Julgado — Acórdão nº 10605/2011

327ª Sessão Recurso 11344  Processo BCB 0401237718      RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): CALÇADOS AZALÉIA S/A     RECORRIDA: BANCO CENTRAL DO BRASIL     

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Câmbio – Captação de recursos no exterior – Compra e venda simultânea de títulos do tesouro norteamericano (T-Bills) - Realização de operação ilegítima – Falta de registro no Banco Central – Irregularidades caracterizadas – Apelo a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Decreto 23.258/33, art. 1º.   ACÓRDÃO/CRSFN 10605/11:

R E L A T Ó R I O

Intimação

Em 18/02/2004, a Calçados Azaléia S/A foi intimada pelo Banco Central do Brasil (“BACEN”), a prestar esclarecimentos acerca da realização de operação de câmbio ilegítima, em infração ao disposto no art. 1º do Decreto 23.258 de 19/10/1933, conduta sujeita à sanção prevista no art. 6º do referido decreto (fls. 112/113 e 119). O BACEN informou tratar sobre a captação, pela indiciada, de recursos no exterior por meio de empréstimo junto ao Unibanco S/A – Agência Nassau, no valor de US$ 10.000.000,00, em 17/12/1997, sem o cumprimento das formalidades vigentes, dentre elas, o respectivo registro no Banco Central do Brasil. A indiciada celebrou contratos de compra e venda de T-Bills (Título do Tesouro dos Estados Unidos) com as empresas Choy Sing Investimentos Ltda. (vendedora dos títulos – com sede no exterior) e com a empresa Korgg do Brasil Indústria de Equipamentos Pesados (compradoras dos títulos – com sede no Brasil), a fim de que pudesse receber os recursos no país. Tal empréstimo foi pago mediante transferências internacionais em reais (TIR), realizadas em 17/03 e 15/06/1998, no valor total de R$ 12.234.185,76, a título de disponibilidades no exterior.

Defesa

Regularmente intimada, a Calçados Azaléia S/A apresentou sua defesa no dia 16/03/2004 (fls. 120/240), alegando em suas razões que: (i) a indiciada não é instituição financeira, valendo-se dos serviços das instituições autorizadas a operar pelo Banco Central, em cuja seriedade e probidade, em princípio, confia; (ii) jamais efetuou qualquer operação, mormente de câmbio, fora dos meios institucionais. Pelo contrário, a operação referida na intimação ocorreu dentro dos meios institucionais e nos exatos termos da orientação técnica fornecida pelo agente; (iii) a operação ocorreu em 17/12/1997 e a instauração do processo deu-se em 12/12/2004, tendo ocorrido a prescrição da ação punitiva estatal, estabelecida em cinco anos na Lei 9.873/1999; (iv) a Azaléia não deveria estar respondendo perante o Banco Central pela operação, a qual foi concebida e oferecida pelo Unibanco, que realizou todos os atos, tendo oferecido o empréstimo por meio de seu superintendente, que encaminhou todos os contratos já devidamente prontos e preenchidos; (v) nunca travou qualquer contato com as outras partes envolvidas e contabilizou o empréstimo em seu Livro Diário; (vi) uma vez questionada pela Receita Federal, a defendente notificou formalmente o Unibanco a manifestar-se acerca da operação, tendo recebido como resposta que nenhum registro é cabível e a operação é legal;

(vii) a doutrina e o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional afastam a responsabilidade objetiva, com o que deve o processo ser arquivado, uma vez que a operação foi integralmente conduzida pelo Unibanco; (viii) existe divergência de entendimento entre o Banco Central e o Unibanco acerca da regularidade da operação, não podendo a defendente ser responsabilizada, uma vez que a realizou junto ao banco habilitado a operar em câmbio; (ix) o registros no Sisbacen, se necessários, deveriam ter sido realizados pela instituição financeira, a qual afirma não serem eles cabíveis; (x) assim, se o elemento nuclear – promover operação de câmbio sem o concurso de banco autorizado – não está presente, já que o Unibanco detém tal autorização, não está caracterizado o tipo, com o que, pela vinculação ao princípio da legalidade, não é possível aplicar-se sanção; (xi) se a orientação da instituição foi incorreta, a defendente foi induzida em erro, situação na qual o Conselho de Recursos tem sistematicamente arquivado os processos; (xii) os registros no Sisbacen devem ser realizados pelos agentes autorizados pelo Banco Central e o Unibanco não os realizou por entender não serem cabíveis; (xiii) falta ainda, o elemento operação de câmbio, definida como troca de moedas. No empréstimo ocorreu, em um primeiro momento, a liberação dos recursos pela agência em Nassau e a posterior compra de títulos também no exterior (conduzida pela instituição financeira).

Até aí não houve operação de câmbio, mas simplesmente, a transferência de titularidade de dólares. A seguir, os títulos foram vendidos para uma empresa no Brasil, ocorrendo a transferência de titularidade em reais, não havendo, novamente, operação de câmbio, afinal os reais depositados na conta do defendente não se caracterizam como capitais estrangeiros. Finalmente, veio a liquidação da operação, onde foram seguidas as instruções da instituição financeira, com a realização de transferência internacional de moeda nacional, novamente não se vislumbrando operação cambial e qualquer fato subsumível ao art. 1º do Decreto 23.258/33.

Decisão

O BACEN lavrou decisão condenatória em 22/01/2007 (fls. 254/257), aplicando à Calçados Azaléia S/A, a penalidade de MULTA equivalente, em moeda nacional, a US$ 500.000,00 (quinhentos mil dólares dos Estados Unidos), correspondente a 5% do valor da operação irregular, calculada com base na taxa de câmbio de compra disponível no Sistema de Informações Banco Central – Sisbacen (transação PTAX800, opção 5), relativa ao dia útil anterior a decisão, com fulcro no art. 6º do Decreto 23.258/33.

Primeiramente, fora observado que o Banco Central, já em 21/06/2001 (fl. 96), solicitou ao Unibanco documentos relativos à operação objeto deste processo administrativo, o que se constituiu em ato inequívoco que importou na apuração do fato, interrompendo-se ali o prazo prescricional, nos termos do art. 2º, II, da Lei 9.873/99, afastando assim, a preliminar de prescrição argüida pela defesa.

Quanto ao mérito, entendeu restar caracterizadas as imputações atribuídas à Calçados Azaléia S/A, pois o expediente de compra e venda simultânea de títulos do tesouro americano permitiu a internacionalização de empréstimo captado no exterior sem autorização ou registro no Banco Central do Brasil. Assim, analisando as operações de forma conjunta (a operação de empréstimo no exterior junto ao Unibanco e a aquisição de títulos emitidos pelo Tesouro dos estados Unidos da América), concluiu o BACEN, que a única finalidade de tal artifício foi viabilizar a transformação de moeda estrangeira em nacional e o seu ingresso no Brasil, caracterizando-se uma operação de câmbio. Dessa forma, não tendo sido celebrado o devido contrato de câmbio junto à instituição autorizada, a operação tornou-se ilegítima, enquadrando-se no tipo estabelecido no art. 1º do Decreto 23.258/33.

Recurso Voluntário

Intimada da decisão em 16/03/2007 (fls. 260/261 e 264), e tendo sido oferecido um prazo de 15 dias para o recurso, a Recorrente apresentou, tempestivamente, em 02/04/2007, recurso voluntário ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (fls. 265/360), alegando que: (i) embora a decisão recorrida tenha afastado a prescrição da pretensão punitiva com o fundamento de que, em 21/06/2001, o Banco Central teria solicitado documentos à instituição financeira em que a recorrente mantinha conta-corrente, interrompendo, ao ver do julgador, a fluência do lapso prescricional, na forma do art. 2º, II da Lei 9.873/99, essa suposta causa interruptiva da prescrição consta de um diploma legal editado em 1999, sendo que o fato objeto deste caderno processual teria, em tese, ocorrido em 1997. Assim, não seria possível aplicar retroativamente causa interruptiva in pejus, diante do que determina o art. 5º, XL da Constituição Federal. Outrossim, mesmo que fosse possível aplicar o art. 2º, II da Lei 9.873/99, deve-se fazer uma adequada interpretação, à vista dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LVII da CF/88), sem descuidar da própria literalidade da lei, que se reporta a ato inequívoco de apuração dos fatos. Caso se repute a intimação de fl. 96 como ato inequívoco de apuração dos fatos, não resta dúvidas de que incidiu a prescrição intercorrente, de que cogita o art.

1º, § 1º da Lei nº 9.873/99, eis que, segundo a decisão recorrida, em 21/06/2001 teria havido o primeiro ato inequívoco de apuração do fato, como o que, haja vista se discorda. Porém, apenas em 12/02/2004 restou formalizada a peça inaugural do presente procedimento punitivo, implementando, assim, o prazo a que alude o dispositivo em referência, do qual a Recorrente só seria intimada em 18/02/2004, conforme ressaltado pela própria decisão recorrida; (ii) quanto ao mérito, o Banco Central levou os fatos ao conhecimento do Ministério Público Federal e, tal representação, redundou no oferecimento de denúncia por parte do mesmo. Assim, restou a questão apreciada pelo Poder Judiciário Federal que entendeu pela inocência da empresa Azaléia, atribuindo tais responsabilidades à instituição financeira que ofereceu a operação, no caso, o Unibanco e, ainda, deixando claro que a recorrente foi induzida em erro. Desse modo, se extrai do conteúdo e dos fundamentos da sentença penal absolutória que o fato que embasa esta acusação restou descaracterizado, não cabendo à esfera administrativa decidir contrariamente, conforme dispõe o art. 935 do Código Civil; (iii) o decisor singular não levou em consideração as provas e o contexto posto nos autos, limitando-se a invocar a condição de exportadora da Recorrente, que, por isso, seria conhecedora do mercado cambial, dando a entender que a mesma deveria superar o conhecimento prestado por uma instituição financeira.

No entanto, foi a instituição financeira que operacionalizou toda a transação, como, ainda, afirmou e segue afirmando que nenhum registro é cabível e que a operação está adequada à regulamentação bancária, afirmação essa que se deu através de notificação formal da Recorrente; (iv) além de não considerar as provas, também de deixou de levar em conta os depoimentos prestados pelo Sr. Roberto Nejar, executivo do banco responsável pelas operações, ao assinalar que todos os contratos foram trazidos prontos e preenchidos pelo banco à assinatura do cliente (Azaléia), incumbindo-se tal instituição financeira de tudo; (v) no documento elaborado pela instituição, o próprio banco consigna sua responsabilidade de “conciliar o interesse dos clientes”, “fixar o preço das negociações dos T`Bills”, “monitorar a liquidação financeira dos pagamentos” e “assegurar o seu bom andamento” (grifo da Recorrente), sendo que o depoimento citado esclarece, também, a forma pela qual a instituição encontrava as contrapartes dos contratos; (vi) se houve algum erro, inclusive prudencial ou classificatório, ao não se proceder com registro junto ao Sisbacen, ou se faltou algum requisito de ordem formal ou burocrático junto ao Banco Central, esse erro não deveria ser imputável à Recorrente;

(vii) a peça exordial deixou de indicar os valores de multa que se pretendia aplicar à Recorrente, deixando inclusive de mencionar seus limites máximo e mínimo, razão pela qual, se não acolhido o presente recurso, impõe-se a decretação de nulidade do feito, com a descrição adequada, no ato de instauração, da penalidade aplicável; (viii) o valor da pena de multa aplicada equivalente a 5% do valor da operação irregular apresenta-se demasiado, uma vez que, na hipótese dos autos, nada impediria a fixação de multa em valor inferior a 5%, visto que o art. 12 da Medida provisória nº 315 é de 3 de agosto de 2006, sendo que a legislação só poderia retroagir em benefício do réu. Ademais, o caso de inobservância de registro, a multa tem por valor máximo R$ 250.000,00 e mínimo R$ 1.000,00, que pode ser aplicado in mellius; e (ix) por fim, requer que seja integralmente desconstituída a multa, determinando-se o arquivamento do processo. Não sendo acolhido o pedido anterior, requer que seja anulada a decisão inicial, sem prejuízo do re-julgamento da matéria e, ainda, se não for atendido nenhum dos requerimentos anteriores, espera que seja reduzida a multa aplicada à Recorrente.

Parecer Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) lavrou parecer no dia 08/04/2010 (fls. 365/379), referindo-se, primeiramente, a questão acerca da prescrição. Afirma que não há de se falar nessa hipótese, eis que o fato descrito na inicial foi praticado em 17/12/1997 e que, antes mesmo da consumação do lapso prescricional, houve ato inequívoco de apuração do fato na data de 21/01/2001, o que importou na interrupção do seu curso, não se extrapolando o prazo legal para o início da pretensão punitiva estatal. Segundo a PGFN, apesar de o fato ter ocorrido antes da vigência da Lei 9.873/99, diploma resultante da conversão da Medida provisória nº 1.859/99 que, por sua vez, teve origem na Medida provisória 1.807/98, a situação das infrações anteriores a esta última data não passaram desapercebidas pelo legislador. Houve-se por bem estabelecer o prazo de dois anos a partir de 01/07/1998 para a consumação da prescrição, relativamente às infrações praticadas antes de 01/07/1995. Para aquelas praticadas depois de 01/07/1995 e até 01/07/1998, a prescrição operar-se-ia em cinco anos, contados a partir do fato, tendo como limite mínimo o dia 01/07/2000. E, finalmente, para as infrações praticadas a partir de 01/07/1998, o prazo da pretensão punitiva é de cinco anos.

Quanto à prescrição intercorrente, afirma ser inadmissível falar-se em curso de prescrição intercorrente quando nem mesmo houve instauração de processo administrativo e que, ainda assim, não ocorreu transcurso do prazo de três anos de paralisação entre o ato interruptivo e a instauração. Portanto, inexiste causa para a incidência do art. 1º, § 1º, da referida Lei. 9.873/99.

Relativamente às razões de mérito, a PGFN se manifestou no sentido de restar caracterizada a infração de operação de câmbio, visto que o expediente de compra e venda simultânea de títulos do tesouro americano permitiu a internacionalização de empréstimo captado no exterior sem autorização ou registro do Banco Central. A realização de negócio que implique conversão de moedas (estrangeira em moeda nacional ou o inverso), fora do trânsito por banco habilitado a operar em câmbio, é considerada operação de câmbio ilegítima, por força de lei. A pretendida atribuição da responsabilidade pela operação à instituição financeira não é causa para a exoneração da infração administrativa, assim como eventual erro provocado por terceiro deve ser objeto de persecução pelo interessado no foro próprio, que não é a esfera administrativa.

Ainda, segundo a PGFN, a sentença absolutória penal fundada em razões outras que não à existência do fato ou a comprovação de que o acusado não concorreu para a infração penal, não servem para paralisar as instâncias cível e/ou administrativas, em razão da independência delas. Por fim, afirma que a penalidade aplicada em primeira instância não deve ser reduzida, pois fixada de forma contida e de acordo com o que já vem sendo decidido, em hipóteses idênticas, pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Ante o exposto, opinou a PGFN pelo improvimento do Recurso Voluntário.

É o relatório. Rio de Janeiro, 31 de maio de 2010. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

V O T O

Acolho a preliminar de prescrição ordinária, como tenho votado reiteradamente nessa matéria. Com efeito, a operação ocorreu em 17/12/1997 e a instauração do processo deu-se em 12/12/2004, tendo ocorrido, assim, a prescrição da ação punitiva estatal, estabelecida em cinco anos na Lei 9.873/1999.

Entendo que não se aplicaria ao caso concreto a tese da prescrição penal, já que inexiste condenação criminal transitada em julgado da parte ora recorrente.

Rejeito a preliminar de defeito de capitulação da imputação ou violação do princípio da legalidade. A parte defende-se dos fatos e não de sua qualificação jurídica. A defesa foi realizada plenamente nos autos, inexistindo vício a ser reconhecido.

No mérito, também voto como tenho feito em casos dessa natureza. O processo sancionador não acolhe o princípio da responsabilidade objetiva. Há que se demonstrar culpa ou dolo do acusado para se fundamentar legalmente uma condenação. No caso em exame, a parte recorreu ao sistema financeiro, por meio de instituição financeira autorizada a operar câmbio pelo BACEN, e foi orientada a como realizar a operação questionada. A instituição financeira indicou a operação como sendo lícita e a parte não tinha razões para suspeitar da idoneidade da orientação recebida. O mercado praticou, durante certo tempo, sob a supervisão da autoridade bancária, a operação questionada e somente depois de largo lapso temporal a autoridade bancária consignou expressamente seu entendimento quanto à sua inconsistência legal. Em tal contexto, em que o ambiente regulatório não é claro, punir uma empresa que agiu em boa-fé e sob a orientação de instituição financeira idônea não tem respaldo jurídico, com a devida vênia. Trata-se, na minha visão, de erro de proibição exculpante.

Daí porque, no mérito, VOTO pelo provimento do recurso voluntário e arquivamento do processo sancionador.

É o Voto. Brasília, 31 de maio de 2011. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Com todo respeito ao Sr. Relator, divirjo. O fato da empresa CALÇADOS AZALÉIA S/A ter recebido orientações de quem quer que seja, ainda que de instituição financeira idônea, não a desobriga ao cumprimento das normas legais e regulamentares. Ademais, ante o disposto no artigo 3º, do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. Prefiro, portanto, acolher a apreciação jurídica exposta no Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda nacional, no sentido de “restar caracterizada a infração de operação de câmbio, visto que o expediente de compra e venda simultânea de títulos do tesouro americano permitiu a internacionalização de empréstimo captado no exterior sem autorização ou registro do Banco Central. A realização de negócio que implique conversão de moedas (estrangeira em moeda nacional ou o inverso), fora do trânsito por banco habilitado a operar em câmbio, é considerada operação de câmbio ilegítima, por força de lei. A pretendida atribuição da responsabilidade pela operação à instituição financeira não é causa para a exoneração da infração administrativa, assim como eventual erro provocado por terceiro deve ser objeto de persecução pelo interessado no foro próprio, que não é a esfera administrativa”.

Como não há condenação transitada em julgado, não se aplicaria a hipótese de prescrição penal. Entretanto, rejeito a preliminar de prescrição ordinária, posto a operação ter ocorrido em 17/12/1997 e que, antes do interregno quinquenal, em 21/01/2001, conforme provado nos presentes autos, houve ato inequívoco para apuração do fato, importando na interrupção do curso prescricional e mantendo a pretensão punitiva da Autarquia. Há coerência na assertiva da PGFN, interpretando a Lei nº 9.873/1999 em consonância com as Medidas Provisórias antecedentes, concluindo que, para os atos praticados depois de 01/07/1995 e até 01/07/1998, a prescrição operar-se-ia em cinco anos, contados a partir do fato, tendo como limite mínimo o dia 01/07/2000.

Ante o exposto, afasto a hipótese da prescrição da pretensão punitiva da administração pública e, no mérito, VOTO pelo improvimento do recurso voluntário, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a CALÇADOS AZALÉIA S/A pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 500.000,00 (quinhentos mil dólares dos Estados Unidos).

É o Voto. Brasília, 31 de maio de 2011. Amadeu João Caparroz – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar a questão de preliminar arguida: a.1) prescrição ordinária - b) negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a CALÇADOS AZALÉIA S/A pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 500.000,00 (quinhentos mil dólares dos Estados Unidos), feitas as seguintes anotações: decisão do CRSFN tomada com por maioria com base na declaração de voto do Conselheiro Amadeu João Caparroz, vencidos o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Osmar Roncolato Pinho ao votar pela ocorrência de prescrição e pelo arquivamento do processo.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Amadeu João Caparroz, Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro, Osmar Roncolato Pinho e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Walter Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 31 de maio de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DARWIN CORRÊA Relator

WALTER SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 02.08.2011 - Seção 1 - pags. 15 a 17.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 28.02.2013.