Recurso de Ofício — Acórdão nº 9452/2009

307ª Sessão Recurso 11438  Processo CVM 05/9245      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: BANIF PRIMUS BANCO DE INVESTIMENTOS S/A PAULO CÉSAR RODRIGUES PINHO DA SILVA BI ASSET MANAGEMENT LTDA. REINALDO ZAKALSKI DA SILVA     

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Fundos de Investimento - Aplicação em valores superiores ao permitido pelas normas expedidas pela autoridade supervisora - Irregularidade não caracterizada – Recurso de ofício improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 9452/09:

R E L A T Ó R I O

I - ANTECEDENTES

O presente processo teve início com a inspeção da CVM realizada no Fundo de Investimento Multimercado Multimarcas Brasília III, administrado pelo Banif Primus Banco de Investimento S.A, o qual delegou à BI Asset Management Ltda a gestão do Fundo. Durante o trabalho de acompanhamento da carteira dos Fundos de Investimento regulados pela Instrução CVM nº 409, de 2004, foram identificadas aplicações que excederam o limite de 10% do patrimônio líquido do fundo, em desacordo com as regras do citado normativo. Assim é que as aplicações do fundo sob referência em debêntures de emissão da Caiuá Serviços de Eletricidade S.A correspondiam a 15,24% e 15,13% do patrimônio líquido do fundo em 30 de junho e 29 de julho de 2005, respectivamente, tendo permanecido neste patamar elevado em todos os meses subseqüentes até novembro de 2005, quando na posição do dia 30 daquele mês as referidas aplicações representavam 14,9% do patrimônio líquido do Fundo.

2. A CVM apresentou termo de acusação para responsabilizar BI Asset Management Ltda, encarregada da gestão da carteira do Fundo de Investimento Multimercado Multimarcas Brasília III, e seu sócio administrador Reinaldo Zakalski da Silva, bem como Banif Primus Banco de Investimento S.A, na qualidade de instituição administradora do mencionado Fundo, e seu diretor Paulo César Rodrigues Pinho da Silva.

II - DEFESAS

BI ASSET MANAGEMENT LTDA. e REINALDO ZAKALSKI DA SILVA

3. Apresentam defesa conjunta, alegando em síntese que:

o desenquadramento do Fundo decorreu do fato de o único investidor, Instituto GEIPREV de Seguridade Social, ter sacado a parte dos investimentos que era mais acessível para efeito de negociação; os títulos da Caiuá Serviços de Eletricidade S/A, por uma questão de mercado, não eram de fácil negociação, ficando longos períodos sem serem objeto de compra e venda, como atestam os relatórios da CETIP; a única saída foi aguardar o momento em que tais títulos fossem negociáveis, para não prejudicar o único quotista do Fundo; não há responsabilidade dos defendentes, de vez que só o quotista do Fundo poderia determinar a negociação dos títulos; e a própria Caiuá recompôs seus títulos, regularizando a situação de excesso, antes mesmo do recebimento da acusação da CVM.

BANIF PRIMUS BANCO DE INVESTIMENTO S/A e PAULO CEZAR RODRIGUES PINHO DA SILVA

4. Apresentam defesa em conjunto, alegando em síntese o que se segue:

o desenquadramento foi decorrente de resgate feito pelo cotista único do Fundo e não de ação ou omissão dos defendentes; o Fundo já se encontrava com posição excedida quando a BANIF assumiu sua administração; a Banif solicitou à gestora que tomasse o mais urgente possível as providências com o objetivo de reduzir a participação das debêntures emitidas pela Caiuá Serviços de Eletricidade, para 10% do Patrimônio do Fundo; a posição de debêntures Caiuá permaneceu constante, sem qualquer compra adicional, sendo que a oscilação do percentual de participação decorreu de alterações do patrimônio do Fundo e não de compras adicionais daqueles papéis; a impossibilidade de enquadramento do Fundo decorreu de i) ausência de liquidez das debêntures; ii) a única alteração de enquadramento seria o aumento do PL do fundo mediante aporte de recursos adicionais; iii) o Fundo era exclusivo para o Instituto GEIPREV de Seguridade Social; a redução da participação das debêntures, para 8,8%, se deu em dezembro de 2005, antes, portanto, do recebimento da intimação dos indiciados; ausência de prejuízos de qualquer espécie;

III - DECISÃO DA CVM

5. A CVM, analisando toda a documentação amealhada aos autos, absolveu, por unanimidade, os indiciados, tendo como base o seguinte entendimento:

o desenquadramento passivo deve decorrer de eventos externos, alheios à vontade do administrador e gestor; nesse sentido, a excludente de ilicitude do art. 89 da Instrução CVM nº 409 não se aplica à hipótese de resgate por cotistas expressivos do fundo, porque os eventos dessa natureza não podem ser considerados como fator exógeno, ou externo, por não poder ser considerado imprevisível; o que pode afastar a ilicitude em tais casos é a prova pelo administrador ou pelo gestor de que foram adotados mecanismos de proteção; o administrador e gestor do fundo têm a obrigação de verificar se o atendimento de pedido de venda de ativo para resgate, diante da condição de liquidez dos ativos do fundo, leva à situação de desenquadramento; em caso positivo, deverá ser exercida a faculdade prevista na regulamentação, com o objetivo de se determinar o fechamento do fundo, por parte do gestor do fundo; a evidenciação de desenquadramento deve ser objeto de comunicação à CVM, para que a autarquia possa adotar as medidas a seu cargo, mesmo em se tratando da hipótese em que o administrador ou o gestor venham a se deparar com situação de fato, no início de suas atividades à frente do fundo; a Instrução CVM nº 409, de 2004, é voltada para uma indústria de fundos de investimentos na qual em regra o administrador, quase sempre ligado a conglomerado financeiro ou usando a rede de distribuição bancária, oferece cotas de fundos em massa, visando a atingir um grande número de cotistas, que aderem aos termos contratuais sem muita reflexão; nesse sentido, a intervenção estatal através do regulador visa a assegurar: i) a qualidade da informação ao investidor; ii) a limitação da concentração das aplicações; iii) o impedimento de práticas que possam permitir a obtenção de vantagens a alguns cotistas em detrimento de outros; iv) exigência de manifestação de vontade em relação aos fundos de maior risco; as regras relativas a concentração e os limites de diversificação são de natureza prudencial e visam a diminuir os riscos dos fundos de investimentos, sem incidência nas carteiras administradas, inclusive porque nesta hipótese o investidor contrata diretamente com o administrador da carteira, em relação contratual específica, sobre a qual não deve interferir o Estado, mesmo quando se trata de entidade fechada de previdência complementar; os fundos exclusivos se constituem em verdadeiras carteiras administradas, estando fora da disciplina da Instrução CVM 409, até porque os limites de concentração e diversificação de riscos das entidades de previdência complementar estão sujeitas a regras específicas editadas pelo Conselho Monetário Nacional, Resolução CMN nº 3.121; e a responsabilidade administrativa, como a criminal, deve ser sempre pessoal, decorrente de atos ou omissões próprios.

IV - RECURSO AO C R S F N

6. O processo veio ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional-CRSFN, tendo em vista o recurso de ofício interposto pela CVM, com base no inciso II do art. 9º do Regimento Interno do CRSFN aprovado pelo Decreto nº 1.935, de 20 de junho de 1996.

V - PARECER DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL

7. Considerou que o voto condutor da decisão recorrida analisou com profundidade os fatos narrados no processo, em razão do que opinou pelo improvimento do recurso de ofício interposto e pela manutenção integral da decisão do Colegiado da CVM.

É o relatório. Brasília, 09 de abril de 2009. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Relator.

V O T O

É inquestionável o fato de que foram identificadas aplicações que excederam o limite de 10% do patrimônio líquido do Fundo de Investimento Multimercado Multimarcas Brasília III, administrado pelo Banif Primus Banco de Investimento S.A, o qual delegou sua gestão à BI Asset Management Ltda, em desacordo com as regras da Instrução CVM nº 409, de 2004, na medida em que as aplicações do fundo sob referência em debêntures de emissão da Caiuá Serviços de Eletricidade S.A correspondiam a 15,24% e 15,13% do seu patrimônio líquido em 30 de junho e 29 de julho de 2005, respectivamente, tendo permanecido neste patamar elevado em todos os meses subseqüentes até novembro de 2005, quando na posição do dia 30 daquele mês as referidas aplicações representavam 14,9% do patrimônio líquido do Fundo.

Todavia, há que se levar em consideração para uma melhor compreensão do problema que – conforme alegado pela própria defesa – o desenquadramento do Fundo decorreu do fato de que o único investidor, Instituto GEIPREV de Seguridade Social, ter sacado a parte dos investimentos que era mais acessível para efeito de negociação, já que os títulos da Caiuá Serviços de Eletricidade S/A, por uma questão de mercado, não serem de fácil negociação, ficando longos períodos sem serem objeto de compra e venda, como atestam os relatórios da CETIP juntados aos autos do processo, ainda que tal argumentação não seja suficiente, por si só, para elidir a irregularidade de que ora se trata.

Ademais, inclusive como muito bem ressaltado pela CVM, os fundos exclusivos se constituem em verdadeiras carteiras administradas, estando, pois, fora da disciplina da Instrução CVM nº 409/04, até porque os limites de concentração e diversificação de riscos das entidades de previdência complementar estão sujeitas a regras específicas editadas pelo Conselho Monetário Nacional - Resolução CMN nº 3.121.

Sendo assim, e adotando as razões de decidir da própria CVM, nos termos do disposto no art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784, de 1999, VOTO por negar provimento ao presente recurso de ofício, mantida a decisão ora recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É o Voto. Brasília, 14 de dezembro de 2009. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, a) BANIF PRIMUS BANCO DE INVESTIMENTOS S/A, b) PAULO CÉSAR RODRIGUES PINHO DA SILVA, c) BI ASSET MANAGEMENT LTDA. e d) REINALDO ZAKALSKI DA SILVA, consignando-se defesa oral produzida pelos advogados Dr. Fernando de Andrade Mota (a) e Dra. Daniela Maria Neves Reali Fragoso (b).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Margareth Noda e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 14 de dezembro de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 03.02.2010 - Seção 1 - pags. 23 a 26.