Recurso de Ofício — Acórdão nº 9559/2010

310ª Sessão Recurso 10659  Processo BCB 0301190272  

I - RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES: BANCO CITIBANK S/A ROBERTO VALLANDRO DO VALE     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDO: ELVARISTO TEIXEIRA DO AMARAL      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Utilização indevida de Cédulas de Crédito Comercial-CCC para financiamento de veículos – Apelo voluntário trazido pela pessoa física provido parcialmente - Improvimento aos demais recursos.

PENALIDADES: Advertência e Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 4.595/64, art. 44, §§ 1º e 2º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 9559/10:

R E L A T Ó R I O

I – IRREGULARIDADES APURADAS PELO BACEN (Decisão Difis-2006/42 – Processo Administrativo 0301190272):

O CITI S.A. e seus diretores, Srs. AMARAL e ROBERTO, foram intimados pelo BACEN no presente processo “por utilização de Cédulas de Crédito Comercial (CCC), título que tem por finalidade o financiamento de capital de giro do emitente, para mascarar operações de Crédito Direto ao Consumidor (CDC) – financiamento de veículos para pessoas físicas – caracterizando infração grave, capitulada no artigo 44 da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, sujeitando-se os infratores às sanções previstas no mesmo artigo da mencionada lei”.

De acordo com o BACEN, o CITI “negociava Cédulas de Crédito Comercial com diversas revendedoras e concessionárias de veículos, destinando os recursos para o financiamento de veículos adquiridos por pessoas físicas (o consumidor final assumia as obrigações originárias das CCCs por meio de termo aditivo às cédulas), com a agravante de parte das operações terem sido realizadas com prestações indexadas em moeda estrangeira, vedação contida no artigo 53, § 3o, da Lei 8.078/90 e no artigo 6o da Lei 8.880/94.

Consta da intimação que o objetivo era propiciar financiamento de veículos, oferecendo aos clientes um produto com incidência de IOF a alíquotas inferiores às incidentes sobre as operações de crédito direto ao consumidor (CDC), burlando, assim, as medidas restritivas impostas pela política econômica.

A prática era realizada da seguinte forma: efetuada a venda do veículo ao interessado e acordadas as condições de pagamento, a revendedora do veículo emitia uma Cédula de Crédito Comercial em favor do Banco Citibank S.A., com as seguintes características:

Emitente Revendedora  Credor Banco Citibank S.A.  Característica da operação Cédula de Crédito Comercial, Aditamento à Cédula de Crédito e Proposta/Contrato de Compra e Venda, assinados na mesma data  Garantia da operação Penhor cedular, indicando a descrição do veículo, inclusive o número do chassi, conforme aditamento à Cédula de Crédito Comercial  Forma de pagamento Coincidentes com os constantes do contrato de compra e venda do veículo  Vencimento Coincidentes com os do contrato de compra e venda do veículo  Utilização dos recursos Repasse para financiamento de Capital de Giro   Na mesma data, a revendedora e o adquirente do automóvel assinavam um Contrato de Compra e Venda de Veículo, onde o financiado assumia o compromisso de pagar as parcelas assumidas pelo vendedor por força da Cédula de Crédito Comercial junto ao Citibank.

Concomitantemente ao Contrato de Compra e Venda de Veículo, as partes celebravam um Aditamento à Cédula de Crédito Comercial onde a garantia do penhor cedular era substituída pela alienação fiduciária do bem vendido em favor do Banco Citibank, com o financiado assumindo o papel de Interveniente Garantidor, avalista da Cédula de Crédito Comercial e fiel depositário do bem.

Dessa forma, ocultava-se a relação direta entre o Citibank e o consumidor final (pessoa física), mascarando-se a operação de financiamento de veículo como empréstimo para capital de giro à pessoa jurídica.

O Banco Citibank esteve presente e ciente de todas as etapas da referida prática, a ponto de toda a documentação, tanto da Cédula Comercial, quando do Aditamento e do Contrato de Compra e Venda utilizar material impresso pelo próprio Citibank.

Diversas operações – são citadas 21, a título de exemplo – foram celebradas ao longo de 1996 e 1997, evidenciando o habitual desvirtuamento das operações de crédito efetuadas com a utilização de Cédulas de Crédito Comercial (cuja finalidade é financiar o capital de giro das empresas, no caso, concessionárias de veículos), por meio de simulação por declaração falsa em título de crédito (finalidade dos recursos), acarretando, em tese, também burla ao fisco pela evasão de IOF.

Embora as operações de crédito com o uso das Cédulas de Crédito Comercial tenham sido descontinuadas em outubro de 1997, conforme informações da instituição, observou-se que essa modalidade de operação chegou a ser relevante se comparada ao total das operações de crédito (22%) do banco de varejo do conglomerado Citibank, bem como em relação ao Patrimônio Líquido do Banco (54%), ou ainda, em relação ao PL do conglomerado financeiro (24%), todos em relação à data-base de dezembro de 1997”.

II – DEFESAS:

O CITI e os Srs. AMARAL e ROBERTO, tempestiva e regularmente, apresentaram suas defesas, alegando em síntese:

a) Alegações comuns às 3 (três) defesas:

- “tempestividade das defesas;

- inépcia da intimação: a narração dos fatos não leva à conclusão de que houve qualquer infração às normas da Lei 4.595/64, norma supostamente infringida, implicando que a peça inicial deva ser indeferida, por inépcia (artigo 295 do Código de Processo Civil);

- não sabem os defendentes qual norma legal teriam infringido, restando, portanto, prejudicada a ampla defesa, princípio constitucionalmente assegurado;

- prescrição: à época das ocorrências objeto deste processo (maio de 1996 a outubro de 1997), não havia previsão de prazo prescricional em dispositivo legal infraconstitucional, abrindo-se ensejo para o preenchimento da lacuna por meio de analogia (art. 4o da Lei de Introdução ao Código Civil);

- o prazo prescricional seria, então, de 2 (dois) anos, de acordo com os artigos 114 do Código Penal e 213 da Lei 8.112/90;

- mesmo que se considere o disposto na Lei 9.873/99 e que a prática de atos de investigação interrompam o fluxo do ato prescricional, estes só teriam começado a ocorrer em 14.2.2002, como declarado à fl. 8, quando foram requisitados documentos ao Citibank (fls. 26 e 27);

- assim, todas as supostas infrações relacionadas às Cédulas de Crédito Comercial vinculadas à variação cambial estariam prescritas (última operação ocorrida em 9.10.2001);

- correção cambial em algumas operações: são enormes as diferenças entre as hipóteses alcançadas pela sentença, anexada aos autos, exarada em Ação Civil Pública movida pela Ordem dos Advogados do Brasil e aquelas objeto de apuração neste processo;

- no caso das Cédulas de Crédito Comercial, o emitente do título e tomador de recursos é uma pessoa jurídica, não amparada pelo Código de Defesa do Consumidor, que se pode livremente obrigar no título a pagar a dívida de recursos captados no exterior, em moeda estrangeira, segundo a variação cambial desta. A Cédula é assinada pela revendedora emitente, como devedora e pelo Citibank, como credor da promessa de pagamento. A relação jurídica obrigacional consubstanciada no título é válida e eficaz, especialmente quanto à correção cambial, lastreada no ingresso de moeda estrangeira sob a égide das Resoluções 63, de 21.8.1967, 1.734, de 31.7.1990 e 1.853, de 31.7.1991;

- tratando-se de concessão de crédito comercial às revendedoras, com repasse de recursos captados no exterior, a vinculação à variação cambial da moeda estrangeira era absolutamente lícita, conforme permitido pela legislação (cita: artigo 6o da Lei 8.880/94; artigo 27 da Lei 9.069/95; artigos 1o e 2o do Decreto-Lei 857/69; e as Resoluções 63/67, 1.734/90 e 1.857/91);

- até a Lei 9.069/95, que instituiu o Plano Real, excluiu, expressamente, de sua esfera de aplicação, as obrigações regidas pelo Decreto-Lei 857/69, acima mencionado;

- acresce, ainda, que o Citibank, ao repassar linhas de crédito captadas no exterior, sob a égide das resoluções anteriormente referidas, é rigorosamente fiscalizado pelo Banco Central e, sob esse ângulo, não sofreu qualquer crítica”.

b) Defesa do CITI:

- “cerceamento de defesa: por falta de previsão legal, deve-se, por analogia, aplicar o mesmo prazo estipulado para operações de câmbio (cinco anos) no tocante à guarda de documentos; - o presente processo administrativo deve ser imediatamente arquivado, diante da absoluta impossibilidade de se garantir ao defendente o princípio constitucional da ampla defesa, em virtude de ter sido o processo instaurado após o término do prazo regulamentar para a manutenção dos documentos relativos às operações efetuadas – essenciais à defesa para demonstrar a licitude das operações investigadas; - falta de competência do Banco Central: não é porque a defendente é uma instituição financeira que toda e qualquer infração em tese à legislação brasileira deva ser apurada pelo Banco Central do Brasil e punida com fulcro nas penas do artigo 44 da Lei 4.595/64; - é pacificamente admitido que o poder punitivo do Banco Central introduzido pelo artigo 44 da Lei 4.595/64 vincula-se às infrações ao nela própria disposto; - a conduta descrita na intimação refere-se à suposta “evasão tributária”, infração cujo poder administrativo punitivo reside na esfera da Secretaria da Receita Federal, que, inclusive, já o está exercendo (doc. 2); - nem mesmo as Leis 8.078/90 e 8.880/94, contidas no corpo da intimação como agravantes, outorgam competência ao Banco Central para exercer poder punitivo quanto a infrações a seus dispositivos; - do bis in idem: de acordo com o princípio jurídico do non bis in idem, ninguém responderá mais de uma vez pelo mesmo delito, assim como ninguém será processado, concomitantemente, em duas esferas administrativas diferentes, mesmo que ambas tenham competência para apuração e punição do suposto delito com fundamento no mesmo ilícito hipotético; - das operações:

(i) a defendente adquiriu uma série de Cédulas de Crédito Comercial emitidas por revendedoras de automóveis, obrigando-se, por estes títulos, a pagar em parcelas sucessivas o valor da dívida cambiária; (ii) obedecendo à sua obrigação regulamentar de lastrear suas concessões de créditos em garantias, a defendente adquiria estes títulos mediante a constituição de penhor cedular sobre veículos que eram de propriedade das revendedoras emitentes; (iii) concomitantemente, o veículo que era objeto do penhor cedular era vendido, pela revendedora emitente, a um cliente seu, que o aceitava com o ônus do penhor cedular, uma vez que não estaria pagando o valor do veículo à vista, mas sim tendo o valor financiado, para pagamento em parcelas, pela própria revendedora; (iv) no contrato de compra e venda do veículo com pagamento parcelado do preço, a revendedora cuidava para que as parcelas coincidissem (número de parcelas, datas, valores) com as parcelas de sua obrigação cambiária constante da Cédula de Crédito Comercial; (v) o veículo objeto da garantia cedular era alienado fiduciariamente pelo cliente da revendedora em garantia da dívida cambiária, substituindo-se o anterior penhor cedular;

- alguns fatos peculiares a estas operações acabaram por confundir este Banco Central, que as considerou como simulações para concessão de Crédito Direto ao Consumidor por via transversa. São fatos que desviaram a atenção da autarquia do que efetivamente ocorria com a revendedora e que lhe impunha a emissão das cambiais e a realização dos demais expedientes (aval, substituição de garantias, etc). A situação de fato era a seguinte:

(i) a revendedora pretendia vender em parcelas ao consumidor um veículo que adquirira, com pagamento integral da montadora; (ii) esta venda ao seu consumidor, para pagamento em parcelas, de um bem quitado em único pagamento ao seu fornecedor resultava em algumas conseqüências: (a) o valor do veículo vendido era descontado da conta de “estoque” do ativo circulante, entrando as parcelas relativas à compra e venda na composição da conta de “valores a receber”; (b) as parcelas de crédito da revendedora, constantes da conta de “valores a receber” somente se transformariam em “disponibilidades”, outro elemento do ativo circulante, quando efetivamente pagas pelo comprador; (c) esta contenção na transformação de “estoque” em “disponibilidades”, um retardo no giro do ativo circulante causado pela venda parcelada, levava a uma necessidade de capital de giro, para recomposição do “estoque”; (iii) a par disto, com a transferência do veículo (apesar de parcelada, a transferência do veículo era imediata), diminuía-se, naturalmente, a quantidade de bens sobre os quais a revendedora estaria apta a constituir garantia, a fim de obter financiamento de seu capital de giro (tendente a suprir a necessidade mencionada acima);

- necessitaria a revendedora de uma operação por meio da qual pudesse captar dinheiro para a recomposição de seu ativo circulante, aumentando suas disponibilidades para recomposição do estoque, e que pudesse, dentro do possível, ser garantida exatamente pelo bem que estava, naquele momento, sendo alienado, já que a necessidade de capital de giro decorria, precisamente, da alienação, em parcelas, daquele bem, ao seu cliente;

- já que cada venda parcelada causaria uma pequena necessidade de capital de giro, no valor do bem alienado, uma medida administrativa lógica e coerente, desde que factível, seria a obtenção de financiamento bancário no mesmo valor da venda do bem, com garantia que pesasse sobre o próprio bem alienado, a fim de que não se onerassem outros bens da devedora, mantendo-se sua capacidade de endividamento de longo prazo, por exemplo;

- considerando-se que a revendedora teria expectativa de receber de volta o bem alienado, caso todas as parcelas não fossem pagas, poderia, sim, utilizar esta expectativa como um “ativo” no momento de obter financiamento;

- como a venda ao consumidor era feita para pagamento diferido em parcelas, tinha a revendedora, por outro lado, a prerrogativa de exigir do consumidor que suportasse a garantia constituída sobre o veículo vendido, até que o veículo estivesse totalmente quitado;

- mesmo porque, estando totalmente quitada a compra e venda, estaria sanada a necessidade de capital de giro que a dívida do consumidor causou e o financiamento bancário, não mais necessário, já teria sido gradualmente amortizado, cessando a necessidade da garantia incidente sobre o veículo;

- por outro lado, era desejável que a revendedora conjugasse, dentro do possível, os seus recebimentos dos consumidores financiados (parcelas da compra e venda financiada que recomporiam gradualmente seu capital de giro) com a amortização do empréstimo tomado para suprir o déficit no capital de giro (pagamento à instituição financeira credora da Cédula de Crédito Comercial), “casando” os “recebíveis” (do comprador) e dos “pagamentos” (à instituição financeira) relativos à venda de um mesmo veículo. Daí as coincidências entre vencimentos e valores de parcelas de ambos os negócios jurídicos (emissão de CCC e compra e venda parcelada);

- além disto, uma vez que o bem sobre o qual se constituíra garantia era naquele momento alienado a um terceiro, era obrigatório, por lei (artigo 56 do Decreto-Lei 413/69), que este terceiro fosse vinculado ao instrumento e interveniente na dívida que ensejara a constituição da garantia, mesmo que de forma acessória, como ocorre com o avalista, o que, além desta obrigação legal, também se presta a que se evitem argüições de ineficácia da garantia (tais como a ineficácia do ônus real por ter sido noticiado em cláusula de contrato por adesão etc.);

- também sob o enfoque prático da excussão da garantia é que se apresentava desejável a substituição do penhor cedular pela alienação fiduciária em garantia, uma vez que, sendo a posse do veículo transferida para a pessoa física compradora, é de largo conhecimento a maior eficácia das ações de depósito como meio de se reaverem os bens dados em garantia, principalmente em vista de suas conseqüências caso o possuidor não entregue o bem (i.e. possibilidade de se requerer a prisão do depositário);

- as operações que foram realizadas não implicaram uma assunção da dívida da revendedora por parte do cliente/comprador do veículo, mas sim e apenas, sua intervenção como garantidor, para que o bem móvel (veículo) adquirido e ainda não pago em sua integralidade pudesse garantir a dívida da revendedora, sem que se desse margem à contestação quanto à eficácia deste tipo de garantia recaindo sobre veículo, em tese, já adquirido pelo consumidor;

- o financiamento destinava-se, sim, ao capital de giro das revendedoras, como se constata dos fatos narrados, vistos sob a ótica técnica dos conceitos contábeis;

- a necessidade de capital de giro é explicada pelos manuais de ciências contábeis: ‘O Ativo Circulante Operacional – ACO é o investimento que decorre automaticamente das atividades de compra/produção/estocagem/venda, enquanto o Passivo Circulante Operacional – PCO é o financiamento, também automático, que decorre dessas atividades. A diferença entre esses investimentos (ACO) e financiamentos (PCO) é quanto a empresa necessita de capital para financiar o giro, ou seja, a NCG (Necessidade de Capital de Giro)’;

- no caso das revendedoras, toda vez que alienavam um veículo ao seu cliente para pagamento em diversas parcelas e não conseguia assumir uma dívida com seu fornecedor (montadora) nas mesmas condições, seu passivo operacional aumentaria mais que seu ativo operacional, sendo que esta diferença deve ser financiada de alguma forma. É nesse momento que entra o financiamento bancário por meio das Cédulas de Crédito Comercial, para suprir a necessidade de capital de giro da revendedora;

- a intervenção dos compradores dava-se apenas por uma exigência legal para que se mantivesse a garantia sobre aquele bem que deixara o estoque e ocasionara a necessidade de capital de giro, imediatamente financiada pelo banco;

- a defendente, mediante mera solicitação informal do Banco Central, interrompeu as operações objeto da intimação, malgrado estar suficientemente convencida de sua licitude”.

c) Defesa de AMARAL:

Além das razões trazidas pelo CITI, alegou:

- “prescrição para o defendente: renunciou ao cargo de direção daquela instituição financeira em 29.7.1996, podendo somente responder por supostas infrações ocorridas até esta data;

- consta do próprio processo administrativo que a interrupção da prescrição da pretensão punitiva dar-se-ia pela requisição de documentos efetuada em 14.2.2002 (fl. 8). Portanto, a pretensão punitiva relativa a todas as infrações anteriores a 14.2.1997, estariam prescritas;

- a única operação listada na intimação e que ocorreu antes da renúncia do defendente – a Cédula de Crédito Comercial emitida pela revendedora Davox em 17.5.1996 – não pode ensejar pretensão punitiva eficaz, eis que prescrita;

- da ausência de responsabilidade: as próprias peças são confessas em envolver as pessoas físicas dos ex-diretores no processo administrativo apenas e tão-somente pela sua qualidade de diretores registrados como responsáveis pela carteira de crédito, financiamento e investimentos, não como participantes, ou de qualquer forma intervenientes das operações em questão;

- tratou-se de responsabilidade por ato de terceiros (neste caso aquelas pessoas físicas que efetivamente envolveram-se na suposta conduta punível, ou mesmo a própria instituição financeira);

- entretanto, não é o que quer, ou o que permite a legislação reguladora do mercado financeiro;

- citando o § 4o do artigo 44 Lei 4.595/64, argumentando que o dispositivo legal apenas permite as cominações por ele referidas quando haja conduta dolosa, ou mesmo culposa, mas principalmente imputável àquela pessoa física específica, conduta esta que reflita uma infração grave na condução dos interesses da instituição financeira;

- citando também o disposto nos itens 1 e 7 da Seção 1 do Capítulo 1 do Título 5 da Resolução 1.065/85. As remissões ao envolvimento das pessoas físicas ou jurídicas, não devem ser interpretadas em sentido amplo, considerando-se envolvidas pessoas físicas apenas e tão-somente por serem registradas perante o Banco Central como “responsáveis” por determinada área;

- em nenhum momento o Banco Central vinculou o defendente a qualquer das operações como interveniente, solicitador, ordenador, ou mesmo conhecedor da sua realização. Isto porque realmente tomou como premissa a responsabilidade por fato de terceiro, contrariando a melhor doutrina, como a opinião do ex-Procurador da Fazenda Nacional perante o CRSFN, Dr. Luiz Alfredo Paulin: “Se no campo civil, excepcionalmente, permite-se responsabilizar alguém por fato de terceiro, no Direito Punitivo (Penal e Administrativo), esta hipótese é inaplicável...”;

- não ter a autoridade comprovado o eventual envolvimento do defendente nos fatos que instruem o presente processo administrativo, ainda que ilícito houvesse, urgiria que o processo fosse arquivado, ao menos com relação ao defendente;

- impossibilidade de capitulação como falta grave: não há lei que defina a falta grave no âmbito do sistema financeiro nacional. Exceto para infrações a normas específicas, definidas por elas próprias como falta grave, não se pode falar em definição legal de falta grave, o que retira o suporte para aplicação do § 4o do artigo 44 da Lei 4.595/64;

- o Banco Central tem competência apenas para aplicar as penalidades, não a competência regulamentar para definir o que seria falta grave, a qual pertence ao CMN. Na ausência desta regulamentação, não cabe ao Banco central supri-la por meio de apreciação discricionária do que, subjetivamente, para aquele caso concreto, entendeu como “falta grave”;

- a autarquia estaria ou aplicando pena sem lei que a preveja (nulla poena sine lege) ou legislando sem delegação de competência regulamentar para tanto. De qualquer forma, violaria o princípio constitucional da legalidade”.

d) Defesa de ROBERTO:

- “legalidade das operações: o Citibank só passou a praticar a modalidade operacional em questão após convencer-se de sua legalidade: usou as CCC mais de um ano depois de já estar o mercado as adquirindo sem objeção do Banco Central e suspendeu a prática quando isto lhe foi imposto por determinação verbal, mesmo estando convencido de sua legalidade;

- das operações: no que se refere à relevância comparativa dos volumes desta modalidade operacional, apontada na intimação, trata-se de conseqüência da distorção conceitual que levou a se considerar a aquisição das Cédulas pelo banco como transações realizadas com pessoas físicas. Comparando-se o saldo das operações de CCC com os montantes totais do conglomerado, e não com os do banco de varejo, fica evidenciada a insignificância dos montantes: em 1997 – 5,7%; em 1998 – 2,23%; em 1999 – 1,02% e em 2000 – 0,38%. Esta é a comparação pertinente;

- descreve o ciclo de produção, circulação, distribuição e consumo da mercadoria (veículo), por meio de duas relações jurídicas obrigacionais básicas da revendedora de automóveis: uma com o fornecedor e outra com o consumidor;

- existe a possibilidade de a revendedora ter que procurar crédito bancário para o seu capital de giro, formando-se, assim, uma relação jurídica obrigacional entre a revendedora e a instituição financeira. Os montantes emprestados pelo banco são utilizados pela revendedora para acelerar seu ciclo operacional, por meio de injeção de recursos no seu capital de giro, dando-lhe oportunidade de alavancar os resultados;

- forma-se outra cadeia integrada por duas relações jurídicas obrigacionais distintas: uma entre o adquirente do automóvel e a revendedora, conseqüente do contrato de compra e venda, através da qual aquele assume a obrigação de pagar a dívida desta com o banco e outra do adquirente com o banco, que o admite como assuntor da obrigação principal daquela e prestador de garantias;

- o banco realiza negócios diretos com sua cliente, a revendedora, e negócios indiretos com clientes dela, os compradores dos veículos. Com o fabricante ou fornecedor o banco não tem qualquer relacionamento, embora seja ele, quase sempre, o destinatário final dos recursos cedidos;

- acredita o defendente que o enfoque equivocado do que seja capital de giro tenha contribuído, decisivamente, para a imputação ora respondida. Segundo Alexandre Assaf Neto e César Augusto Tibúrcio Silva: ‘O capital de giro ou capital circulante é representado pelo ativo circulante, isto é, pelas disponibilidades, valores a receber e estoques. Num sentido mais amplo, o capital de giro representa os recursos demandados por uma empresa para financiar suas necessidades operacionais identificadas desde a aquisição de matérias-primas (ou mercadorias) até o recebimento pela venda do produto acabado’;

- os especialistas lecionam ainda: ‘Além da já comentada falta de sincronização temporal, o capital de giro convive com duas outras importantes características: curta duração e rápida conversão de seus elementos em outros do mesmo grupo, e a conseqüente reconversão. É nítido nos ativos correntes a presença de um fluxo contínuo e permanente de recursos entre seus vários elementos, estabelecendo forte inter-relação no grupo e tornando seus valores bastante mutáveis...’;

- a revendedora pode financiar com capital de fornecedores parte de seus estoques, como ocorre na hipótese do faturamento para 30, 60 ou 90 dias contados da data da aquisição ou entrega do bem;

- alternativamente, a revendedora pode, também, financiar a conta estoque de seu ativo circulante com capital de terceiros, por meio de operações de créditos específicas (cita ensinamentos de Bulhões Pedreira);

- nesses moldes, foram legitimamente realizadas operações de crédito, por meio da emissão de Cédulas de Crédito Comercial, com garantia de penhor cedular, depois substituída por alienação fiduciária, para capital de giro, que não se confunde com o ‘encaixe de tesouraria’;

- duas conclusões podem ser extraídas: (a) os clientes do Banco são as revendedoras de veículos e (b) a emissão das Cédulas destinava-se, efetivamente, a financiar capital de giro delas revendedoras, injetando-lhe recursos no disponível, para aquisição de estoques, e dando-lhe liquidez no contas a receber;

- verifica-se que a extensão de crédito para financiamento de capital de giro, por meio de Cédulas de Crédito Comercial, era efetiva e ocorria de maneira juridicamente independente do financiamento da venda a prazo dos automóveis, embora pudessem acontecer simultaneamente;

- afirma que o vínculo de garantia existente na Cédula de Crédito Comercial não se confunde com aquele outro em que o cliente fiduciário é o devedor da obrigação principal. Aqui, o alienante é terceiro garantidor na CCC, lá o alienante é o devedor direto em contrato de compra e venda a prazo ou de financiamento (CDC), embora nos dois casos seja exigido o registro no documento do veículo;

- cumpre ressaltar que nas operações conjugadas ora em exame, o verbo ‘financiar’ só pode ser propriamente usado com relação ao mútuo concedido pelo Banco à revendedora e, especificamente, ao capital de giro desta, isto é, ao contas a receber, decorrente da venda do automóvel a prazo, sem a interveniência de qualquer instituição financeira. Inegavelmente, não se trata de Crédito Direto ao Consumidor, negócio juridicamente distinto, cujas características são peculiares;

- quando a revendedora emite a Cédula e recebe os recursos do Banco, não há financiamento à pessoa física destinado à aquisição de um bem determinado. Muito pelo contrário, os recursos mutuados se destinam, geralmente, à aquisição de outro bem por ela revendedora para recomposição de seu estoque de mercadorias (veículos);

- a relação jurídica regularmente formada entre o Banco e a revendedora não se altera, mesmo depois da assunção das obrigações desta pelo possuidor do veículo dado em garantia, sendo certo que o Banco permanece como credor da revendedora até o termo final de resgate da Cédula, pois nesta ‘assunção de dívida’, atípica, a concordância do Banco não opera a liberação da devedora. Este fato é refletido fielmente na contabilidade do Citibank, como verificado pelos órgãos de fiscalização do Banco Central;

- quando o novo garantidor efetua o pagamento das parcelas da CCC diretamente ao Banco, credor da revendedora, o faz na qualidade, obviamente, de terceiro interessado (na liberação da garantia), como permitido pelo artigo 930 do Código Civil de 1916, reproduzido no artigo 304, do Código de 2002. O Banco não poderia sequer recusar o recebimento, sob pena de ser réu em ação de consignação em pagamento;

- a questão tributária: o Banco Central deveria ter aguardado o veredicto da Secretaria da Receita Federal para declarar a existência de irregularidade com relação à incidência ou alíquotas de IOF, especialmente em decorrência do ‘objetivo’ do Banco;

- um dos maiores pilares do Direito Tributário é o princípio da legalidade. Não há crime, nem fato gerador, e não há pena, ou sanção administrativa, sem prévia disposição de lei. Desta forma, é inadmissível, em matéria tributária, o uso da analogia para se fazer incidir uma norma de imposição a um fato não expressamente previsto por ela. Também inexiste espaço nesta matéria para o exercício do poder discricionário, uma vez que os atos administrativos da autoridade fiscal são rigorosamente vinculados;

- na época em que os fatos em apuração aconteceram, a venda a prazo do automóvel pela revendedora ao seu cliente – pessoa física – não era tributada e, via de conseqüência, não há que se cogitar de aplicação da alíquota estabelecida para os casos de financiamento de pessoas físicas;

- assim, carece de fundamento a crítica lançada na peça de indiciamento, onde são comparadas alíquotas de pessoas físicas e de pessoas jurídicas, no sentido de que seriam aplicáveis, no caso, as primeiras;

- o Citibank adotou uma modalidade operacional que já era praticada no mercado havia cerca de um ano e que propiciava garantia adicional aos empréstimos concedidos às revendedoras. Buscava o Banco a consecução de seu objetivo social, operando com diluição do risco por meio de acréscimo de garantias;

- mesmo que o objetivo fosse o declarado na intimação, tratar-se-ia de legítima elisão fiscal;

- não ocorreu ‘simulação por declaração falsa em título de crédito (finalidade dos recursos), acarretando, em tese, também burla ao fisco pela evasão de IOF’, uma vez que a finalidade do empréstimo foi mesmo financiar o capital de giro das revendedoras de automóveis, injetando-lhe recursos para recomposição de estoque, ou do disponível, ou para lhes dar liquidez no contas a receber;

- também não ocorreu simulação (cita o § 1o do artigo 167 do Código Civil): com referência à alegada existência de declaração não verdadeira, qual seria aquela relativa a destinações das quantias mutuadas, o numerário era efetivamente creditado às revendedoras e não às pessoas físicas e que se destinava mesmo à recomposição do seu capital de giro;

- os direitos eram conferidos, realmente, àquelas pessoas às quais aparentavam ser;

- pode-se concluir, com segurança, não ter havido qualquer tipo de simulação nos negócios jurídicos realizados pelo Banco, que praticou uma forma de empréstimo viável juridicamente, por meio de emissão de Cédulas de Crédito Comercial por pessoas jurídicas;

- não houve simulação, mas sim negócio direto associado a negócio indireto. Tanto isto é verdade que o legislador criou, a partir de 1999, novo fato gerador, por meio da Lei 9.779/99, que instituiu a incidência de IOF na venda a prazo realizada entre as revendedoras e seus clientes, compradores de automóveis;

- em três casos de cognição sumária, o Poder Judiciário já teve oportunidade de se pronunciar, especificamente, sobre a modalidade operacional aqui censurada, decidindo pela legalidade da conduta dos bancos e pela legitimidade dos negócios jurídicos (transcreve os julgados);

- a questão regulatória: a modalidade operacional em exame configurava dois negócios jurídicos distintos, um direto e outro indireto, ambos sob o amparo da lei, utilizados como manifestação da liberdade de contratar e como legítimas alternativas ao CDC, assim como o leasing e o factoring;

- todas essas modalidades operacionais configuram o exercício do livre arbítrio, sob o império da legalidade, como delineado pelo inciso II do artigo 5o da CF;

- as operações descritas seguramente não eram vedadas por qualquer dispositivo normativo;

- cita Nota Explicativa anexa à Resolução 235/95, onde destaca:

‘Teoria da Regulamentação – considera que, estando o mercado submetido à regulamentação excessiva, os agentes tendem a reagir e a criar, através de artifícios técnicos, novos instrumentos financeiros amparados em ‘brechas’ da regulamentação. Esse procedimento gera uma nova regulamentação e, por conseqüência, uma nova criação formando-se um ciclo em que os agentes (poupadores, tomadores de recursos e intermediários), no intervalo entre a criação do novo instrumento e a sua regulamentação, irão usufruir dos seus benefícios.’

- cita também entendimento da Procuradoria-Geral do Banco Central (Parecer Dejur–188/95, de 15.5.1995), ao opinar sobre ‘Operações não Autorizadas nem Expressamente Vedadas’, destacando: ‘16. Se as instituições financeiras só pudessem contratar operações expressamente autorizadas, é de se presumir que todas as outras estariam implicitamente vedadas. 17. Verifica-se, assim, um evidente contra-senso, notadamente quando nos deparamos com a prática de operações não expressamente autorizadas nem vedadas, mas compreendidas dentro do objeto social da instituição. (...) 19. O princípio segundo o qual só é permitido fazer o que a lei autoriza aplica-se apenas à Administração Pública. Na administração particular, consoante Hely Lopes Meirelles, é lícito tudo o que a lei não proíbe. (...) 21. Destarte, se uma operação não está expressamente autorizada, não significa que ela esteja, por outro lado, expressamente vedada, pois apenas à lei cabe estabelecer restrições à liberdade de contratar, notadamente em se tratando de negócio jurídico efetuado entre pessoas jurídicas de direito privado.’

- assim, tem-se como evidenciada, também, a inexistência de qualquer irregularidade na utilização das Cédulas de Crédito Comercial, sob o aspecto regulatório;

- responsabilidade dos diretores: o indiciamento dos diretores da companhia não mereceu sequer uma palavra para descrever a eventual participação de cada um na criação, operacionalização, autorização ou execução da modalidade operacional inquinada de irregular e imputada ao Banco;

- o § 4o do artigo 44 da Lei 4.595/64 apenas aponta para ‘infrações graves na condução dos interesses da instituição financeira’, sem contudo, definir o que sejam infrações graves;

- a utilização isolada desse parágrafo sem estar associado a um preceito específico com descrição de um comportamento proibido, é incompatível com o sistema democrático de um Estado de Direito, que não admite tipos abertos, dentro dos quais poderiam ser capituladas quaisquer condutas, voluntárias ou involuntárias;

- além disso, não é a infração a qualquer preceito legal que enseja a aplicação das penas dos incisos III e IV, segundo o § 4o, mas tão-somente ‘As infrações aos dispositivos desta Lei...’, como textualmente ressalvado no início do caput do art. 44, da Lei 4.595/65 e a intimação não faz referência a infração a qualquer dispositivo da mencionada lei;

- posição pessoal do defendente: em um conglomerado de empresas do mercado financeiro do porte do Citibank, ao contrário do que sucede em sociedades singulares, as Diretorias estatutárias de cada pessoa jurídica são designadas em assembléias gerais, sem que haja, forçosamente, correspondência entre as posições formais dos Diretores, como eleitos, e as posições de exercício das respectivas atribuições em cada área de atuação;

- ademais, do defendente, formalmente Diretor Presidente do Banco Citibank S.A., não se pode exigir contas por atos de execução operacional delegados a níveis de alçada dos escalões intermediários na estrutura organizacional da companhia, que não se confunde com uma empresa familiar onde o Presidente é o único a mandar, limitando-se os outros a obedecer as decisões presidenciais;

- isto impõe que, para a responsabilização de um determinado Diretor, é necessária, em primeiro lugar, a sua vinculação como executor, mandante ou autorizador da prática do ato inquinado de irregular. Além disso, como a ordem jurídica não admite a responsabilidade objetiva, salvo expressa previsão em lei (de uma hipótese excepcional), faz-se mister que seja evidenciado ter o gerente ou diretor atuado com culpa na perpetração da infração;

- cita parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitido para o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional onde destaca que cabe à administração arcar com a obrigação de provar a culpabilidade do infrator, que reconhece a autarquia deva ser afastada a chamada responsabilidade coletiva dos membros da diretoria e que a responsabilidade objetiva, quando cabível, deve advir exclusivamente da lei e não de mera interpretação de texto legal;

- não há relação de causalidade entre qualquer ação do defendente, ou até mesmo das funções por ele exercidas, e os atos inquinados de irregulares; nem se pode cogitar de omissão relevante, na medida em que é inexigível do Presidente de uma instituição financeira do porte do Citibank, ou de qualquer outra, que examine os instrumentos jurídicos utilizados na realização das operações de crédito; e mesmo que tivesse ocorrido ação ou omissão relevante e se tivesse provado o nexo causal, o que se cogita apenas para argumentar, não se teria verificado o elemento subjetivo, característica necessária da infração, uma vez que não se admite a responsabilidade objetiva;

- à época dos fatos em apuração o defendente era representante legal do Citibank N.A. no Brasil, responsável técnico perante o Banco Central, diretor responsável pelas contas de depósito, área contábil e operações de câmbio, e responsável técnico por operações de swap e derivativos;

- não parece justo nem razoável atribuir-se ao defendente, funcionário que se encontrava no ápice da pirâmide hierárquica da organização, a responsabilidade por determinadas operações de crédito, realizadas corriqueiramente com revendedoras de automóveis;

- protesta pela produção das provas que no curso do processo se revelem necessárias ou convenientes e requer, desde logo, que seja providenciada a certificação, à luz dos assentamentos e registros desse Banco Central, do período em que exerceu o cargo de Representante Legal no Brasil do Citibank N.A. e que seja juntada cópia dos itens 12 a 22 do Parecer Dejur – 188/95, de 15.5.1995, da Procuradoria Geral do Banco Central.

e) Nova manifestação do CITI, de AMARAL e de ROBERTO:

Com a juntada dos documentos solicitados pela defesa de ROBERTO, ele próprio, o CITI e AMARAL voltaram a se manifestar, alegando, em síntese:

Alegações conjuntas de CITI e AMARAL:

- “o parecer juntado corrobora o entendimento de que, para imposição, pelo Banco Central, das sanções previstas no artigo 44 da Lei 4.595/64, é necessário haver dispositivo nessa mesma lei, ou norma dela decorrente que, prévia e abstratamente, proíba que determinado ato seja praticado pelos componentes do Sistema Financeiro Nacional; - a falta de tipificação é patente, tanto que a acusação, para se sustentar, busca fundamento em aspectos tributários da operação, que não são da competência do Banco Central do Brasil; - os defendentes ratificam os termos de suas respectivas defesas, reforçados pelas conclusões do parecer de fls. 461/469”.

Alegações de ROBERTO:

- “restou comprovado que o defendente exercia o cargo mais elevado do grupo Citibank N.A., sociedade norte-americana controladora de todo o grupo econômico de empresas Citibank e que, conseqüentemente, não tinha a mínima possibilidade de acompanhar os tipos de formulários e contratos utilizados nas operações de crédito de uma das instituições do grupo; - ressalva-se que as práticas operacionais eram perfeitamente legais e, mesmo que não o fossem, não foi demonstrada a prática, pelo defendente, de qualquer ato vinculado, direta ou indiretamente, às cogitadas irregularidades. Ademais, a presunção opera em contrário, em face do enorme distanciamento entre a posição por ele ocupada e os balcões das dezenas de filiais do banco comercial espalhadas pelo País; - analisa brevemente o parecer proferido pelo Departamento Jurídico, concluindo que, usando da liberdade de contratar e fazendo o que a lei lhe permitia, o Citibank concedeu empréstimo a revendedoras de veículos por meio de emissão de Cédulas de Crédito Comercial na forma autorizada por lei; - fica cristalinamente evidenciada a regularidade das operações e a ausência de responsabilidade do defendente”.

III – ANÁLISE DAS DEFESAS FEITA PELO BACEN:

Encerrada a fase de defesa, o BACEN procedeu a uma minuciosa análise dos argumentos nelas expendidos, conforme se verá a seguir:

“Preliminarmente, com relação à pretensão punitiva do Banco Central, deve-se observar que o prazo de prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública Federal foi estabelecido pela Lei 9.873, de 23 de novembro de 1.999, a qual, em seu artigo 4o, disciplinou, inclusive, o prazo prescricional de infrações ocorridas anteriormente àquelas ora em análise. A lei não deixou lacunas a serem preenchidas por analogia pelo agente público, que, adstrito ao princípio da legalidade, deve seguir os ditames do mencionado diploma legal.

No caso em tela, faz-se necessário recorrer ao artigo 1o, combinado com o artigo 2o, incisos I e II, da Lei 9.873/99. O Banco Central foi instado pela Justiça Federal, por meio do Ofício 115/2001, de 3.4.2001, a apurar as operações objeto do presente processo. Entretanto, o primeiro documento constante dos autos que demonstra inequivocamente a apuração dos fatos é o expediente do Citibank, de 8.11.2001, em resposta à solicitação desta autarquia a respeito de informações referentes a Cédulas de Crédito Comercial. Nessa data, portanto, interrompeu-se a prescrição. Assim, todas as operações realizadas nos 5 (cinco) anos anteriores ao marco interruptivo, ou seja, de 8.11.1996 em diante, são passíveis de penalização pelo Banco Central, uma vez que a prescrição foi novamente interrompida em junho de 2003, com a citação dos indiciados.

Fica prejudicada, dessa forma, a imputação relativa às operações que envolveram prestações indexadas em moeda estrangeira, visto que o último negócio celebrado nessas condições ocorreu em outubro de 1996. Consigne-se, porém, que esse foi apenas um aspecto da irregularidade destacado pela fiscalização. A acusação principal não é a de realização de operações indexadas em moeda estrangeira e sim a de utilização de Cédulas de Crédito Comercial para fazer financiamento direto ao consumidor.

Ainda em caráter preliminar, não há motivos para se alegar a inépcia da intimação inicial. Os fatos foram minuciosamente narrados, havendo um item específico na peça inicial identificando de forma clara e precisa a irregularidade. Pode-se afirmar, portanto, que da narração dos fatos, feita no item III, “Descrição das ocorrências”, decorre logicamente a conclusão, que deve ser buscada no item I, “Irregularidade”, e não no item II, “Capitulação”, até mesmo porque, conforme se extrai da Resolução 1.065/85 (item 4.1.13.2), a omissão ou a incorreção na capitulação legal não é motivo suficiente para invalidar a intimação, uma vez relatado o comportamento punível.

Diante do exposto e considerando o conteúdo das defesas apresentadas – as quais se dedicaram em grande parte à análise das operações – constata-se que não houve qualquer prejuízo aos indiciados, que demonstraram perfeita compreensão da irregularidade. Consigne-se, ainda, ter havido concessão de prorrogação de prazo para a apresentação das defesas, expedientes encaminhados aos intimados comunicando a juntada de documentos – e abrindo prazo para manifestação – em atenção à solicitação do sr. Roberto Vallandro do Valle, e inúmeras vistas dos autos, assegurando-se aos intimados, portanto, o respeito ao contraditório e à ampla defesa.

A defesa alega, em virtude do tempo transcorrido até a instauração do processo administrativo, não possuir mais documentos que serviriam para demonstrar a eventual licitude das operações. Entretanto, sequer menciona quais seriam os documentos que poderiam vir a auxiliá-la. Observe-se, ainda, que, embora o processo administrativo tenha sido instaurado em 2003, desde 2001 o Banco Central já questionava o Citibank, a respeito das Cédulas de Crédito Comercial. Assim, também sob este aspecto, não procede a alegação de violação ao princípio da ampla defesa ou de cerceamento desta, encontrando-se o presente processo devidamente instruído, com todos os documentos necessários para a caracterização das operações.

Registre-se que o procedimento instaurado pela Secretaria da Receita Federal para apuração dos fatos em nada interfere no andamento do presente processo. Enquanto aquela Secretaria analisa as operações unicamente sob o aspecto fiscal, no caso, tendo sua ação, por objeto, a verificação da aplicação da legislação tributária referente à apuração e ao recolhimento do IOF, esta autarquia visa verificar, aqui, o uso indevido das Cédulas de Crédito Comercial pelo Banco Citibank e a conduta dos então diretores da instituição. Trata-se de competências autônomas para apurar ilícitos de naturezas distintas, não havendo óbice algum para que os dois órgãos instaurem processos administrativos em face dos mesmos indiciados e pela mesma operação.

Ainda relativamente à competência do Banco Central para fiscalizar e punir, há que se observar que a irregularidade foi corretamente capitulada como infração grave dada a forma como as operações foram estruturadas, fazendo parte da política operacional do banco, de 1996 a 1997. A caracterização de infração grave justifica-se pelo desrespeito a imposições de política econômica, tais como contingenciamento de créditos, recolhimentos compulsórios, etc. Foi o que ocorreu quando as autoridades econômicas, para conter o consumo, aumentaram o IOF relativo às operações de financiamento aos consumidores para até 15%, ocasião em que surgiram, no mercado financeiro, diversas montagens destinadas a dissimular essas operações, as quais permitiram às instituições obter maior margem de lucro e/ou maior participação no segmento de crédito aos consumidores.

Nada impede a capitulação como infração grave pela Administração Pública, uma vez que, na impossibilidade de o legislador prever ou esgotar todas as hipóteses de ocorrência da falta grave, deixou para a autoridade julgadora, dentro do seu poder discricionário, definir esse aspecto, naturalmente com observância dos princípios de razoabilidade e proporcionalidade.

Não é outra a conclusão a que chega o então Sub-Procurador Geral desta autarquia ao aprovar o Parecer Dejur-188/95, de 15.5.1995 – que trata de “operações não autorizadas nem expressamente vedadas” – de onde as defesas retiram alguns trechos, não mencionando, entretanto, a última opinião, a seguir transcrita, exarada naquele parecer:

“Aprovo o presente parecer, ressaltando: (...) 2) o que afirmei em despacho ao Parecer DEJUR-024/95, com relação às controvérsias sobre as operações que as instituições financeiras podem, ou não, realizar:

‘De tudo isso resulta, enfim, meu convencimento de que, melhor que adotar-se um critério resultante da opção por uma das duas teses em confronto, é admitir-se, como princípio, que o Banco Central tem competência para, discricionariamente, permitir ou proibir determinadas práticas operacionais, o que fará sempre considerando o adequado funcionamento das instituições financeiras e do sistema, como um todo, presentes os interesses econômicos e sociais envolvidos.’

Relativamente ao supra citado Parecer Dejur-188/95, consigne-se, também, que as operações ali analisadas envolveram derivativos, sendo, portanto, de natureza diversa das apuradas no presente processo administrativo.

Observe-se, ainda, que o fato de algumas instituições realizarem operações semelhantes não confere legalidade às operações realizadas pelo Banco Citibank. Acrescente-se, também, que o percentual desse tipo de negócio no total das operações feitas pelo banco de varejo ou pelo conglomerado não interfere na caracterização do ilícito.

Consigne-se que documento da Secretaria da Receita Federal (Termo de Verificação), anexado aos autos pela própria defesa, demonstra que, somente no período de julho a novembro de 1997, o Citibank realizou operações de financiamento de veículos a pessoas físicas com a utilização de Cédulas de Crédito Comercial, num total de 4.670 (quatro mil seiscentos e setenta) contratos, cujo valor financiado alcançou o montante de R$45.610.292,10 (quarenta e cinco milhões, seiscentos e dez mil, duzentos e noventa e dois reais e dez centavos).

Quanto ao mérito, registre-se, inicialmente, que as explicações contábeis fornecidas pela defesa, com enfoque exclusivamente na revendedora de veículos e na Cédula de Crédito Comercial, não são suficientes para afastar a acusação de utilização indevida dessas cédulas para mascarar operações de Crédito Direto ao Consumidor. Para uma exata compreensão da irregularidade, as operações devem ser analisadas conjuntamente, pois no caso de uma simulação, as partes, no intuito de alcançar uma finalidade ilícita, recorrem a atos que, vistos isoladamente, aparentam licitude.

A respeito, cabe lembrar os ensinamentos do ilustre professor Silvio Rodrigues, o qual, citando Beviláqua, afirma que a simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. Ainda segundo o autor, negócio simulado é, portanto, aquele que oferece uma aparência diversa do efetivo querer das partes, que fingem um negócio que na realidade não desejam.

No caso, da análise dos documentos constantes dos autos constata-se a presença de um financiamento direto ao consumidor nas operações em tela, que eram assim estruturadas e realizadas, na maioria dos casos, em um único dia:

a) a revendedora de veículos emitia Cédula de Crédito Comercial quando da aquisição de financiamento junto a instituição financeira, declarando como finalidade “capital de giro” e colocando como garantia do negócio um determinado bem, no caso o veículo, conforme consta da própria defesa (fl. 391), objeto de contrato de compra e venda entre o consumidor final e a revendedora; b) já constava no contrato de compra e venda, celebrado entre a revendedora e o comprador, que o veículo objeto desse contrato encontrava-se gravado com ônus de penhor cedular constituído a favor do Banco Citibank S.A. e que o mesmo comprador assumiria todos os ônus e encargos decorrentes da garantia real constituída; c) já estava estipulado no contrato que o comprador final pagaria as parcelas do preço, devidas à revendedora, mediante quitações das obrigações que esta havia assumido junto a instituição financeira, utilizando-se dos avisos de cobrança emitidos pelo banco e enviados diretamente ao comprador por conta, ordem e solicitação da revendedora; e d) era feito aditamento à Cédula de Crédito Comercial, onde o adquirente final do veículo era inserido na operação de financiamento como interveniente-garantidor e avalista, ocorrendo a substituição da garantia de penhor cedular pela de alienação fiduciária, a favor do Banco Citibank, cujo objeto era o próprio veículo adquirido pelo consumidor final.

Observe-se, também, nesse aditamento, que o interveniente-garantidor (consumidor final) assumia as obrigações constantes da Cédula de Crédito Comercial. Caberia, portanto, ao consumidor final, efetivamente honrar a dívida da revendedora, o que o tornava, assim, principal pagador e devedor do Banco Citibank, restando alterada, portanto, a relação inicialmente existente entre o Banco e a revendedora.

Verifica-se, ainda, a existência de um caso, dentre os exemplos apresentados, onde o contrato de compra e venda do veículo automotor, celebrado no dia anterior à emissão da Cédula de Crédito Comercial, já fazia referência ao fato de que o veículo encontrava-se gravado com o ônus de penhor cedular constituído a favor do Banco Citibank S.A. Na nota fiscal, emitida em 9.10.1997, já constava a observação “Este veículo foi vendido com cláusula de alienação fiduciária a favor de Banco Citibank S.A.” e, no “Cadastro para Formalização de Operações” (campo: Uso do Banco), havia a informação “Já financiado pelo Citibank”.

Não restam dúvidas, portanto, de que as Cédulas de Crédito Comercial foram utilizadas apenas como meio para dissimular uma operação de financiamento de veículos pelo Banco Citibank para pessoas físicas.

A respeito da responsabilidade de diretores de uma instituição financeira pela ocorrência de operações irregulares, vale destacar que a responsabilidade subjetiva ocorre não só pela ação, como também pela omissão, o que se dá quando o administrador não faz algo que estava obrigado a fazer.

Não se trata, portanto, de responsabilização por ato de terceiros, coletiva ou objetiva. Os negócios ocorreram na área de responsabilidade dos intimados e se constituíram em política operacional adotada pela instituição, por mais de ano. Dessa forma, pode-se afirmar que os intimados foram, no mínimo, negligentes ou omissos.

Registre-se, ainda, que o fato de o sr. Roberto Vallandro do Valle exercer outros cargos no Banco Citibank N.A. e no próprio Banco Citibank S.A. não o exime de responsabilidade como diretor da carteira de crédito, financiamento e investimento, cargo que ocupava à época das irregularidades.

Relativamente ao sr. Elvaristo Teixeira do Amaral, as operações que ocorreram no período em que era diretor (29.4.1994 a 29.7.1996, fl. 163) estão prescritas, conforme exposto nos itens 14 e 15 desta decisão. Não se pode, portanto, aplicar qualquer sanção ao intimado”.

Finalizando sua análise, o BACEN fez constar o que constava nos registros da autarquia com relação ao CITI, AMARAL e ROBERTO, da seguinte forma:

“Consta nos registros desta autarquia, nos últimos cinco anos, o processo administrativo 0201181384, no qual foi aplicada a pena de multa de R$676.021,85 ao Banco Citibank S.A., por classificação incorreta de operação de câmbio (Decisão Decap/Gabin-2005/0052, de 21.12.2005). Os autos encontram-se no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional para análise de recurso.

Não há registros de outros processos administrativos instaurados contra os srs. Elvaristo Teixeira do Amaral e Roberto Vallandro do Valle nos últimos cinco anos”.

IV – DECISÃO PROFERIDA E RECURSO DE OFÍCIO INTERPOSTO PELO BACEN:

O BACEN, na pessoa do diretor Paulo Sérgio Cavalheiro, assim decidiu em 27.07.2006:

“Assim, estando os autos em boa ordem e caracterizada a utilização de Cédulas de Crédito Comercial, título que tem por finalidade o financiamento de capital de giro do emitente, para mascarar operações de Crédito Direto ao Consumidor, em financiamento de veículos para pessoas físicas, bem como identificado os responsáveis, DECIDO:

a) aplicar a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, ao sr. Roberto Vallandro do Valle, pelo prazo de 3 anos, por infração de natureza grave, caracterizada pela realização de operações simuladas de crédito direto ao consumidor como se fossem operações de financiamento de capital de giro a empresas, com fulcro no art. 44, § 4o, da Lei 4.595/64;

b) aplicar a pena de MULTA no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) ao Banco Citibank S.A., pela realização de operações simuladas de crédito direto ao consumidor como se fossem operações de financiamento de capital de giro a empresas, com fundamento no art. 44, § 2o, da Lei 4.595/64; e

c) ARQUIVAR o processo com relação ao sr. Elvaristo Teixeira do Amaral, em decorrência da perda da pretensão punitiva por parte desta autarquia, de acordo com o apresentado nos itens 14, 15 e 35 desta decisão, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional”.

V – RECURSOS VOLUNTÁRIOS:

CITI e ROBERTO, tempestiva e regularmente, interpuseram Recursos Voluntários a este CRSFN contra a penalidade que foi imposta a cada um pelo BACEN.

Nos referidos recursos são repisados os argumentos utilizados em suas defesas iniciais.

VI – RECEBIMENTO DO PROCESSO PELO CRSFN:

Recebido e devidamente autuado pela Secretaria Executiva do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, sob o nº 10.659 o processo foi submetido, na forma regimental, à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

VII – PARECER DA PGFN:

A PGFN, na pessoa da Dra. Sara Ribeiro Braga Ferreira, Procuradora da Fazenda Nacional junto a este CRSFN, em 11.09.2009, opinou “pelo improvimento dos recursos interpostos por BANCO CITIBANK S.A. E ROBERTO VALLANDRO VALLVERDE, bem como do recurso de ofício, em face de sua manifesta improcedência, mantendo-se integralmente a decisão definitiva já exarada pela Autoridade Autárquica de primeira instância”.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 26 de outubro de 2009. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

V O T O

O CITIBANK e seus diretores Srs. AMARAL e ROBERTO foram intimados pelo Banco Central a responder processo administrativo por utilização de Cédulas de Credito Comercial (CCC) titulo que tem por finalidade o financiamento de capital de giro do emitente para mascarar operações de Credito Direto ao Consumidor (CDC) — financiamento de veículos para pessoas físicas — caracterizando infração grave, capitulada no artigo 44 da Lei 4.595 de 31 de dezembro de 1964 sujeitando—se os infratores as sanções previstas no mesmo artigo da mencionada lei.

De acordo com o Banco Central o CITI negociava Cédulas de Credito Comercial com diversas revendedoras e concessionárias de veículos destinando os recursos para o financiamento de veículos adquiridos por pessoas físicas (o consumidor final assumia as obrigações originarias das CCCs por meio de termo aditivo as cédulas) com a agravante de parte das operações terem sido realizadas com prestações indexadas em moeda estrangeira vedação contida no artigo 53 § 3° da Lei 8.078/90 e no artigo 6° da Lei 8.880/94.

Consta da intimação que o objetivo era propiciar financiamento de veículos oferecendo aos clientes um produto com incidência de IOF a alíquotas inferiores às incidentes sobre as operações de crédito direto ao consumidor (CDC), burlando, assim, as medidas restritivas impostas pela política econômica.

O CITI e os Srs. AMARAL e ROBERTO tempestiva e regularmente apresentaram suas defesas onde em apertada síntese.

O banco adquiriu uma serie de Cédulas de Credito Comercial emitidas por revendedoras de automóveis obrigando-se por estes títulos a pagar em parcelas sucessivas o valor da divida cambiaria.

Obedecendo a sua obrigação regulamentar de lastrear suas concessões de créditos em garantias a defendente adquiria estes títulos mediante a constituição de penhor cedular sobre veículos que eram de propriedade das revendedoras emitentes.

Concomitantemente o veiculo que era objeto do penhor cedular era vendido pela revendedora emitente a um cliente seu que o aceitava com o ônus do penhor cedular uma vez que não estaria pagando o valor do veículo à vista, mas sim tendo o valor financiado, para pagamento em parcelas pela própria revendedora.

No contrato de compra e venda do veiculo com pagamento parcelado do preço a revendedora cuidava para que as parcelas coincidissem (numero de parcelas datas valores) com as parcelas de sua obrigação cambiaria constante da Cédula de Credito Comercial.

O veiculo objeto da garantia cedular era alienado fiduciariamente pelo cliente da revendedora em garantia da divida cambiária substituindo-se o anterior penhor cedular.

O Banco Central por decisão de 27.07.2006:

a) aplicou a pena de INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil ao Sr. Roberto Vallandro do Valle pelo prazo de 3 anos por infração de natureza grave caracterizada pela realização de operações simuladas de crédito direto ao consumidor como se fossem operações de financiamento de capital de giro a empresas, com fulcro no art. 44, § 4°, da Lei 4.595/64;

b) aplicou a pena de MULTA no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) ao Banco Citibank S/A pela realização de operações simuladas de crédito direto ao consumidor como se fossem operações de financiamento de capital de giro a empresas com fundamento no art 44 § 2° da Lei 4.595/64; e

c) arquivou o processo com relação ao sr Elvaristo Teixeira do Amaral em decorrência da perda da pretensão punitiva por parte desta autarquia recorrendo de oficio ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

O Citibank e seu diretor Roberto Vallandro do Valle tempestiva e regularmente interpuseram Recursos Voluntários a este CRSFN contra a penalidade que foi imposta a cada um deles.

Nos referidos recursos são repisados os argumentos utilizados em suas defesas iniciais.

A PGFN opinou “pelo improvimento dos recursos interpostos por BANCO CITIBANK S/A e ROBERTO VALLANDRO VALLVERDE bem como do recurso de oficio em face de sua manifesta improcedência mantendo—se integralmente a decisão definitiva já exarada pela Autoridade Autárquica de primeira instância”.

Examinando bem este processo não consegui constatar que o Citibank e seu diretor Roberto Vallandro do Valle tenham cometido qualquer irregularidade.

A operação considerada irregular pelo Banco Central, tinha por o objetivo propiciar financiamento de veículos oferecendo aos clientes um produto com incidência de IOF a alíquotas inferiores as incidentes sobre as operações de credito direto ao consumidor (CDC).

Esta “arbitragem tributária” no bom sentido não pode ser entendida como irregular pois a todos e permitido usar a lei tributaria em seu beneficio visando legalmente reduzir o imposto a ser cobrado.

Deste modo voto pelo provimento total dos Recursos Voluntários impetrados por Citibank e seu diretor Roberto Vallandro do Valle arquivando o processo em relação a eles.

Com relação ao Recurso de Ofício, acompanho o parecer da PGFN e voto pelo seu improvimento, mantendo-se, assim, o arquivamento decidido pelo Banco Central.

É o Voto.

Brasília, 23 de março de 2010. José Ataliba Ferraz Sampaio – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O V E N C E D O R

Acompanho o voto do ilustre Conselheiro Relator, Dr. Ataliba, no que tange ao recurso de ofício, negando-lhe, igualmente, provimento, e acatando, na íntegra, as razões de decidir da Autarquia.

Entretanto, com todo o respeito, divirjo quanto ao recurso voluntário. De fato, observa-se que ficaram caracterizadas tanto a autoria como a materialidade, haja vista que a Autarquia demonstrou, conforme se infere a partir do bem elaborado relatório, que “(...) as Cédulas de Crédito Comercial foram utilizadas apenas como meio para dissimular uma operação de financiamento de veículos pelo Banco Citibank para pessoas físicas”.

De outra parte, cabe ressaltar que a responsabilidade subjetiva de diretores de uma instituição financeira, pela ocorrência de operações irregulares, ocorre não só pela ação, como também pela omissão, o que se dá quando o administrador não faz algo que estava obrigado a fazer.

Assim, voto no sentido de propor, em coerência e sintonia com o meu posicionamento, no julgamento de casos análogos anteriormente julgados neste CRSFN, a manutenção da multa de R$ 25 mil aplicada pela Autarquia em relação à pessoa jurídica, e, mitigar a pena de inabilitação de três anos para advertência, no que se refere à pessoa física, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Brasília, 23 de março de 2010. Raul Jorge de Pinho Curro – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) dar provimento parcial ao recurso interposto pela pessoa física, convolando em advertência a pena, aplicada pelo órgão de primeiro grau a.1) ROBERTO VALLANDRO DO VALE, de inabilitação temporária, pelo prazo de 3 (três) anos, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, e b)negar provimento aos demais recursos, mantidos o sancionamento de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 vinte e cinco mil reais) a b.1) BANCO CITIBANK S/A e o arquivamento do processo em relação ao recorrido, b.2) ELVARISTO TEIXEIRA DO AMARAL. No ensejo, procederam-se aos seguintes apontamentos: 1)decisão do CRSFN proferida com base na declaração de voto do Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro nos recursos facultativos e no voto do relator atinentemente à subida compulsória; e 2)votos vencidos (arquivamento) do Conselheiro-Relator e dos Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Osmar Roncolato Pinho; 3) votação múltipla no outro apelo voluntário consoante ora se desmembra: três votos de arquivamento (Conselheiro-Relator e Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Osmar Roncolato Pinho) dois votos de advertência (Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro e Conselheira Margareth Noda), dois votos de multa pecuniária de R$ 25.000,00 - vinte e cinco mil reais(Conselheiros Waldir Quintiliano da Silva e Felisberto Bonfim Pereira) e um voto de ratificação do sancionamento original. Do confronto do arquivamento com a advertência, prevaleceu a reprimenda (vencidos o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Osmar Roncolato Pinho), resultado que se repetiu diante da multa pecuniária (vencidos os Conselheiros Waldir Quintiliano da Silva e Felisberto Bonfim Pereira); 4)indeferimento, pelo plenário (sem discordâncias), ao pedido feito pela defesa para que houvesse paridade na composição da mesa julgadora; 5)solicitação de retirada de pauta do vertente processo formulada pela Secretaria Executiva do CRSFN, retirada pelo próprio Secretário-Executivo, no transcurso mesmo da votação do pleito, quando já haviam votado, pela rejeição, o Conselheiro-Relator e o Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro e, pelo acolhimento, os Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Osmar Roncolato Pinho; 6) declaração de impedimento dada pelo Conselheiro Luiz Eduardo Martins Ferreira na forma do art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1935/96 e 7) defesa oral feita pelo advogado Dr. Carlos Magno Maia (a.1) e pela advogada Dra. Laura Massetto Meyer (demais indiciados).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, José Ataliba Ferraz Sampaio, Margareth Noda, Osmar Roncolato Pinho, Raul Jorge de Pinho Curro e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 23 de março de 2010.

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Presidente, em exercício

JOSÉ ATALIBA FERRAZ SAMPAIO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 13.04.2010 – Seção 1 – pags. 16 e 17.