Recurso de Ofício — Acórdão nº 10736/2011

330ª Sessão

Recurso 11951  Processo CVM 07/03  

RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): MUNICÍPIO DE SÃO PAULO AGOSTINHO FELLIPELLI SOBRINHO ALAN KARDEC RODRIGUES LOPES ALBERTO ALVES DA SILVA FILHO AMÉRICO CALANDRIELLO JÚNIOR ANTÔNIO PAULO BASTOS VIDAL CELSO ROBERTO PITTA DO NASCIMENTO DALVA ASSUMPÇÃO SOUTTO MAYOR DIRCEU FERREIRA DA CRUZ EDELMO DOS SANTOS EDSON TALARICO LONGANO FLÁVIO GENNARI FLÁVIO JOSÉ ALBERGARIA DE OLIVEIRA BRIZIDA FRANCISCO ANTÔNIO FRAGA JOÃO GILBERTO PORT JOÃO LUIZ DE BARROS JOSÉ ANTÔNIO FERA JOSÉ KOZEL JÚNIOR JOSÉ LUIZ BROLLO JOSÉ ROBERTO DERMÍNIO LUIZ FLÁVIO BORGES D’URSO MANOEL JUSTINO DE ALMEIDA NETO MARCUS ANTÔNIO DE LIMA PRADO MIGUEL WHITAKER FRANÇA PINTO NILTON CHAVES MIRANDA OSWALDO MIRANDA MATTUA PAULO SÉRGIO LEITE NERY PAULO TROISE VOCI RAPHAEL MÁRIO NOSCHESE RENATO BORGES CASARO RICARDO LOPES CASTELLO BRANCO ROBERTO FERREIRA ROBSON DE OLIVEIRA SÉRGIO DE AZEVEDO REDÓ VALTER LÉSSIO WALDEMAR MORENO RODRIGUES      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Abuso de poder de controle - Inobservância do dever de diligência e descumprimento das atribuições pelos conselheiros fiscais e de administração - Irregularidades não caracterizadas – Recurso de ofício improvido - Arquivamento.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10736/11:

R E L A T Ó R I O

Histórico

O presente processo trata-se de Inquérito Administrativo que teve origem no relatório de inspeção CVM/SFI/GFE – 3/01/03 (fls. 04/47), no qual se encontra indícios de irregularidades que teriam sido praticadas pelos controladores e administradores da Anhembi Turismo e Eventos da Cidade de São Paulo S/A, que é uma sociedade de economia mista controlada pelo Município de São Paulo.

O Relatório da Comissão de Inquérito, de 30 de janeiro de 2004 (fls. 6.364/ 6.491), concluiu pela acusação dos indiciados, sendo o Município de São Paulo (e seu então Prefeito Celso Roberto Pitta do Nascimento) como acionista controlador, e os demais indiciados como administradores e membros do conselho fiscal da Anhembi, por diversas condutas, e por infração a diversos dispositivos da Lei 6.404/76.

As condutas consideradas ilícitas pela Comissão de Inquérito foram reunidas nos seguintes grupos: (i) contratação de empregados que não prestavam serviços à companhia; (ii) desobediência a determinações do Conselho de Administração quanto à automação do estacionamento dos usuários do Anhembi; (iii) aluguel, e posterior cessão de veículos para a Prefeitura; (iv) nomeação e não nomeação de diretores, em desacordo com o estatuto da Anhembi; e (v) eleição de membros do Conselho Fiscal em desacordo com o estatuto.

Segundo o relatório da Decisão de fls. 7.519/7.560, foram descritos tais grupos de condutas separadamente e as acusações delas resultantes, conforme passo a transcrever:

[...]

II.1.1. Contratação de empregados que não prestavam serviços à companhia

Esta acusação foi a que ocupou a maior parte dos trabalhos da Comissão de Inquérito, que efetuou uma análise por amostragem da situação específica de 133 empregados, com base em declarações dos próprios e informações cruzadas (itens 57.A a 57.G, fls. 6.380/6.441), bem como examinou a situação de outros empregados, e os depoimentos dos acusados (itens 58/101, fls. 6.442/6.462).

Quanto a esse tema, a Comissão concluiu que, na amostra de 133 empregados analisada, várias pessoas "não prestavam serviços à Companhia nem exerciam atividades relacionadas a turismo na cidade de São Paulo" (item 102, fls. 6.462), indicando quais deles "não trabalhavam, apenas comparecendo periodicamente à Companhia para receber seus salários" (item 103, fls. 6.462/6.463, e 104, fls. 3.463), ou "eram vinculados à Anhembi apenas formalmente, pois prestavam serviço em outros locais ligados à municipalidade" (item 105, fls. 6.463/6.464), ou em "gabinetes de vereadores" (item 106, fls. 6.464), além de outras situações irregulares (itens 107/109, fls. 6.464/6.465).

Finalmente, o Relatório da Comissão de Inquérito elenca, em seu item 110 (fls. 6.465/6.471), os diretores que seriam responsáveis pela contratação ou manutenção de empregados em situação irregular, com a correspondente indicação de tais empregados, dentre aqueles constantes da amostra examinada.

Por esse primeiro grupo de irregularidades, o Relatório da Comissão de Inquérito imputou responsabilidade:

a) ao Município de São Paulo, acionista controlador, e a seu prefeito na época, Celso Roberto Pitta do Nascimento, por abuso de poder de controle (arts. 117 e 116 da Lei 6.404/76), na medida em que teriam feito "com que a Anhembi contatasse pessoas, direcionando-as para trabalhar em funções em nada relacionadas às atividades da Companhia, mas sim para exercerem atividades de interesse do próprio controlador, ilicitamente favorecendo a este último, em detrimento da Companhia e de seus demais acionistas" (item 118, fls. 6.473);

b) na qualidade de diretores, a Américo Calandriello Júnior, Raphael Mário Noschese, Ricardo Lopes Castello Branco, Antonio Paulo Bastos Vidal, Alan Kardec Rodrigues Lopes, Alberto Alves da Silva Filho, Edelmo dos Santos, Edson Talarico Longano, Flávio José Albergaria de Oliveira Brizida, Francisco Antônio Fraga, José Kozel Júnior, José Luiz Brollo, Manoel Justino de Almeida Neto, Marcus Antônio de Lima Prado, Miguel Whitaker França Pinto, Oswaldo Miranda Mattua, Paulo Troise Voci, Renato Borges Casaro, Roberto Ferreira, Robson de Oliveira, Sergio de Azevedo Redó, Valter Léssio e Waldemar Moreno Rodrigues, por descumprimento do dever de diligência e prática de ato de liberalidade (arts. 153 e 154, caput e § 2º, da Lei 6.404/76), pela contratação ou manutenção dos empregados indicados no item 110 do Relatório;

c) na qualidade de membros do Conselho de Administração, a Américo Calandriello Júnior, Raphael Mário Noschese, Dalva Assumpção Soutto Maior, Dirceu Ferreira da Cruz, Flávio Gennari, João Gilberto Port, João Luiz de Barros e José Antônio Fera, por descumprimento "do disposto nos arts. 142, inciso III, 153 e 154, caput, todos da Lei 6.404, de 15.12.76"; e

d) na qualidade de membros do Conselho Fiscal, a Agostinho Fellipelli Sobrinho, José Roberto Dermínio, Luiz Flávio Borges D’Urso, Nilton Chaves Miranda, Paulo Sérgio Leite Nery e Roberto Ferreira, por descumprimento "do disposto nos arts. 153 e 154, caput, e 163, inciso I, todos da Lei 6.404, de 15.12.76".

II.1.2. Desobediência a determinações do Conselho de Administração quanto à automação do estacionamento dos usuários do Anhembi

A Comissão de Inquérito constatou que o Tribunal de Contas do Município recomendou desde 1997 a automação do estacionamento dos usuários do Anhembi, que representava, em 1999, a terceira maior fonte de renda da Companhia (item 122, fls. 6.474). O tema foi objeto de diversas reuniões do Conselho de Administração entre 01.01.1998 e 31.12.2000, e na reunião de 21.01.1998 o Conselho deliberou oficiar à Presidência da Companhia para "obter informações do porquê da não implantação da automação do estacionamento" (fls. 530). Em resposta a essa e a diversas outras solicitações do Conselho, foi fixada a data de 22.06.1998 "para a conclusão das pesquisas sobre automação" (cf. item 125, fls. 6.475). O Relatório informa ainda que a partir de 21.05.1998 "o estacionamento passou para a esfera de competência da Vice-Presidência" (item 126, fls. 6.475).

O Relatório narra, então, diversas solicitações de informação pelo Conselho de Administração à diretoria sobre o tema da automação do estacionamento, e os relatos dos diretores quanto ao andamento dos projetos (fls. 6.475/6.477). O Tribunal de Contas do Município também voltou a cobrar a automação, estabelecendo inclusive um prazo de 120 dias, em 28.04.1999 (fls. 6.477). Finalmente, em 11.05.1999 o Conselho de Administração solicitou que a Diretoria instaurasse processo de sindicância interna para apurar as responsabilidades, devido à paralisação do processo de automação.

O Relatório da Comissão de Inquérito informa que, "em meados de 1999, um sistema de controle eletrônico do acesso de veículos e da arrecadação do estacionamento" foi implantado (item 143, fls. 6.479), mas segundo a Comissão tratava-se de "um equipamento de caráter emergencial, enquanto outros estudos continuaram a ser realizados visando à terceirização da operação do estacionamento ou à aquisição de um equipamento mais sofisticado" (item 144, fls. 6.480).

A Comissão de Inquérito considerou que, apesar de "problemas técnico-operacionais relativos à automação efetuada em meados de 1999, tudo indica, pelo que se depreende das declarações prestadas, ter sido feito o que era possível dentro das condições financeiras da empresa à época, não tendo sido adotado um sistema mais aprimorado em função da limitação de recursos" (item 153, fls 6.482/6.483).

Mas, quanto ao tema, a Comissão concluiu que "de 1998 até 30.04.99, quando os Srs. Ricardo Lopes Castello Branco e Antonio Paulo Bastos Vidal, respectivamente Diretor Presidente e Diretor Vice-Presidente da Anhembi, deixaram seus cargos, a efetiva automação do estacionamento foi procrastinada, mantendo-se o controle manual até meados de 1999" (item 156, fls. 6.483).

Por essa razão a Comissão de Inquérito imputou a Ricardo Lopes Castello Branco e Antonio Paulo Bastos Vidal a conduta de "descumprimento do dever de diligência disposto nos arts. 153 e 154, caput, da Lei 6.404/76" (fls. 6.489).

II.1.3. Cessão de veículos para a Prefeitura A Comissão de Inquérito também considerou ilegal a conduta de cessão gratuita, para o Município de São Paulo, do uso de 6 (seis) automóveis, dentre 21 (vinte e um) locados pela Anhembi. Por essa razão, formulou acusação: a) de abuso de poder de controle (arts. 117 e 116 da Lei 6.404/76) contra o Município de São Paulo, acionista controlador, e a seu prefeito na época, Celso Roberto Pitta do Nascimento; b) na qualidade de diretor, a Ricardo Lopes Castello Branco e Antonio Paulo Bastos Vidal, por descumprimento do dever de diligência e prática de ato de liberalidade (arts. 153 e 154, caput e § 2º, da Lei 6.404/76); c) na qualidade de membros do Conselho de Administração, a Américo Calandriello Júnior, Raphael Mário Noschese, Dalva Assumpção Soutto Maior, Dirceu Ferreira da Cruz, Flávio Gennari, João Gilberto Port, João Luiz de Barros e José Antônio Fera, por descumprimento "do disposto nos arts. 142, inciso III, 153 e 154, caput, todos da Lei 6.404, de 15.12.76"; e d) na qualidade de membros do Conselho Fiscal, a Agostinho Fellipelli Sobrinho, José Roberto Dermínio, Luiz Flávio Borges D’Urso, Nilton Chaves Miranda, Paulo Sérgio Leite Nery e Roberto Ferreira, por descumprimento "do disposto nos arts. 153 e 154, caput, e 163, inciso I, todos da Lei 6.404, de 15.12.76".

II.1.4. Nomeação e não nomeação de diretores, em desacordo com o estatuto Um outro grupo de acusações diz respeito a uma ação e a uma omissão imputadas aos membros do Conselho de Administração, relativas ambas ao preenchimento de cargos da diretoria. A ação indevida teria sido a de eleição dos diretores da Companhia sem observar a norma estatutária que prevê que "haverá sempre um Diretor indicado pelos empregados, na forma da Lei Municipal nº 10.731, de 06 de junho de 1989, cabendo ao Conselho de Administração decidir, quando julgar oportuno, as funções do Diretor" (art. 24 do estatuto, fls. 1.846/1.847). Na reunião do Conselho de Administração de 08.01.1993 foi deliberado que "o cargo de Diretor-funcionário, criado para atender às disposições da Lei Municipal nº 10.731, de 06.06.89, permanecerá vago até que se realizem eleições para seu preenchimento" (fls. 6.064/6.068). Como a Companhia, segundo o estatuto, teria uma diretoria composta por um Presidente, um Vice-Presidente e cinco diretores, o Conselho deveria, no entender da Comissão de Inquérito, em cumprimento ao estatuto e à anterior decisão do próprio Conselho, manter vago um cargo de diretor reservado aos empregados. Contudo, segundo a Comissão de Inquérito, "nas atas de reunião do Conselho de Administração no período de 1998 a 2000 nada consta a respeito da indicação de diretores por parte dos empregados da Anhembi, tendo sido todos [os diretores] indicados pelo acionista majoritário, o Município de São Paulo" (item 10, fls. 6.366). Além dessa ação, de eleição da totalidade dos diretores sem que se deixasse vaga a diretoria reservada aos empregados, o Relatório também aponta como irregular uma omissão do Conselho de Administração, consistente na não eleição do Diretor Vice-Presidente entre 07.10.1999 e 01.01.2001, período em que o cargo ficou vago (item 16, fls. 6.369). Por essas razões, os Conselheiros de Administração Américo Calandriello Júnior, Raphael Mário Noschese, Dalva Assumpção Soutto Maior, Dirceu Ferreira da Cruz, Flávio Gennari, João Gilberto Port, João Luiz de Barros e José Antônio Fera, foram acusados de descumprimento "do disposto nos arts. 142, inciso II, 153 e 154, caput, todos da Lei 6.404, de 15.12.76".

II.1.5. Nomeação de membros do Conselho Fiscal em desacordo com o estatuto A última conduta apontada pela acusação diz respeito ao fato de que, embora o estatuto da Anhembi previsse, em seu art. 30, que o Conselho Fiscal seria composto de um mínimo de 3 (três) e um máximo de 5 (cinco) membros e respectivos suplentes, "a Assembléia Geral de 30.04.99, ao eleger os membros do Conselho Fiscal para o exercício de 1999/2000, nomeou quatro membros efetivos e apenas três suplentes" (item 21, fls. 6.371), todos eleitos pelo acionista controlador. A mesma composição do Conselho Fiscal foi mantida na AGO de 28.04.2000 (fls. 286), também com eleição pelo acionista controlador. Por ter assim votado, o Município de São Paulo, e o Prefeito à época, Celso Roberto Pitta do Nascimento, foram acusados de infração do art. 115, 1ª parte, combinado com art. 161, § 1º, e com parágrafo único do art. 116, todos da Lei 6.404/76.

Defesa

À exceção de Edelmo dos Santos, Marcus Antônio de Lima Prado e Robson de Oliveira, apesar de regularmente intimados e, ainda, José Antônio Fera, cuja certidão de óbito encontra-se nos autos às fls. 7.418, os demais indiciados ofereceram razões de defesa.

a) Da defesa apresentada pelo Município de São Paulo (fls. 6.673)

O Município de São Paulo ofereceu defesa na qual sustenta que a Companhia seria membro integrante da administração indireta do Município de São Paulo, o que ensejaria a fiscalização do Tribunal de Contas do Município. A esse respeito, a decisão do seu órgão fiscalizador direto, especificamente em relação às contas referentes ao exercício de 1999, foi proferida e publicada no Diário Oficial do Município de São Paulo em 12.12.2001, conforme consta nos autos (fls. 6.701), o que denota devido cumprimento de sua função enquanto acionista majoritário.

Aduz ainda, que não participara diretamente da administração da Companhia, não lhe podendo ser imputada qualquer responsabilidade nesse sentido.

Se caracterizando como pessoa jurídica de direito público, sustenta ter atendido, não somente às normas de direito público a que está submetido, como também à legislação societária. Fundamenta, como modo de comprovar o cumprimento de suas obrigações legais e estatutárias como acionista majoritário da Companhia, que o Tribunal de Contas daquele município exerceu devidamente sua competência legal, diante dos dados apurados relacionados ao exercício da Companhia, razão pela qual não caberia se falar em abuso do poder de controle do Indiciado.

b) Da defesa apresentada por Renato Borges Casaro (fls. 6.772)

A defesa de Renato Borges Casaro sustenta, como preliminar, que a intimação, tal como realizada, não permitiu o pleno exercício do direito de defesa, na medida em que não foi encaminhada acompanhada da cópia integral de sua peça acusatória respectiva.

Em relação às responsabilidades que lhe foram imputadas, o indiciado afirma que, enquanto diretor da Companhia, não contrariou o dever de diligência, negando que teria cumprido negligentemente o dever de fiscalização inerente ao cargo que então ocupava. O indiciado nega, ainda, ter ocorrido desvio de finalidade na administração da Companhia, dada a "magnitude das atividades exercidas pela Anhembi" e a correlação destas ao disposto estatutariamente como seu objeto social, conforme relatado às fls. 6.725.

Quanto ao contrato de nº 03/97, referente à contratação de funcionários para a Companhia, o Indiciado sustenta, pelo fato de ter sido reputado regular pelo Tribunal de Contas do Município de São Paulo, induzindo à conseqüente não-responsabilização do Município de São Paulo nesse sentido, tampouco se poderia lhe imputar qualquer responsabilidade quanto ao mesmo. Por fim, alega que não ocorreu, durante o exercício de suas atividades na Companhia, qualquer prática configurável como ato de liberalidade.

c) Da defesa apresentada por Ricardo Lopes Castelo Branco (fls. 6.727)

Ricardo Lopes Castelo Branco defende-se afirmando que o contrato de nº 03/97, referente à contratação de funcionários para a Companhia foi considerado regular pelo Tribunal de Contas do Município de São Paulo, induzindo à conseqüente não-responsabilização do Município de São Paulo e, nesse sentido, tampouco se poderia imputar-lhe qualquer responsabilidade.

A respeito da implementação do sistema de automação do estacionamento por parte dos diretores da Companhia e em atendimento ao que havia sido deliberado pelo conselho de administração, o Indiciado alega que sua não-ocorrência deu-se em razão de motivos de ordem administrativo-financeira, e não pela recusa ao atendimento das disposições do conselho de administração da Companhia. Ademais, nega ter agido, no exercício de suas atribuições, com liberalidade ou improbidade. d) Da defesa apresentada por Paulo Troise Voci (fls. 6.756)

Paulo Troise Voci ofereceu defesa na qual sustenta, como preliminar, a ocorrência do prazo prescricional, pelo decurso de mais de quatro anos da publicação das atas que aprovaram os balanços referentes aos exercícios de 1998 e 1999.

Sustenta, ainda, que os contratos de trabalho, firmados entre a Companhia e o Município de São Paulo, jamais redundaram em prejuízos àquela, o que representaria a não ocorrência de qualquer ato de liberalidade por parte da diretoria em detrimento ao interesse da Companhia. Alega, também, que, mesmo diante de uma possível irregularidade na contratação de funcionários por parte da Companhia, não seria competência do Indiciado, como diretor de eventos, a contratação, manutenção ou demissão de qualquer funcionário, o que redundaria na sua inimputabilidade nesse sentido.

Por fim, alega que as contas da Companhia referentes aos exercícios de 1998 e 1999, período em que exerceu a função de diretor da Companhia, teriam sido aprovadas pelo Tribunal de Contas do Município, o que comprovaria a regularidade na gestão realizada.

e) Da defesa apresentada por José Luiz Brollo (fls. 6.775)

José Luiz Brollo ofereceu defesa sustentando que, tal como a denúncia ofertada pelo Ministério Público teria sido rejeitada por inépcia, o presente processo administrativo também deveria ser extinto, na medida em esse teria, como fundamentos, os mesmos fatos que originaram aquela.

Também como preliminar, afirma, que não seria de competência da CVM apreciar se teria sido realizado qualquer ato ilícito na contratação de empregados, na medida em que tal atribuição não se encontraria prevista na sua competência legal. Além disso, o Indiciado alega não ter exercido qualquer cargo de administração durante o período em que atuou na Companhia, estando impossibilitado, pois, de desviá-la da persecução de seu objeto social, tal como responsabilidade imputada pela comissão de inquérito, sustentando, em acréscimo a isso, que: "mesmo que por hipótese, estivesse caracterizado o ilícito penal, estaria o mesmo prescrito e, portanto, prescrita a presente persecução administrativa, estando, ademais, prescritas as ações contempladas na Lei 6.404/76, cujo prazo máximo é de três anos" (fls. 6.778).

O Indiciado sustenta que as contas referentes ao exercício da Companhia teriam sido submetidas e aprovadas nas reuniões do conselho de administração, conforme dispunha o Estatuto Social no período em que o Indiciado atuou na Companhia. Por fim, o Indiciado reitera ter exercido atividade eminentemente técnica durante o período em que atuou na Companhia, estando diretamente subordinado ao diretor-presidente, o que redundaria na sua irresponsabilidade por quaisquer atos relacionados à gestão da Companhia.

f) Da defesa apresentada por Alan Kardec Rodrigues Lopes (fls. 6.784)

Alan Kardec Rodrigues Lopes ofereceu defesa requerendo, inicialmente, a retificação da informação constante no relatório elaborado pela comissão de inquérito, sobre o período em que teria exercido o cargo de vereador (fls. 6.465). Alega, preliminarmente, que, do mesmo modo que a denúncia ofertada pelo Ministério Público teria sido rejeitada por inépcia, o presente processo administrativo também deveria ser extinto, na medida em esse teria, como fundamentos, os mesmos fatos que originaram aquela.

Afirma que tampouco teria participado, direta ou indiretamente, da contratação de funcionários durante o período compreendido entre 02.01.98 e 16.11.98, enquanto atuou como diretor da Companhia (fls. 6.787).

g) Da defesa apresentada por Francisco Antônio Fraga e Manoel Justino de Almeida Neto (fls. 6.790 e 6.798)

Francisco Antônio Fraga e Manoel Justino de Almeida Neto ofereceram defesas alegando, como preliminares, que faltaria fundamentação à acusação formulada, na medida em alegam não terem exercido qualquer cargo administrativo na Companhia; não seria de competência da CVM apurar a existência de irregularidades na contratação de funcionários da Companhia, pois tal atividade fiscalizadora não estaria enquadrada ao escopo legal de sua atuação; e que mesmo se existente o ilícito penal mencionado nas suas respectivas peças acusatórias, estaria esse prescrito, prescritos, por conseguinte, o presente processo administrativo, e quaisquer das ações previstas na Lei nº 6.404/76.

No mérito, os Indiciados afirmam não ter exercido qualquer influência na contratação irregular de funcionários, somente tendo exercido o dever de obediência, inerente ao exercício dos cargos que, então, cada um ocupava (fls. 6.794), na medida em que a contratação de funcionários era prevista no Estatuto Social de forma exclusiva ao acionista majoritário da Companhia, o Município de São Paulo. Adicionalmente, diante do julgamento favorável realizado pelos membros do conselho de administração sobre as contas da Companhia, não caberia, aos Indiciados, questioná-las.

h) Da defesa apresentada por Antônio Paulo Bastos Vidal (fls. 6.803)

Antônio Paulo Bastos Vidal ofereceu defesa alegando, primeiramente, que o julgamento favorável realizado pelo Tribunal de Contas do Município de São Paulo (fls. 6.086), comprova a diligência com que seus administradores teriam atuado no exercício de suas respectivas funções, não tendo sido demonstrada, ainda, nenhuma evidência, quanto à ocorrência de um desvio de finalidade da Companhia.

Em sua defesa, o Indiciado, sustenta que faltaria fundamento à materialização do descumprimento do dever de diligência, conforme descrito no relatório da comissão de inquérito, o que denotaria sua não-ocorrência, ressaltada a singularidade que caracterizaria a Companhia, na medida em que, pela redação de seu objeto social, teria, como principal cliente, seu acionista majoritário, o Município de São Paulo, o que não evidenciaria, no entanto, um suposto benefício que esse auferiria ao contratar com a Companhia.

Por fim, argumenta que a diretoria, a qual integrava, empreendeu seus melhores esforços no cumprimento das determinações do conselho de administração, não conseguindo, entretanto, atendê-las, única e exclusivamente por razões de ordem administrativa.

i) Da defesa apresentada por Celso Roberto Pitta do Nascimento (fls. 6.810)

Celso Roberto Pitta do Nascimento ofereceu defesa na qual alega que, ao contrário de ter participado da contratação irregular de funcionários, adotou todas as providências cabíveis, com vistas à apuração de sua possível ocorrência.

Sustenta que a Comissão de Inquérito instaurada pela CVM, ao relacionar os responsáveis pela contratação irregular de empregados na Companhia, teria omitido seu nome como responsável, especificamente no tópico em que aborda essa questão, o que denotaria sua não participação nesse sentido (fls. 6.465 a 6.466). Afirma, também, não haver prova de sua participação, seja dolosa ou culposa, que configuraria prática representativa de desvio de finalidade ou abuso de poder na gestão da Companhia. Nesse mesmo sentido, sustenta não configurar abuso de poder a cessão de veículo alugado pela Companhia a seu acionista majoritário, o Município de São Paulo, mesmo diante de seu destacamento para a sua exclusiva utilização por parte do Indiciado, tal como relatado pela comissão de inquérito (fls. 6.484 a 6.486).

Por fim, o Indiciado alega não ter resultado em qualquer dano à Companhia o não atendimento ao disposto em seu Estatuto Social, acerca da eleição dos membros do conselho fiscal, o que implicaria em sua não-responsabilização pela inexistência de prejuízo à Companhia.

j) Da defesa apresentada por Valter Lessio (fls. 6.826)

Valter Lessio ofereceu sua defesa afirmando, primeiramente que o julgamento favorável realizado pelo Tribunal de Contas do Município de São Paulo, (fls. 6.086), comprova a diligência com que seus administradores teriam atuado, não tendo sido demonstrada, ainda, nenhuma evidência, quanto à ocorrência de um desvio de finalidade da Companhia.

Alega não ter restado configurado o desvio de finalidade durante a gestão da Companhia, tendo sido observado seu objeto social pela administração, especificamente no tocante às alíneas (g) e (h), que enunciam como objetivos sociais da Companhia a: "(g) formulação da política, a promoção e a exploração do turismo e atividades afins no Município de São Paulo; e (h) a exploração e divulgação de eventos em geral, organizados ou não pela sociedade" (fls. 6.827).

k) Da defesa apresentada por Waldemar Moreno Rodrigues (fls. 6.858)

Waldemar Moreno Rodrigues ofereceu defesa alegando, como preliminar, que jamais teria sido intimado a acompanhar pessoalmente os depoimentos prestados durante o inquérito administrativo, o que violaria seus direitos ao contraditório e ao devido processo legal.

Quanto ao mérito, afirma que os contratos de trabalho firmados pela Companhia frente a seu acionista majoritário, o Município de São Paulo, seriam regulares, na medida em que a Companhia poderia fornecer seus empregados a atividades não necessariamente relacionadas àquele, conforme facultado pelo seu Estatuto Social e, inclusive, segundo apreendido pelo Tribunal de Contas do Município (fls. 6.086).

Que, mesmo se existente qualquer irregularidade no tocante aos contratos de trabalho firmados em nome da Companhia, a responsabilidade daí decorrente somente poderia alcançar o diretor-presidente da Companhia, tendo em vista sua competência privativa nesse sentido, em conformidade com o previsto no Estatuto Social.

l) Da defesa apresentada por Dalva Assumpção Souto Mayor, Dirceu Ferreira da Cruz, Oswaldo Miranda Mattu e Flávio Gennari (fls. 6.883, 6.945, 7.018 e 7.045) Dalva Assumpção Souto Mayor, Dirceu Ferreira da Cruz, Oswaldo Miranda Mattua e Flávio Gennari, ofereceram defesas sustentando, como preliminar, que jamais teriam sido intimados a acompanhar pessoalmente os depoimentos prestados durante o inquérito administrativo, o que violaria seus direitos ao contraditório e ao devido processo legal.

Alegam estar prescrito o direito de ação punitiva da administração pública, pelo decurso de mais de cinco anos da prática dos atos a eles imputados, na medida em que não teriam sido informados, pela CVM, da apuração da irregularidade de qualquer de seus atos, mesmo diante da instauração do inquérito administrativo para tal (fls. 6.879 a 6.880).

Os Indiciados defendem, ainda, ter atuado diligentemente enquanto membros do conselho de administração da Companhia, cumprindo adequadamente todas as funções inerentes ao cargo que então ocupavam. Especificamente sobre a representação dos empregados nos órgãos de direção da Companhia, alegam que essa efetivamente ocorreu durante o período em que atuaram no conselho de administração, conforme listagem disposta às fls. 6.913.

Sobre os contratos de trabalho firmados pela Companhia frente a seu acionista majoritário, o Município de São Paulo afirmam que esses seriam regulares, na medida em que a Companhia poderia fornecer seus empregados a atividades não necessariamente relacionadas àquele, conforme facultado pelo seu Estatuto Social e inclusive segundo apreendido pelo Tribunal de Contas do Município (fls. 6.086). Acresce-se isso ao fato do conselho de administração não ter competência para influir nessa questão.

m) Da defesa apresentada por José Kozel Júnior (fls. 7.096)

José Kozel Júnior ofereceu defesa sustentando, como preliminar, que a acusação formulada não permitiu o pleno exercício do seu direito constitucional ao contraditório, na medida em que a intimação realizada não fora encaminhada, juntamente à sua peça acusatória correspondente, mas tão somente das fls. 6.488 a 6.490, onde se alega não haver descrição detalhada dos fatos cuja responsabilidade lhe foi imputada.

Afirma ter empreendido seus melhores esforços durante o período em que exerceu o cargo de diretor da Companhia, negando ter ocorrido desvio de finalidade na administração desta, bem como acentuando terem sido considerados regulares pelo Tribunal de Contas do Município os contratos de trabalho firmados pela Companhia frente a seu acionista majoritário, o Município de São Paulo.

n) Da defesa apresentada por Agostinho Fellipelli Sobrinho, Luiz Flávio Borges D’urso, Nilton Chaves Miranda, Paulo Sérgio Leite Nery e Roberto Ferreira (fls. 7.213)

Agostinho Fellipelli Sobrinho, Luiz Flávio Borges D’urso, Nilton Chaves Miranda, Paulo Sérgio Leite Nery e Roberto Ferreira ofereceram defesa conjunta requerendo o Indiciado Roberto Ferreira que fosse feita a retificação do relatório às fls. 6.490, no qual consta ter ele ocupado o cargo de diretor, enquanto alega somente ter exercido a função de membro do conselho fiscal da Companhia.

Preliminarmente, os Indiciados sustentam ter ocorrido o prazo prescricional do presente processo administrativo, pelo decurso de três anos contados a partir do término do período em que exerceram qualquer função na Companhia, na medida em que lhes seria inaplicável o prazo constante na Lei nº 9.873, por não serem agentes públicos.

Sustentam que, como membros do conselho fiscal, teriam se manifestado acerca da suposta contratação irregular de empregados realizada e que não exerceriam, de acordo com a competência prevista no Estatuto Social, qualquer função de ordem administrativa na Companhia.

Os Indiciados afirmam, por fim, que não poderiam ser responsabilizados cessão de veículos ao acionista majoritário da Companhia, o Município de São Paulo, que foi reputada irregular, tendo em vista que: "O conselho fiscal, conquanto tenha o direito/dever de diligenciar, não pode responder por fatos que dizem respeito às operações do dia-a-dia da Companhia, sobre os quais não tem domínio" (fls. 7.219).

o) Da defesa apresentada por Raphael Mário Noschese, João Gilberto Port, João Luiz de Barros, Américo Candriello Júnior, Sérgio Azevedo Redó e Alberto Alves da Silva Filho (fls. 7.342, 7.352, 7.365, 7.377, 7.387 e 7.420)

Raphael Mário Noschese, João Gilberto Port, João Luiz de Barros, Américo Candriello Júnior, Sérgio de Azevedo Redó e Alberto Alves da Silva Filho ofereceram defesas nas quais sustentam, preliminarmente, ter ocorrido a prescrição do presente processo administrativo, pelo decurso de três anos contados a partir da publicação dos balanços referentes aos exercícios apurados pela comissão de inquérito. Acresce a isso a alegação de que teria sido suprimido um grau de jurisdição neste processo, na medida em que não teria sido facultado-lhes oferecer o recurso cabível durante sua condução.

Outro ponto argüido pelos Indiciados como preliminar relaciona-se ao prejuízo à ampla defesa que teriam sofrido durante a condução do processo, na medida em que não teriam sido intimados "para diligenciar junto á empresa analisada, para obter os imprescindíveis documentos alegados em sua defesa" (fls 7.346).

Os Indiciados entendem, ainda, que deveriam figurar, no presente processo administrativo, Eduardo Sanovicz e os demais membros do conselho de administração e fiscal, a fim de responderem pelas demonstrações financeiras referentes ao exercício da Companhia de 2000 e que teriam sido por eles assinadas. Sustentam, nesse sentido, que a ausência destes membros da Companhia configuraria violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório dos Indiciados, por não permitirem a oitiva daqueles que estariam diretamente relacionados às irregularidades apontadas pela comissão de inquérito.

Os Indiciados alegam que, durante o exercício da função de diretor da Companhia, empreenderam seus melhores esforços, tendo cumprido, diligentemente, aos deveres inerentes aos cargos que então ocupavam, jamais tendo praticado qualquer ato de liberalidade em detrimento do interesse da Companhia. Ademais, sustentam que a representação dos empregados na diretoria da Companhia somente não foi efetivada por falta de interesse da própria diretoria e que inexistem provas nos autos de exercício concomitante de número maior de diretores na Companhia do que o previsto no Estatuto Social.

p) Da defesa apresentada por Edson Talarico Longano (fls. 7399)

Edson Talarico Longano ofereceu defesa na qual sustenta, preliminarmente, ter ocorrido cerceamento a seu direito de defesa na condução do inquérito administrativo, na medida em que não foram juntados aos autos documentos que comprovariam a dispensa de aproximadamente 800 empregados durante os cinco meses em que exerceu o cargo de diretor presidente da Companhia. Alega, ainda como preliminar, ter ocorrido a prescrição do presente processo administrativo, pelo decurso de três anos contados a partir da publicação dos balanços referentes aos exercícios apurados pela comissão de inquérito.

Afirma ter atuado com a máxima diligência nos exercícios de suas funções na Companhia, não estando evidenciado, em nenhum momento do relatório elaborado pela comissão de inquérito, qualquer violação por ele realizada.

q) Da defesa apresentada por Miguel Whitaker França Pinto (fls. 7.412)

Miguel Whitaker França Pinto ofereceu defesa na qual sustenta, preliminarmente, que a intimação, tal como realizada, não permitiu o pleno exercício do direito de defesa, na medida em que não teria sido encaminhada, acompanhada de cópia integral de sua peça acusatória respectiva.

Sobre a ocorrência de ato de liberalidade relacionado ao contrato de nº 03/97, referente à contratação de funcionários da Companhia, afirma que esse não representaria ato de mera liberalidade, na medida em que acarretou em contrapartida econômica em nome da Companhia, conforme entendimento do Tribunal de Contas do Município.

Sustenta, ainda que, durante o exercício do cargo de diretor da Companhia, empreendeu seus melhores esforços com vistas a atender o dever de diligência inerente ao cargo que então ocupava.

r) Da defesa apresentada por Flávio José Albergaria de Oliveira Brizida (fls. 7.436)

Flávio José Albergaria de Oliveira Brizida ofereceu defesa alegando que, enquanto diretor da Companhia empreendeu, desde o momento em que soube pela mídia das irregularidades presentes na contratação de empregados por parte da Companhia, seus melhores esforços na constatação e, possível, correção, de quaisquer problemas que poderiam estar ocorrendo, especificamente em relação aos empregados constantes no quadro de funcionários da diretoria por ele administrada. Ressalta não ter atuado em relação a possíveis irregularidades nas demais diretorias porque não possuía acesso aos seus respectivos quadros de funcionários.

O Indiciado sustenta que, mesmo tendo desenvolvido um projeto, especificamente relacionado à automação do estacionamento da Companhia, conforme deliberado pelo conselho de administração, a possibilidade de efetivação deste foi retirada pelos demais membros da diretoria, na medida em que esta não mais constava como uma das atribuições conferidas ao Indiciado, conforme previsto no Estatuto Social, razão pela qual não poderia ser responsabilizado pelo não-atendimento às solicitações do conselho de administração nesse sentido.

s) Da defesa apresentada por José Roberto Dermínio (fls. 7.486)

José Roberto Dermínio ofereceu defesa na qual sustenta, preliminarmente, ter ocorrido a prescrição do presente processo administrativo, pelo decurso de três anos contados a partir da publicação dos balanços referentes aos exercícios apurados pela comissão de inquérito.

Como segundo aspecto, afirma ter participado do conselho fiscal da Companhia, durante o período compreendido entre janeiro de 1998 a dezembro de 2000, somente na condição de suplente, razão pela qual se considera sem legitimidade para figurar no pólo passivo deste processo. Ademais, pelo fato de não ter sido, em qualquer momento, intimado para a produção de provas ou ao menos ouvido, ser nulo o processo administrativo ora em curso. Além disso, alega ter sido cerceado seu direito de defesa, na medida em que os autos do processo foram dispostos somente na cidade do Rio de Janeiro, e não, onde, no seu entender, deveriam também constar: na Superintendência Regional de São Paulo da CVM.

No mérito, o Indiciado alega que não teria descumprido, de qualquer modo, deveres referentes à fiscalização da Companhia, tais como previstos legalmente e no Estatuto Social, sendo qualquer responsabilidade, nesse sentido, atribuível somente àqueles que, efetivamente, exerceram o cargo de membro do conselho fiscal da Companhia, na medida em que alega ter participado desse conselho na condição de suplente.

Decisão

Em 04/07/2007 o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade de votos, da seguinte forma (fls. 7.519/7.560):

a) rejeitar as argüições preliminares de prescrição; de cerceamento de defesa; de supressão de um grau de jurisdição; de incompetência da CVM para apreciar as contratações irregulares; de impossibilidade de responsabilização do Município de São Paulo como acionista controlador de companhia aberta; e de inépcia da acusação, pelos motivos expostos no voto do Presidente-Relator (fls. 7.540/7.545);

b) acolher a preliminar quanto ao indiciado Celso Roberto Pitta do Nascimento, para excluí-lo do feito, assim como excluir o indiciado José Antônio Fera, que faleceu; e

c) no mérito, absolver o Município de São Paulo da imputação de exercício abusivo do poder de controle no que se refere á contratação para uso gratuito de seis automóveis, bem como absolver todos os demais acusados de todas as imputações que lhes foram formuladas.

Portanto, concluiu o Colegiado da CVM que estão ausentes nos autos os elementos caracterizadores da materialidade e autoria das infrações. Assim, após a análise das preliminares, no mérito, fora observado o seguinte:

[...] 30. Quanto ao mérito, examinarei, em primeiro lugar, os aspectos objetivos das acusações para, se for o caso, prosseguir com a análise das condutas de cada um dos indiciados.

Contratação de empregados que não prestavam serviços à companhia

31. O Relatório da Comissão de Inquérito logrou comprovar que muitos funcionários da Companhia trabalhavam em outros órgãos de poderes do Município, ou por alguma outra forma não se dedicavam a serviços vinculados ao objeto social da Anhembi nem ao interesse público que justificou sua criação.

32. Parece-me que a CVM pode e deve examinar se os diretores da Companhia, no exercício de suas funções, contratavam ou supervisionavam funcionários com negligência quanto ao cumprimento de suas atividades em favor da Companhia.

33. A tabela constante do item 110 do Relatório da Comissão de Inquérito resume os achados da Comissão de Inquérito, e permitiria estabelecer a conduta individual de cada um dos diretores, permitindo a sua responsabilização. O mesmo não poderia ocorrer, contudo, em relação ao Município, acionista controlador, e aos membros dos Conselhos de Administração e Fiscal. No caso do Município, não há qualquer prova de que as contratações tenham sido ordenadas pelo acionista controlador, não tendo havido deliberação assemblear quanto ao tema. E quanto aos Conselhos, parece-me que o dever de conduzir, no primeiro caso, e fiscalizar, no segundo, os negócios da Companhia, não incluía a verificação do cartão de ponto de funcionários, que seria a única maneira viável de fiscalizar quem trabalhava, e quem não o fazia.

34. Ocorre que, quanto ao tema dos empregados, há duas defesas relevantes, que precisam ser examinadas. A primeira diz respeito à natureza da Anhembi, como sociedade de economia de mista, que justificaria a cessão de seus funcionários ao Município. E a segunda refere-se à existência de um contrato, celebrado com o Município, que regeria a atuação de funcionários cedidos.

35. Quanto à primeira de tais defesas, cumpre lembrar que o sistema da Lei 6.404/76, quanto às sociedades de economia mista, foi o de reconhecer a possibilidade da orientação de suas atividades em prol do interesse público que justificou sua criação. E não poderia ser diferente, pois a Constituição (a atual e a anterior) somente admitem a presença do Estado na atividade privada quando essa atuação, que muitas vezes se dá através das sociedades de economia mista, tem por escopo atingir uma finalidade de interesse público — a competição para a queda de preços, ou para a melhoria da qualidade dos serviços à população, por exemplo.

36. Assim, o art. 238 da Lei 6.404/76 expressamente declara que o controlador da sociedade de economia mista "poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação". Mas se trata, como se vê, de autorização qualificada: não é qualquer interesse público que poderá ser visado pelas atividades da sociedade de economia mista, mas apenas aquele que justificou sua criação.

37. A Lei das S.A. é expressa, por isso, no sentido de que "[a]s companhias abertas de economia mista estão também, sujeitas às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários" (§ 2º do art. 235); de que "[a] companhia de economia mista somente poderá explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituição" (art. 237); de que as sociedades de economia mista terão obrigatoriamente conselhos de administração e fiscal, com representação obrigatória da minoria, independentemente do percentual do capital que detenha (arts. 239 e 240); e que seus administradores têm os mesmos deveres e responsabilidades dos administradores das companhias abertas (art. 239, parágrafo único).

38. Tais normas têm por evidente finalidade deixar claro que a sociedade de economia mista não pode desviar-se de seu objetivo social, ao bel prazer de seus administradores, pelo simples fato de que, sendo seu capital misto, público e privado, os acionistas privados têm o direito de que a companhia seja conduzida de acordo com o interesse que justificou sua criação, e que os atraiu para o negócio.

39. No caso concreto, a acusação é de destinação de empregados da companhia aos mais diversos postos e atividades fora da sociedade, sem relação com o objeto social e, portanto, de orientação dos negócios sociais sem atender ao interesse público que justificou a criação da empresa.

40. Contudo, o segundo argumento das defesas, consistente na existência de um contrato, celebrado entre a Anhembi e o Município, tendo por objeto a cessão remunerada de funcionários para prestação de serviços à Prefeitura, não foi adequadamente enfrentado pela Comissão de Inquérito, e me parece, diante do estágio a que chegou a investigação, suficiente para afastar a procedência da acusação.

41. Quanto ao contrato, afirma o Relatório da Comissão de Inquérito:

"53. Em 14.08.97, a Anhembi e o Município de São Paulo (Prefeitura do Município de São Paulo), através da SGM, firmaram o contrato de fls. 1477/1482, que tomou o n.º 003/97, no valor de R$ 16.624.330,26. Consoante fls. 1488/1493, foi efetuado novo acordo, com o mesmo objeto, em 05.09.99 (contrato n.º 03/99), o qual foi aditado em 31.12.99 (fls. 1494/1500). Era objeto desses contratos a prestação de serviços de:

Planejamento, execução, organização, divulgação e apoio ao Programa Procentro e do Calendário Oficial de Eventos da Cidade de São Paulo.

Planejamento, execução e fiscalização de promoções, campanhas, simpósios e outros eventos turísticos culturais e cívicos, compreendendo o fornecimento de equipamentos de infra-estrutura e de pessoal técnico e operacional.

54. Depreende-se da leitura dos citados contratos que seu objeto consistia na prestação de serviços por parte da Anhembi para a SGM, mediante remuneração, exclusivamente na área de turismo e eventos. Todavia, conforme se verá no presente relatório, tal contrato foi utilizado para justificar a contratação de empregados pela Anhembi e destiná-los para desempenhar funções diversas, em outros órgãos da municipalidade e mesmo a outras atividades, que nada tinham a ver com a Companhia ou com o Município nem com as atividades previstas no contrato. Apurou-se, ainda, que não havia nenhum controle sobre as atividades desempenhadas pelos empregados "que trabalhavam externamente", ou seja, aqueles que eram contratados pela Anhembi em "função do contrato com a SGM" e não prestavam serviços à Companhia, visto que ninguém fiscalizava a atuação dessas pessoas."

42. Parece claro que se a Prefeitura destinava os empregados para funções diversas daquelas descritas no contrato celebrado com a Anhembi, ou mesmo permitia que eles não trabalhassem, mas não os fiscalizava, estava cometendo um ilícito de natureza administrativa. Também pode ter sido ilícita a utilização da Anhembi para contratar pessoal sem concurso público, e com remuneração diversa da que lhes seria devida no serviço público. Mas aos administradores da Anhembi não competia fiscalizar essa atuação dos empregados cedidos à Prefeitura, porque foram cedidos de maneira remunerada, com base em contratos de prestação de serviços. Aos administradores competia contratar remuneração adequada pela prestação dos serviços, incluindo a cessão dos empregados.

43. A Comissão de Inquérito, entretanto, não analisou a compatibilidade dessa remuneração, isto é, se a Anhembi tinha sido prejudicada por fornecer serviços (incluindo pessoal) sem receber a remuneração adequada. Disse a Comissão de Inquérito:

"111. Perguntada, às fls. 6272/6273, se os valores repassados pelo Município de São Paulo, representado pela Secretaria de Governo Municipal, relacionados às fls. 6272, foram suficientes para ressarcir todas as despesas efetuadas pela Anhembi com a remuneração de pessoal cedido à SGM, a atual administração da Anhembi encaminhou as cópias de recibos de fls. 6279/6352. Solicitados maiores esclarecimentos através do e-mail de fls. 6353/6355, a Companhia limitou-se a informar a natureza dos valores repassados, sem esclarecer, no entanto, se o citado repasse foi suficiente e tempestivo (fls. 6356), ficando, assim, prejudicada a apuração desse assunto no presente Inquérito."

44. A análise dos ofícios enviados pela Anhembi, especialmente o Ofício OF/DAF-014/2004, não permitia uma tal conclusão da Comissão de Inquérito. Nesse Ofício a Anhembi informou, em resposta a questionamento da Comissão, que os valores informados em seu ofício DAF 116/-03, no montante total de R$ 21.071.142,98 para os anos de 1998 a 2000 (fls. 6.354), referiam-se "às despesas efetuadas com remuneração mais encargos, do pessoal cedido à SGM – Secretaria do Governo Municipal", enquanto os valores informados através do ofício DAF-148/03, no montante total de R$ 39.569.087,17 para os anos de 1998 a 2000 (fls. 6.354), referiam-se "à remuneração total dos serviços prestados sendo eles: mão-de-obra, planejamento, execução, eventos turísticos, cultuais, cívicos, etc.".

45. Diante dessa informação, que identificava, de um lado, os custos da companhia aberta com os empregados cedidos, e de outro a remuneração recebida, e ainda de uma declaração, no mesmo ofício, em que a Anhembi se colocava à disposição "para quaisquer outros esclarecimentos que porventura ainda se fizerem necessários" (fls. 6.356, a Comissão não tomou nenhuma outra providência, preferindo, ato contínuo, encerrar seus trabalhos, com a declaração, quanto ao assunto, de que ", a Companhia limitou-se a informar a natureza dos valores repassados, sem esclarecer, no entanto, se o citado repasse foi suficiente e tempestivo (fls. 6356), ficando, assim, prejudicada a apuração desse assunto no presente Inquérito" (item 111 do Relatório).

46. Na verdade, pelas informações transmitas pela Anhembi, embora em 1998 e 1999 os valores recebidos do Município fossem bem superiores aos custos com os empregados, em 2000 o valor pago (R$ 4.860.034,00) foi menor que o custo dos empregados cedidos (R$ 9.311.143,06 – fls. 6.354). Mas nem isso motivou a Comissão de Inquérito a exercer os plenos poderes de investigação da CVM, e solicitar esclarecimentos adicionais, com a descriminação, no valor das centenas de faturas juntadas pela Anhembi, das quantias relativas ao pagamento da mão de obra.

47. Ao não fazê-lo, e preferir acusar os administradores e o controlador da Anhembi de não fiscalizar a atuação de funcionários que, na verdade, ficavam formalmente à disposição para a prestação de serviços fora da Anhembi, mediante remuneração desta última, a Comissão de Inquérito confundiu o papel da CVM com o do Tribunal de Contas, e inviabilizou, ela mesma, qualquer apenação quanto ao tema, que pudesse resultar da constatação de que os valores recebidos foram inferiores aos custos gerados pela cessão dos empregados.

Desobediência a determinações do Conselho de Administração quanto à automação do estacionamento dos usuários do Anhembi 48. Quanto a esta acusação, creio que não pode prosperar, pois a Comissão de Inquérito expressamente adentrou no exame da qualidade da automação do estacionamento do Anhembi adotada pelos executivos da Companhia, para acusar os diretores de falta de cumprimento do dever de diligência. 49. Como destacou o Diretor Pedro Marcilio no voto que proferiu no julgamento dos casos, "se ao administrador for imputado apenas descumprimento do dever de diligência, a CVM não pode entrar no mérito da decisão negocial". Ainda como destacado por ele, são diversos os precedentes em que esta interpretação tem sido acolhida: IA Administrativo 09/037, julgado em 25.01.06; PAS 2005/8542, julgado em 29.08.068; PAS 2005/14439, julgado em 10.05.06; PAS 2005/009710, julgado em 15.03.07; PAS 2004/539211, julgado em 29.08.06; PAS 2004/3098, julgado em 25.01.0512; e IA 03/0213, julgado em 12.02.04. 50. A Comissão de Inquérito menciona diversos estudos que teriam sido realizados pelos indiciados, e que eram informados ao Conselho de Administração. O Conselho de Administração, em certo momento, determinou a realização de sindicância para apurar as causas do atraso na automação, mas não demitiu os diretores. Portanto, supõe-se haver entendido que a atuação desses era adequada, e que o problema com a automação escapava a seus poderes de gestão. 51. Portanto, não vejo elementos de prova nos autos que permitam a condenação com base nessa acusação.

Aluguel, e posterior cessão de veículos para a Prefeitura 52. Quanto à cessão gratuita, para a Prefeitura, de 6 (seis) veículos, dentre os 21 (vinte e um) alugados pela Companhia, parece-me que a acusação procede. Certamente se estivéssemos diante de companhia aberta normal, com controlador privado, uma tal cessão seria remunerada, sob pena de ser unanimemente reconhecida como espúria. O que se passa é que, em se tratando de sociedade de economia mista, a percepção da distinção entre o interesse da empresa e o do controlador parece não ter sido tão clara para as pessoas envolvidas. 53. Mas, como antes expus, mesmo em se tratando de sociedade de economia mista, a Lei é expressa quanto aos deveres e responsabilidades dos administradores, não tendo ficado nem de longe provado que a cessão gratuita dos automóveis se deu no interesse público que justificou a criação da companhia. 54. Assim, considero verificado o ilícito, ainda que a apenação deva ser feita de maneira compatível com a intensidade econômica da conduta, que foi a de cessão de 6 (seis) automóveis. 55. Quanto ao aspecto subjetivo, a acusação imputa a conduta de abuso de poder de controle ao Município, e de falta de dever de diligência aos Diretores Presidente e Vice-Presidente, que assinaram os contratos de locação dos automóveis. Além disso, são acusados os membros dos Conselhos de Administração e Fiscal, por não terem fiscalizado adequadamente os negócios sociais. 56. Quanto ao Município, parece-me que está verificado o tipo previsto na alínea f do § 1º do art. 117 da Lei 6.404/76, de "contratar com a companhia (...) em condições de favorecimento ou não eqüitativas". 57. Já quanto aos diretores, a análise dos contratos de fls. 1.796/1.810 não permite sua apenação, a meu sentir. Isto porque dos contratos não consta a destinação dos veículos locados, dentre os quais, de maneira posterior e informal, seis tiveram seu uso cedido ao Município. As planilhas de fls. 1.811/1814, que são os únicos documentos que indicam que 6 veículos foram alocados na Prefeitura, não são anexos aos referidos contratos, mas sim relatos de situação dos automóveis em determinadas datas (12.03.98, 18.06.98, 30.06.98 e 05.01.99) que não são as datas dos contratos ou de seus aditivos (19.08.97, 19.08.98, 01.10.98 e 17.02.99). 58. Entendo, assim, que não há prova de que os diretores que assinaram os contratos de locação dos automóveis soubessem de sua destinação, o que não foi apurado através da tomada de depoimentos, ou por outro meio de investigação pela Comissão de Inquérito. 59. Finalmente, a acusação dos membros dos Conselhos de Administração e Fiscal não pode prosperar, porque, como parece de uma obviedade solar, tais conselhos somente estariam obrigados a solicitar informações sobre o tema se fosse o caso de verbas relevantes nas despesas da sociedade — do que evidentemente não se tratava.

Nomeação e não nomeação de diretores, em desacordo com o estatuto da Anhembi 60. Quanto às acusações relativas à eleição de toda a diretoria, sem deixar-se em aberto a vaga estatutariamente destinada aos funcionários, e à manutenção do cargo de vice-presidente vago por algum tempo, parece-me que não podem prosperar. 61. Parece-me que na omissão dos empregados da empresa em proceder à eleição de que trata o estatuto, para indicar o membro da diretoria que seria seu representante, o Conselho tinha poderes para preencher todos os cargos, no interesse da companhia. A acusação não comprovou que a eleição da diretoria completa se fez em detrimento do interesse da sociedade, razão pela qual me parece que não se pode falar na prática de qualquer ilícito. 62. O mesmo se diga quanto à manutenção do cargo de vice-presidente vago, que evidentemente se inclui dentre os poderes do Conselho de Administração, se entender que a companhia pode ser temporariamente administrada sem aquele diretor, ou enquanto não for encontrada pessoa que preencha os requisitos julgados necessários para o exercício das funções.

Eleição de membros do Conselho Fiscal em desacordo com o estatuto 63. Por fim, também não me pareça que possa prosperar a acusação formulada ao Município, por não haverem sido eleitos 4, mas apenas 3 suplentes, para o Conselho Fiscal, durante algum tempo. 64. A previsão estatutária de que o Conselho será composto por 3 a 5 membros, e igual número de suplentes, não obriga à eleição de idêntico número de suplentes, quando todos os titulares foram eleitos pelo acionista controlador. Em outras palavras: havendo representação da minoria, ele deverá incluir titulares e suplentes em igual número, se assim previr o estatuto. Mas não havendo, o controlador pode perfeitamente entender que 3 suplentes serão suficientes para, no interesse da companhia, substituir os titulares que se ausentarem, dentre os 4 membros. E tanto essa previsão era correta que, na prática, ela foi suficiente para assegurar o funcionamento do Conselho Fiscal.

Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) lavrou parecer em 10/06/2011 (fls. 7.700/7.703) corroborando com a decisão prolatada pelo Colegiado, manifestando-se pela manutenção integral da decisão de primeira instância.

Ante o exposto, manifestou-se a PGFN pelo improvimento do recurso de ofício.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 29 de junho de 2011. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

V O T O

Nos termos do art. 50, §1º, da Lei 9.784/99, acolho como razão de decidir os termos da decisão da CVM.

Ante o exposto, VOTO no sentido de improver o recurso de ofício, mantida a decisão recorrida.

É o Voto.

Brasília, 30 de agosto de 2011. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício formulado, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, AGOSTINHO FELLIPELLI SOBRINHO, ALAN KARDEC RODRIGUES LOPES, ALBERTO ALVES DA SILVA FILHO, AMÉRICO CALANDRIELLO JÚNIOR, ANTÔNIO PAULO BASTOS VIDAL, CELSO ROBERTO PITTA DO NASCIMENTO, DALVA ASSUMPÇÃO SOUTTO MAYOR, DIRCEU FERREIRA DA CRUZ, EDELMO DOS SANTOS, EDSON TALARICO LONGANO, FLÁVIO GENNARI, FLÁVIO JOSÉ ALBERGARIA DE OLIVEIRA BRIZIDA, FRANCISCO ANTÔNIO FRAGA, JOÃO GILBERTO PORT, JOÃO LUIZ DE BARROS, JOSÉ ANTÔNIO FERA, JOSÉ KOZEL JÚNIOR, JOSÉ LUIZ BROLLO, JOSÉ ROBERTO DERMÍNIO, LUIZ FLÁVIO BORGES D’URSO, MANOEL JUSTINO DE ALMEIDA NETO, MARCUS ANTÔNIO DE LIMA PRADO, MIGUEL WHITAKER FRANÇA PINTO, NILTON CHAVES MIRANDA, OSWALDO MIRANDA MATTUA, PAULO SÉRGIO LEITE NERY, PAULO TROISE VOCI, RAPHAEL MÁRIO NOSCHESE, RENATO BORGES CASARO, RICARDO LOPES CASTELLO BRANCO, ROBERTO FERREIRA, ROBSON DE OLIVEIRA, SÉRGIO DE AZEVEDO REDÓ, VALTER LÉSSIO, WALDEMAR MORENO RODRIGUES.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Francisco Satiro Souza Júnior, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro, Lucas Alves Freire e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de agosto de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

DARWIN CORRÊA Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 23.09.11 - Seção 1 - pags. 23 e 24.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 17.01.2013.