de administração e gestão de investimentos. Ao que tudo indica, a operação de 14.07.00 só foi levada ao conhecimento dos conselheiros curadores/deliberativos porque envolvia a alienação de bem que correspondia a valor superior a 0,5% do patrimônio da fundação.

Por outro lado, é claro o protagonismo do Diretor-Presidente e do Diretor de Aplicações para a aprovação dessa operação de 14.07.00, competindo à Diretoria a efetiva administração da CENTRUS.

Por tais razões, opinou-se pelo parcial provimento do recurso de ofício quanto às acusações de: 1) descumprimento da Deliberação CVM 20/85 pelo Banco Pactual e seu diretor-presidente Eduardo Plass; 2) prática não equitativa (Instrução CVM 08/79) pelo Diretor Presidente (Pedro Alvim Júnior) e pelo Diretor de Aplicações da CENTRUS (Ricardo Monteiro de Castro Mello), pelo Banco Pactual (e seu diretor-presidente Eduardo Plass) e pela River Clever (e seu sócio-gerente Luiz Antônio de Sampaio Campos). Sugeriu-se, contudo, a manutenção da decisão recorrida em relação aos membros do Conselho Curador da CENTRUS.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 26 de junho de 2015. Adriana Cristina Dullius Britto – Conselheira-Relatora.

V O T O

DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Entendo que não houve prescrição da pretensão punitiva por adotar o posicionamento de que, em face da existência de comunicação de crime, ocorre a atração do prazo prescricional penal, como já defendi expressamente no Recurso n.º 11.408.

Nesse sentido, acolho integralmente as razões expostas pelo conselheiro Marcos Davidovich no RECURSO CRSFN Nº 12.443, que passo a expor:

1. Inicialmente tratando da prescrição, é importante notar que a lei não estabelece a partir de qual momento pode-se afirmar que o fato objeto de apuração na seara administrativa também constitui crime. Diante dessa omissão, surgem entendimentos diversos, alguns no sentido de que basta que haja comunicação de crime, sob o argumento de que haveria independência entre as esferas penal e administrativa. Outros exigem a instauração do processo penal, sob o argumento de que o Ministério Público seria o dominus litis da ação penal pública e somente a ele caberia verificar se há indícios suficientes para o oferecimento da denúncia, devendo, ainda, haver pronunciamento favorável ao recebimento da denúncia para que seja instaurado o processo penal, exigindo, portanto, um controle prévio também por parte do Judiciário. E, por fim, há quem entenda que somente com o trânsito em julgado de decisão penal condenatória haveria a aplicação do instituto previsto no art.1º, §2º da Lei n.º 9.873/99.

2. Embora divergente a questão, já há posicionamento do STF quanto à matéria que assim decidiu:

“EMENTA: I. Processo administrativo disciplinar: renovação. Anulado integralmente o processo anterior dada a composição ilegal da comissão que o conduziu – e não, apenas, a sanção disciplinar nele aplicado –, não está a instauração do novo processo administrativo vinculado aos termos da portaria inaugural do primitivo. II. Infração disciplinar: irrelevância para o cálculo da prescrição, da capitulação da infração disciplinar imputada no art.132, XIII – conforme a portaria de instauração do processo administrativo anulado –, ou no art. 132, I – conforme a do que, em consequência se veio a renovar –, se, em ambos, o fato imputado ao servidor público – recebimento, em razão da função de vultosa importância em moeda estrangeira –, caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito.” (MS 24.013/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 01.07.2005)

3. Essa parece ser a melhor posição. Isso porque existem diversos outros fatores que podem inviabilizar a instauração do processo penal na esfera criminal e que não deveriam ser consideradas na esfera administrativa. Somente para exemplificar, nada impede que, após comunicado o Ministério Público acerca da ocorrência do fato criminoso, deixe este de oferecer denúncia em razão do excesso de trabalho e, posteriormente, verifique-se que teria ocorrido a prescrição em abstrato pelo decurso do prazo sem a ocorrência de qualquer causa interruptiva naquela seara. Seria razoável que a instância administrativa – em regra independente da criminal – seja prejudicada em razão de situações similares? Parece-me que não.

4. Quanto à exigência de trânsito em julgado de condenação na esfera penal parece-me ainda mais difícil de aplicar. Não bastassem os inconvenientes acima registrados, há que se cogitar, por exemplo, na eventual absolvição por falta de provas já que, por estar em jogo a liberdade do indivíduo, exige-se um aprofundamento probatório maior do que no âmbito administrativo. Diversas outras hipóteses podem ser apresentadas demonstrando situações em que, mesmo sem ser afastada a tipicidade criminal, poderia o réu ser absolvido, resultando em indevido impacto na esfera administrativa.

5. Não estamos aqui afirmando, porém, que há total independência entre as instâncias. Nesse sentido, o próprio STF já evidenciou ser “independentes as instâncias penal e administrativa, só repercutindo aquela nesta quando se manifesta pela inexistência material do fato ou pelo negativa de autoria.” Dessa forma, a insuficiência de provas no processo penal é um dos exemplos de efeito absolutório da sentença que não adentra a seara administrativa, porquanto seus escopos são diversos e o meios de apuração independentes.

6. Exatamente em razão dessa independência é que deve ser exigida uma análise séria e criteriosa da autoridade administrativa competente acerca da existência de indícios suficientes de ocorrência de crime para comunicação aos órgãos de apuração responsáveis. Ainda assim, conforme bem lembrado por Alexandre Pinheiro dos Santos, Fábio Medina Osório e Julya Wellisch, “se houver arquivamento de investigação penal ou absolvição por fundamento que interfira em tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, relativamente aos mesmos fatos, poderá, eventualmente, incidir novo lapso prescricional retroativo.”

7. Assim sendo, entendo que, a comunicação da existência de indícios de ocorrência de fato criminoso ao órgão de persecução penal competente é causa suficiente a justificar a aplicação do disposto no art.1º, §2º, da Lei n.º 9.873/99, podendo, a depender do desfecho do procedimento criminal, haver o afastamento do prazo penal para aplicação retroativa do prazo administrativo, o que não me parece ter ocorrido no caso em análise.

8. Assim sendo, no caso concreto teria havido a atração da prescrição, motivo pelo qual afasto a ocorrência de prescrição.

No caso ora em exame, a CVM efetuou comunição ao Ministério Público Federal por possível ocorrência de gestão temerária de instituição financeira, crime previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei n.º 7.942/86, com pena em abstrato de 2 a 8 anos de reclusão e multa. Logo, o prazo prescricional aplicável ao presente feito, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei n.º 9.873/99 é de 12 anos.

Assim, tendo em vista que a decisão recorrida foi prolatada em 03.07.2007 e a publicação no DOUde aditamento à pauta de julgamentos da 380ª Sessão, em que foi incluído o presente feito para julgamento, foi em 22.06.15, não se configurou a prescrição da pretensão punitiva.

Neste ponto, é necessário ressaltar uma divergência em relação ao r. PARECER PGFN/CAF/CRSFN/Nº 030/2015. Analisando o conteúdo das diligências solicitadas em 2009 e 2012, entendo que não são atos que demonstram, em sua essência, “natureza de investigação e reunião de elementos mínimos de convicção para identificação da irregularidade e sua autoria”. Ou seja, por se tratarem de esclarecimentos embasados nos elementos comprobatórios constantes dos autos, sem a produção de qualquer nova prova, não podem ser considerados atos inequívocos de apuração, não ocasionando a interrupção do prazo prescricional nos termos previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n.º 9.873/99.

Essa conclusão é corroborada por afirmação constante do próprio pedido de diligências formulado no PARECER PGFN/CAF/CRSFN/Nº 010/2012, de 17.03.12, a saber: 17. Assim, exclusivamente com base nas informações constantes dos presentes autos, impor-se-ia a apresentação de planilha informativa que abordasse, além das operações objeto do presente processo sancionador (realizadas em 14/07/00), aquelas tidas como parâmetro de comparação pela acusação (realizadas em 24/08/99) e aquelas outras que, conforme a decisão recorrida, seria o parâmetro adequado (vide itens 85-87 da decisão recorrida) (...) – grifo nosso. De outra feita, verificando a longa lista de atos processuais discriminados no PARECER PGFN/CAF/CRSFN/Nº 030/2015 (fls. 4/6 do Parecer), constato que não houve paralisação processual superior a 3 anos; não há, portanto, ocorrência de prescrição intercorrente.

Quanto ao mérito, entendo que não deve ser reformada a decisão recorrida, pelas razões que passo a expor.

Inicialmente, concordo com a PGFN quanto ao argumento de que a Decisão Conjunta CVM/SPC 01/96, que facultou a aplicação de recursos das entidades fechadas de previdência privada mediante negociações privadas, não revogou a Deliberação CVM 20/85, pois seu âmbito de aplicação é distinto, como demonstra excerto do voto do Diretor Sergio Weguelin no PAS CVM n.º SP2002/063:

6. Às entidades fechadas de previdência privada era permitido, pela revogada Decisão-Conjunta CVM/SPC Nº 01/96, em caráter excepcional, negociar privadamente ações admitidas à negociação em bolsa de valores ou no mercado de balcão organizado, desde que o percentual envolvido representasse, pelo menos, 10% do capital com direito a voto, segundo o item I do artigo 2º4 daquele normativo. 7. A definição de negociação privada, por sua vez, se encontra na Deliberação CVM Nº 20/85, que a conceitua como toda negociação feita diretamente entre os interessados, ou seja, sem a participação dos integrantes do sistema de distribuição listados no artigo 15 da Lei 6.385/76. Contudo, entendo que a Decisão Conjunta CVM/SPC 01/96 criou uma exceção ao disposto na Deliberação 20/85, pois possibilitou que, atendidas determinadas providências, grandes lotes de ações fossem negociados, privadamente, pelas entidades de previdência complementar. Assim, sendo esta a opção de tais entidades, seria afastada, excepcionalmente, a exigência de realização de operação em bolsa ou em mercado de balcão organizado, ainda que com a intervenção de intermediário (art. 15 da Lei 6.385/76).

Assim, concordo com o entendimento professado pelo Relator Pedro Marcílio de que deve prevalecer a Decisão Conjunta CVM/SPC 01/96, por três motivos: (1) a norma é posterior e, portanto, tem prevalência; (2) a CVM recebeu comunicação, por escrito, sobre a operação e nunca a questionou (salvo neste processo sancionador, que iniciou-se muito depois da realização da operação); e (3) a participação do Banco Pactual não alterou o resultado da operação, em tese e no caso concreto.

Por outro lado, discordo do entendimento da PGFN quanto à ocorrência de prática não equitativa, uma vez que verifico uma série de elementos que amparam a decisão recorrida:

a) trata-se de transação privada entre a Centrius e a River Clever, como demonstra o contrato firmado entre ambas; b) não é vedada pela legislação a constituição de uma sociedade com o propósito específico de adquirir ações de uma companhia aberta; c) não há nos autos elementos suficientes a comprovar que as condições dos negócios realizados pela EDP no ano anterior antes eram de conhecimento da CENTRUS ou da River Clever, não sendo comprovada ligação direta entre esta última e a EDP; d) as operações de 1999, realizadas pela EDP, envolviam aquisição de controle. Ainda que os investidores estrangeiros não fizessem parte do acordo de acionistas, a compra de suas ações fortaleceria a posição da EDP em face dos demais acionistas detentores do controle. Assim, não causaria estranheza que a EDP se dispusesse a pagar um valor maior pelas ações preferenciais se tal negócio influísse na aquisição das ações ordinárias em poder dos investidores estrangeiros; e) a exigência da Comissão de Inquérito de que a negociação ocorresse em leilão, porque poderia ser mais vantajosa,entra no terreno das suposições. Além disso, ataca mérito da decisão negocial tomada pelos administradores da CENTRUS, o que não é atribuição da CVM; f) abusos praticados pelos administradores da CENTRUS, seja em relação à aquisição das ações da Iven, seja em relação à sua alienação, não são de atribuição da CVM, mas da PREVIC; g) valor de venda das PN foi, de fato, maior que o valor de mercado de tais ações, ainda que se leve em conta que o mercado realmente seja ilíquido em relação aos papéis da Iven; h) não foram apontados elementos comprobatórios suficientes da existência de elemento subjetivo (dolo ou culpa) em relação aos acusados. i) a acusação não aponta quais os elementos que levaram à conclusão de que se configuraria o tratamento desigual conferido a uma das partes (no caso, a CENTRUS). j) não há relação de fidúcia entre as partes contratantes, característica ressaltada pela própria CVM como presente na grande maioria das situações relacionadas a práticas não equitativas. Assim, com base nos argumentos acima, demonstra-se que não há, nos autos, elementos suficientes a amparar a modificação da decisão recorrida, razão pela qual conheço o recurso de ofício, mas nego-lhe provimento. É o Voto.

Brasília, 30 de junho de 2015. Adriana Cristina Dullius Britto – Conselheira-Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, após rejeitar as questões de preliminar arguidas - prescrição intercorrente (unanimidade) e prescrição ordinária (maioria e atração do prazo penal) –, negar provimento ao recurso de ofício formulado, confirmada a decisão do órgão de primeiro grau, no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos: 1) BANCO BTG PACTUAL S.A. (EX-BANCO PACTUAL S.A.), 2) RIVER CLEVER PARTICIPAÇÕES LTDA., 3) ANTÔNIO GUSTAVO MATOS DO VALE, 4) CARLOS ROBERTO VERONEZE, 5) EDUARDO PLASS, 6) ERNESTO ALBRECHT, 7) JAIR DEZOLT, 8) JOSÉ CARLOS DA COSTA, 9) LUIZ ANTÔNIO DE SAMPAIO CAMPOS, 10) OLAVO CÉSAR DA ROCHA E SILVA, 11) PEDRO ALVIM JÚNIOR e 12) RICARDO MONTEIRO DE CASTRO MELO. Feitas as seguintes anotações: i) decisão do CRSFN proferida à luz do voto da Relatora; ii) vencido, solitariamente, o Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio, ao votar pela ocorrência da prescrição ordinária; iii) unanimidade no mérito; e iv) presença dos advogados Dr. Henrique de Rezende Vergara, na defesa oral do indiciado 1, e Dr. Antonio Carlos Verzola, atuando em nome de 2 e 9.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Francisco Satiro de Souza Junior, João Batista de Moraes e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de junho de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

ADRIANA CRISTINA DULLIUS BRITTO Relatora

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 31.7.2015, Seção 1, págs. 17 a 18. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 11.01.2015