Julgado — Acórdão nº 11377/2014

371ª Sessão Recurso 13329  Processo CVM SP2010/0001

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): UM INVESTIMENTOS S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS (EX-UMUARAMA S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS) DOMENICO VOMMARO MARCOS PIZARRO MELLO OURÍVIO

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Mercado de valores mobiliários – Falhas em registros de ordens de operações – Falta de indicação de horário de recebimento e de identificação do cliente – Descumprimento do dever de diligência - Caracterização das condutas irregulares - Apelos voluntários a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/1976, art.11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11377/14:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Termo de Acusação elaborado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI, datado de 12.01.10, em face de Corretora Umuarama SA CTVM ("Corretora" ou "Umuarama") e seus diretores responsáveis Domenico Vommaro (período de 12/08/69 a 29/11/04) e Marcos Pizarro de Mello Ourívio (a partir de 29/11/04), em razão de suposta infração ao art.6º, §2º, por parte da Corretora, e ao art.4º, parágrafo único, por parte dos diretores responsáveis, ambos da Instrução CVM n.º 387/2003.

Imputa-se aos acusados registro de operações no mercado de valores mobiliários sem a indicação do horário de seu recebimento e sem a identificação do cliente que as emitiu.

Com base em Relatórios de Acompanhamento de Mercado encaminhados pela BOVESPA apontando operações de 4 (quatro) clientes da Umuarama, a CVM entendeu necessário realizar inspeções na Corretora. Constatou-se, na oportunidade, que os clientes realizaram operações day-trade, em curto período, com comportamento atípico, movimentando volumes elevados e obtendo preços melhores do que os demais clientes da Corretora com significativas taxas de sucesso. As seguintes operações foram destacadas:

UVTC S/A, cadastrada em 16.12.04 na Umuarama, realizou 976 operações entre compras e vendas no período de 07.01 a 27.05.05, movimentou R$ 68 milhões e obteve lucro bruto de R$403.257,00, com taxa de sucesso de 95,00%;

JCC, operador cadastrado em 06.12.04 na Umuarama, registrado na CVM como agente autônomo de investimentos desde 16.10.01 (fls. 483/484), responsável pelo recebimento das ordens do cliente UVTC S/A, realizou 471 operações entre compras e vendas no período de 29.12.04 a 17.02.05, movimentou R$ 21,1 milhões e obteve lucro bruto de R$143.667,00, com taxa de sucesso de 91,86%;

JACVP, cadastrado em 16.02.05 na Umuarama, filho de um dos sócios da UVTC S/A, realizou 121 operações entre compras e vendas no período de 16.02 a 25.02.05, movimentou R$ 9,6 milhões e obteve lucro bruto de R$ 72.355,00, com taxa de sucesso de 100,00%; e

SVD, cadastrada em 04.10.04 na Umuarama, mãe de operador cadastrado na Umuarama, realizou 172 operações entre compras e vendas no período de 05.10 a 16.12.04, movimentou R$ 1,6 milhão e obteve lucro bruto de R$ 116.003,00, com taxa de sucesso de 100,00%.

A inspeção da CVM constatou que os negócios eram informados como oferta na BOVESPA (Megabolsa) e somente depois eram registrados no SINACOR. Nesse sentido, o horário registrado na ordem era o do momento da colocação da oferta na Bovespa e não o do momento em que a ordem era dada pelo cliente. Ressaltou-se, ainda, que a ordem era registrada inicialmente com o código 0 (sem comitente) ou 9909 (carteira própria) para somente após serem alteradas para o nome dos comitentes. Verificou-se que a especificação do nome do cliente somente era feita quando era conhecido o resultado.

Intimada a Umuarama, esclareceu que havia também especificações de clientes em horários anteriores ao da realização da operação que encerrou o day-trade e que nem todas as operações registradas com atraso tiveram resultados positivos, não havendo como afirmar que houve favorecimento. Ressaltou, ainda, não ter havido reclamação de clientes a respeito de suposta atribuição de melhores preços aos clientes mencionados em detrimento de outros, bem como salientou que à época era comum o registro das ofertas sem a identificação do comitente, algo que somente foi tornado obrigatório pela Bovespa a partir de 02.05.06. Registra, por fim, que ao ser questionada pela Bovespa suspendeu qualquer tipo de operação em relação ao cliente UVTC S/A.

Foi com base nesses fatos que a SMI acusou Umuarama S/A Corretora de Títulos e Valores Mobiliários (atual Um Investimentos S/A CTVM), pelo registro de operação no mercado de valores mobiliários sem a indicação do horário de seu recebimento e sem a identificação do cliente que as emitiu, em infração ao disposto no parágrafo 2º do art. 6º da Instrução CVM nº 387/03 e Domenico Vommaro e Marcos Pizarro de Mello Ourivio, na qualidade de diretores responsáveis pelo cumprimento da Instrução CVM nº 387/03, respectivamente, nos períodos de 05.10 a 29.11.04 e 30.11.04 a 25.02.05, por não terem empregado o devido cuidado e a diligência que deles se exigia no exercício de suas funções, visto que não agiram para impedir que a Corretora Umuarama registrasse ordens de operação sem a indicação do horário de seu recebimento e sem a identificação do cliente emitente, em infração ao parágrafo único do art. 4º da Instrução CVM nº 387/03.

No momento da acusação, a SMI arrolou outros processos que tramitam na CVM ou no CRSFN e que têm como objeto apurar eventuais irregularidades cometidas pelas mesmas pessoas ora acusadas.

A defesa do acusado Domenico Vommaro parte do entendimento de que a acusação somente considerou irregulares parte das operações. Sustentam que apenas 47% das operações realizadas pelo cliente SVD teriam sido registradas inicialmente com o código 0 e que tal fato não era vedado pelo antigo sistema BOVESPA, que permitia o registro de ofertas sem a prévia indicação do cliente. Nesse sentido, somente após o Ofício-Circular 058/2006-SG da Bovespa foi determinado que todas as ofertas deveriam ser registradas contendo o código do emissor da ordem. Diante disso, sustentam que caberia à acusação comprovar que teria havido reespecificação indevida, ou seja, que as ordens eram inicialmente de terceiros e teriam sido direcionadas com o objetivo de favorecer os clientes em questão.

Entende, ainda, que a acusação não teria demonstrado os atos que o acusado deveria ter praticado para caracterizar o "devido cuidado e diligência que dele se exigia", não descrevendo sua conduta omissiva. De acordo com a defesa, para caracterizar a omissão seria necessário que o agente esteja em condições fáticas de praticar o ato e não o tenha feito. Dessa forma, deveria ser apontado qual ato deveria ter sido praticado.

Registra, ainda, a defesa, a inadequação da menção feita pela acusação a outros processos em curso em face do acusado, uma vez que estes encontram-se em fase de recurso administrativo ou estão sujeitos a revisão judicial, solicitando que o item que trata desse ponto seja riscado do Termo de Acusação e, no eventual caso de haver condenação nesse feito, que seja aplicada a pena mínima de advertência.

Ressaltou, também, que no período considerado teriam sido realizadas as seguintes operações: (a) UVTC S/A, 240 operações em 5 pregões(do total de 976 em 32 pregões); (b) JCC, 214 operações em 5 pregões (do total de 471 em 27 pregões); (c) JACVP, 86 operações em 1 pregão (do total de 121 em 5 pregões); e, (d) SVD, 90 operações em 2 pregões (do total de 172 em 6 pregões).

Em seguida, relaciona as operações as quais as ordens teriam sido registradas em nome dos clientes desde o início, concluindo que apenas parte das operações relacionadas pela acusação teriam sido inicialmente registradas com o código 0: (a) UVTC S/A, 204 operações ao invés de 240 operações; (b) JCC, 177 operações em 4 pregões ao invés de 214 operações; (c) JACVP, 71 operações ao invés de 86 operações; e, (d) SVD, 81 operações ao invés de 90 operações. Ou seja, a defesa alega que somente parte das operações foi registrada da forma apontada pela acusação: (a) UVTC S/A, 20,9%; (b) JCC, 37,5%; (c) JACVP, 58,6%; e, (d) SVD, 47%, nem todas com resultados positivos.

Ressalta, dessa forma, que não teria ocorrido a reespecificação, mas sim atraso na especificação do comitente com o intuito de agilizar as operações e atender à demanda dos clientes. Para demonstrar suas alegações, aponta uma relação de 7 (sete) ordens que tiveram as ordens alteradas de 4 a 15 minutos após o registro inicial.

Decisão da CVM

Em 22.03.2011, reunido o Colegiado da CVM, foi proferida decisão condenatória, concluindo pela configuração do registro de ordens de operações no mercado de valores mobiliários sem a indicação do horário de seu recebimento e sem a identificação do cliente que as emitiu, em infração aos arts. 4º e 6º, § 2º, da Instrução CVM nº 387/03. Diante da gravidade da conduta e com base nos antecedentes apontados, foi aplicada penalidade de multa pecuniária no valor de R$300.000,00 à Umuarama S/A Corretora de Títulos e Valores Mobiliários (atual Um Investimentos S/A CTVM) e, diante da não adoção do devido cuidado e a diligência que deles se exigia no exercício de suas funções na qualidade de diretores responsáveis, em infração ao art. 4º da mesma Instrução, considerando também as peculiaridades de cada acusado, número de operações sob sua responsabilidade e antecedentes, foi aplicada penalidade de multa pecuniária no valor de R$100.000,00 a Domenico Vommaro e de R$200.000,00 a Marcos Pizarro de Mello Ourívio.

Para o Diretor-Relator Eli Loria teria ficado patente a existência de operações em que clientes não eram originalmente especificados, restando comprovado que, em diversos casos, a Corretora não registrava o horário de recebimento da ordem e tampouco identificava o cliente que a emitia, em desacordo com a Instrução CVM n.º 387/2003. Afastou o argumento de que os negócios questionados teriam sido realizados antes de 02.05.06, data em que a Bovespa determinou que o nome do comitente constasse do registro de ofertas para negociação no Mega Bolsa, na medida em que a acusação tratou de registro de ordem pelo cliente na Corretora e não de registro de oferta que é praticado pelo operador de uma corretora após o registro da ordem. Nesse sentido, teria havido confusão por parte da defesa.

Esclarecendo melhor esse ponto, o Diretor Otávio Yazbek teceu alguns comentários:

“A primeira delas diz respeito a conceitos básicos, que me parece importante deixar bem claros: os conceitos de ordem, de oferta e de especificação. Acredito que seja importante esclarecer tais pontos, sobretudo porque, nos últimos anos, com o advento dos sistemas eletrônicos de negociação, eles, em alguma medida, se misturaram, mas a regulamentação ainda lida diretamente com eles.

Ordem, a rigor, é o ato pelo qual o cliente comanda à sociedade corretora a realização de uma determinada operação em seu nome; oferta é o ato pelo qual a sociedade corretora transmite a ordem recebida de um cliente ao sistema de negociação; e especificação é o ato pelo qual a sociedade corretora atribui a um determinado cliente uma operação realizada em mercado.

Na verdade, como mais tipicamente as operações nascem no mercado em uma dinâmica distinta da dinâmica de recepção de ordens, é comum que a especificação seja realizada posteriormente à recepção da ordem e aqui eu gostaria de passar para uma segunda questão, que é a questão da finalidade e do conteúdo do registro de ordem.

A finalidade do registro de ordem é atribuir uma ordem a um cliente e identificar o seu horário de emissão, a fim de impedir que, justamente em razão daquele descompasso entre a dinâmica do mercado e a dinâmica de recepção de ordens na mesa da corretora, se possa, posteriormente, alocar de maneira arbitrária as operações e, consequentemente, os resultados. É por esse motivo que o registro de ordens cria a possibilidade de identificação de eventuais irregularidades – ele evidencia quando uma ordem foi recebida e, portanto, permite que se verifiquem quais eram as condições de mercado naquele momento, permitindo que se contraponham esses dados aos dados da operação efetivamente atribuída ao cliente. E é por isso que a criação de tal mecanismo foi, desde sempre, alçada pela CVM a uma obrigação do intermediário.”

Acrescido esses esclarecimentos, ressaltou o Colegiado que a conduta irregular estava devidamente caracterizada, não tendo a defesa apresentado os métodos ou procedimentos adotados pela Corretora e seus diretores responsáveis que comprovassem o zelo e a efetividade no cumprimento das regras, não se confundindo a acusação por falta de diligência com a responsabilidade objetiva.

Pelo contrário, para a CVM teria restado evidenciado, por meio de declarações prestadas pelo próprio Diretor da Corretora, Marcos Ourívio, que ele não só tinha ciência do que ocorria no âmbito da Corretora, como ele mesmo não se opunha ao procedimento, defendendo ser ele lícito, na medida em que visava dar maior agilidade às operações por eles intermediadas. Nesse sentido, tal fato somente reforça a constatação de que tal prática ilícita era abertamente adotada – e apoiada – na Corretora.

Afastou-se, por fim, a possibilidade de aplicação de reincidência em relação aos demais processos sancionadores mencionados, na medida em que estavam pendentes de julgamento neste Conselho, no entanto, a eles foi feita menção no estabelecimento da dosimetria das penas aplicadas.

Recursos Voluntários

Intimados da decisão em julho e agosto de 2011, apresentaram seus recursos tempestivamente, com extensos argumentos, defendendo, em síntese, além dos argumentos anteriormente já apresentados, que o Diretor-Relator, em seu voto, sequer teria abordado o fato de haver flagrantes erros no Termo de Acusação, especialmente quanto ao fato de que não foram todas as operações especificadas posteriormente, como alegado na acusação. Diante disso, questionam a credibilidade do Termo de Acusação, na medida em que, para os recorrentes, a acusação “erra, de forma tão flagrante sobre os fatos que supostamente o embasariam”.

Renovam o entendimento de que os fatos devem ser analisados à luz da época em que os mesmos ocorreram e que, naquela época, era comum a indicação do código do cliente emitente da ordem em momento posterior ao registro inicial. Nesse sentido, fazem os recorrentes nova remissão ao Ofício-Circular 058/2006-SG, que trata de registro de ofertas nas estações de negociação Mega Bolsa.

Ressaltam, também mais uma vez, que não foi demonstrada qualquer conduta dos diretores responsáveis que pudesse demonstrar elemento intencional. Nesse sentido, entende que o Diretor-Relator Eli Loria teria aplicado pena com base em responsabilização objetiva ao estabelecer que “a infração ao dispositivo em questão tem natureza objetiva, dispensando maior dilação probatória”. Aqui, demonstram os recorrentes a imperiosa necessidade de comprovação de culpabilidade do agente infrator. Alegam, por outro lado, nulidade, na medida em que teria o Relator utilizado expressões genéricas e abstratas para tentar fundamentar a condenação, sendo essa conduta contrária ao ordenamento jurídico.

Questionam, ainda, o dever jurídico atribuído ao diretor responsável na medida em que tal dever decorre de “simples ato administrativo”, na medida em que está previsto no art.4º, da Instrução CVM n.º 387/2003, e não em lei. Sustentam, com espeque em Cezar Bitencourt, que o dever legal deve decorrer de Lei, sendo descabida a configuração da infração como omissiva imprópria, havendo necessidade de ser demonstrado, portanto, que o agente agira com dolo. Dessa forma, sustenta ser inadequada a punição por mera culpa nesse caso. Afirmam, ainda, inexistir qualquer prova no sentido de que, sem a suposta omissão do recorrente, o resultado não teria ocorrido. Para sustentar tal alegação, mencionam a teoria da causalidade adequada, da causa direta e imediata e do princípio da incomunicabilidade da culpa, todas oriundas do Direito Penal.

Registram a impossibilidade de inversão do ônus da prova, ao mencionar o trecho da decisão em que o Diretor-Relator ressalta não ter a defesa apresentado os métodos e procedimentos adotados pela corretora e seus diretores responsáveis, que comprovassem o zelo e a efetividade no cumprimento das regras da Autarquia. Nesse ponto, salientam que cabe à acusação apresentar todas as provas da acusação e não à defesa apresentar provas de que as alegações da parte não são verdadeiras.

Sustentam que, com base no princípio da presunção de inocência, não haveria como serem considerados como maus antecedentes os demais processos administrativos sancionadores em andamento e sujeitos à revisão.

Alternativamente, requerem a redução da pena aplicada, por entenderem excessiva, se considerado o seu patamar máximo de R$500 mil. Da mesma forma, entendem desproporcionais os valores estipulados nas condenações de Domenico Vommaro e Marcos Ourívio, se considerado o período em que cada um ocupou o cargo de diretor responsável. Isso porque enquanto Marcos Ourívio foi diretor da Corretora pelo período de 06 meses e 17 dias, quando então teriam ocorrido diversas das supostas irregularidades dos comitentes JCC, UVTC e JACVP, Domenico Vommaro teria sido diretor por apenas 1 mês e 24 dias, sendo detectadas, nesse período, somente supostas irregularidades de operações de SVD. Nesse sentido, enquanto o período teria sido quase 6 vezes menor, o valor da multa teria sido reduzida apenas na metade.

São esses, em apertada síntese, os argumentos apresentados pelos recorrentes. Encaminhado o feito ao CRSFN, em 27.06.2014, foi exarado parecer da PGFN que, em síntese, ressalta que a acusação não foi por operação fraudulenta, mas sim limitou-se à análise da ausência de registro adequado das ordens, salientando que a natureza objetiva da infração prescinde de maiores considerações acerca da eventual intenção de beneficiar um ou outro cliente. Com essa conclusão, opina pelo improvimento dos recursos voluntários.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 28 de julho de 2014. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela CVM em face de Um Investimentos S/A CTVM, nova denominação de Corretora Umuarama S/A CTVM (“Corretora”), e seus diretores responsáveis, Domenico Vommaro e Marcos Pizarro de Mello Ourívio, diante da constatação da existência de registro de operações no mercado de valores mobiliários sem a indicação do horário de seu recebimento e sem a identificação do cliente que as emitiu.

Na forma relatada, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, detectou, com base em relatórios enviados inicialmente pela BOVESPA, operações com 4 (quatro) clientes da então Umuarama com aparência de atipicidade. Em inspeção realizada na Corretora constatou-se a existência de operações day-trade com volumes elevados, obtenção de preços suspeitos e significativas taxas de sucesso. Aprofundando a inspeção, detectou a SMI que os negócios eram informados como oferta no sistema Megabolsa, da BOVESPA, e somente depois eram registrados no SINACOR. Operando dessa forma, ficava registrado na ordem apenas o horário em que era colocada a oferta no Megabolsa e não o momento em que a ordem era dada pelo cliente. Constatou-se, ainda, que para ser a ordem registrada, utilizava-se o código 0 (sem comitente) ou 9909 (carteira própria), para somente após ser indicado o cliente. Como ressaltado pela acusação, algumas vezes a especificação do cliente era realizada somente após já conhecido o resultado. Essas operações teriam sido realizadas no período entre 05.10.2004 a 27.05.2005, sendo destacada a atuação de 4 (quatro) clientes.

A SMI, fazendo referência ao disposto no art.6º, §2º, da Instrução CVM n.º 387, de 28 de abril de 2003, entendeu que a Corretora Umuarama não poderia fazer o registro de operação de mercado de valores mobiliários sem a indicação do horário de seu recebimento pelo cliente e sem a identificação do cliente que as emitiu. Por sua vez, considerando que Domenico Vommaro e Marcos Pizarro de Mello Ourívio foram diretores responsáveis pelo cumprimento da Instrução CVM n.º 387/2003, nos períodos de 05.10 a 29.11.04 e 30.11.04 a 25.02.05, respectivamente, teriam falhado na fiscalização dos procedimentos em questão, razão pela qual teriam infringido o disposto no parágrafo único do art.4º dessa mesma Instrução.

Considerada procedente a acusação, o Colegiado da CVM aplicou multa pecuniária de R$300 mil à Corretora, R$200 mil a Marcos Pizarro de Mello Ourívio e R$100 mil a Domenico Vommaro. Irresignados com a decisão, todos os condenados recorreram.

Inicialmente, há que se desfazer confusão trazida pelos recorridos no que se refere ao objeto da acusação. A todo o momento há tentativa da defesa de descaracterizar a irregularidade demonstrando que nem todas as operações apresentavam a irregularidade apontada e que não seria verdadeira a acusação quando afirmava que todas as operações estariam com o mesmo vício. Para demonstrar suas alegações, relaciona diversas operações nas quais, supostamente, as ordens teriam sido registradas em nome dos clientes desde o início. Somente para exemplificar, ressaltam na defesa que as operações de JCC registradas inicialmente com código “0” seriam 177 operações e não 214, como apontado pela acusação. Da mesma forma, as operações de UVTC S/A registradas inicialmente com código “0” seriam 204 e não as 240 separadas pela acusação.

Enfim, tenta a defesa desconstruir a acusação sob o argumento de que não teria sido isenta e correta a acusação ao elencar como irregulares operações que, desde o início, já tinham clientes especificados. Pretende, ainda, demonstrar que nem todas as operações suspeitas apresentavam resultados positivos, o que derrubaria a tese da acusação de que teria havido atraso na especificação com o objetivo de beneficiar determinados clientes.

Ocorre que, houvesse a SMI demonstrado a ocorrência da irregularidade da qual se defendem os acusados, a acusação seria outra, qual seja, por realização de operação fraudulenta ou prática não equitativa, a depender do caso, na forma da Instrução CVM n.º 08/79. Importante registrar, ainda, que em eventual acusação nesse sentido, o descumprimento da Instrução CVM n.º 387/2003, por ser meio necessário ao cometimento do ilícito de natureza mais grave, estaria absorvido por aquele. No entanto, exatamente por não terem sido encontrados indícios suficientes de ocorrência de fatos vedados pela Instrução CVM n.º 08/79 é que foi imputada violação exclusivamente da Instrução CVM n.º 387/2003. O que se ressaltou na acusação, a fim de se demonstrar a gravidade da conduta, foi o notório fato de que a necessidade de controle de horário dos registros de ordens tem a relevante função de evitar a ocorrência de fraudes ou operações não equitativas, não sendo burocracia injustificada. Só isso.

Dessa forma, o que se imputa nestes autos, por meio da análise aleatória de operações realizadas por quatro clientes (poderiam ser mais clientes, caso fosse necessário para caracterização da irregularidade), é a falta de controles internos na Corretora que garantissem o cumprimento da relevante determinação contida no art.6º, §2º, da Instrução CVM n.º 387/2003. Nada mais.

É nesse ponto que a defesa traz o argumento de que era comum, à época, o registro de ofertas sem identificação do comitente. Defende que a obrigatoriedade de identificação prévio somente veio com a divulgação do Ofício-Circular n.º 058/2006-SG da BOVESPA, em 02.05.06. Nesse ofício a BOVESPA passou a determinar que todas as ofertas deveriam ser registradas contendo o código do emissor da ordem. Dessa forma, como as operações eram anteriores, não há que se exigir tal especificação prévia.

Ocorre, no entanto, que, mais uma vez, parece que a defesa parte de premissas equivocadas. Não estamos aqui tratando de registro de ofertas, mas sim, de ordens. Aqui, transcrevo, em razão da clareza e simplicidade, a diferença apontada pelo Diretor Otávio Yazbek em seu voto, proferida nestes mesmos autos:

Ordem, a rigor, é o ato pelo qual o cliente comanda à sociedade corretora a realização de uma determinada operação em seu nome; oferta é o ato pelo qual a sociedade corretora transmite a ordem recebida de um cliente ao sistema de negociação; e especificação é o ato pelo qual a sociedade corretora atribui a um determinado cliente uma operação realizada em mercado.

A questão envolvida nos autos não se refere, especificamente, a necessidade de registro do cliente na oferta. Mas antes mesmo disso, há necessidade de se identificar quem são os clientes que emitiram as ordens. Com efeito, é imprescindível ao bom andamento do mercado de capitais e relevante instrumento de prevenção de fraudes, a correta e tempestiva identificação do cliente e horário de emissão de ordem. A relevância do registro de ordens já era devidamente estabelecida à época. Nesse sentido, assim já vigorava à época dos fatos o §2º do art.6º da Instrução CVM n.º 387/2003, que assim estabelece:

Art.6º (...)

§2º - O registro de ordens na corretora deve conter o horário de seu recebimento e a identificação do cliente que as tenha emitido, e deve ser dotado de um controle de numeração unificada sequencial, de forma cronológica.

Cabe ainda ressaltar que esse comando não é novo. Mesmo antes de 2003, ainda na época da revogada Instrução CVM n.º 220, de 15 de setembro de 1994, havia, em seu art.2º, comando determinando que as sociedades corretoras deveriam estabelecer regras e parâmetros relativos ao recebimento de registro e execução de ordens. O art.6º, por sua vez, dessa mesma Instrução revogada desde 2003, determinava a instituição, pelas corretoras, de procedimentos de controle adequados à comprovação do atendimento ao disposto no art.2º. Ou seja, não se trata de determinação regulamentar recente.

E, na forma demonstrada nesses autos, não havia na corretora tal controle, o que permitiu que diversas operações não tivessem as respectivas ordens tempestiva e cronologicamente registradas. Dessa forma, entendo correta a caracterização do ilícito por parte da Corretora que, ao não manter um sistema de controles internos adequado, violou a regra disposto no art.6º, §2º, da Instrução CVM n.º 387/2003.

Questiona, ainda, a defesa, especificamente no que se refere à penalidade aplicada aos diretores responsáveis pelo cumprimento da Instrução CVM n.º 387/2003, que a responsabilização teria sido objetiva e descrevem parte do voto do Diretor Relator, Eli Loria, que sustenta tratar-se de infração de natureza objetiva. Mais uma confusão da defesa. Não se deve confundir infração de natureza objetiva com responsabilidade objetiva.

A infração que lhes foi atribuída é, com efeito, de natureza objetiva. Isso não significa dizer que a sua responsabilização se dá de forma objetiva. Esses dois conceitos não devem ser confundidos. Para a caracterização da prática de infração, ainda que de natureza objetiva, é imprescindível a avaliação de sua inequívoca participação, de alguma forma, na prática tida por irregular e, no caso concreto, parece-me evidente a sua responsabilidade.

Respondendo à pergunta feita em seu recurso acerca de quais medidas deveriam ser tomadas pelos diretores, transcrevo parte do voto do Diretor Otávio Yazbek, proferido nos autos do PAS CVM n.º 2010/9129, julgado em 09.08.2011, para quem:

“[a] lógica de se estabelecer focos de responsabilização – diretores responsáveis por atividades específicas – é a de criar não apenas centros de imputação de responsabilidades, de modo que estas não fiquem sempre diluídas na pessoa jurídica, mas, também a de, com isso, criar estímulos para a conduta diligente – ou protetiva – dos administradores designados para aquelas funções.

Assim, ainda que uma determinada instituição sempre tenha adotado más práticas, de maneira generalizada, cabe ao diretor responsável registrar seus esforços, tomar medidas hábeis tanto a resolver os problemas existentes, quanto a delimitar sua responsabilidade. E isso, vale dizer, é um dos elementos a diferenciar a responsabilidade de que aqui se está tratando de responsabilidade objetiva. Também não é de inversão do ônus da prova que se trata no presente caso, uma vez que a situação, de flagrante irregularidade, restou também comprovada.

Não há que se falar em injustiça, então, na atribuição de responsabilidade a uma única pessoa no caso vertente, mas, sim, no fruto de uma estratégia regulatória que sempre foi clara. E não há que se falar também, a meu ver, que, em casos como este, a responsabilidade deva caber, de forma exclusiva, à instituição administradora (...)"

E nesse mesmo sentido, há manifestação da então Diretora da CVM Maria Helena Santana, em voto proferido no PAS CVM n.º RJ 2005/8510, julgado em 04.04.2007, ressaltando que o diretor responsável “só poderia ser eximido de culpa no caso em que ficasse demonstrado que ele tomou cuidados e providências para garantir o cumprimento dessas obrigações, que, apesar de sua atuação, não teriam sido seguidas”.

Dessa forma, como Marcos Ourívio e Domenico Vommaro eram os diretores responsáveis pelo cumprimento da Instrução CVM n.º 387/2003, na forma de seu art.4º, e tendo falhado na fiscalização dos procedimentos estabelecidos pela Corretora para controle das ordens de clientes, deixando de empregar o cuidado e a diligência que deveriam empregar, na forma do parágrafo único do mesmo art.4º, entendo devidamente caracterizada a irregularidade a eles imputada.

Não há como prevalecer, ainda, outro argumento trazido em sede recursal no sentido de que o dever jurídico atribuído ao diretor responsável decorreria de “simples atos administrativo”, violando, portanto, o princípio da legalidade. Ora, a Lei n.º 6.385/76, em seu art.8º, I, tem comando peremptório no sentido de que deve a CVM regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas no referido diploma e na Lei das sociedades anônimas. A técnica, chamada por alguns, de “deslegalização” ou “delegificação”, tem o “condão de conferir maior autonomia e agilidade à CVM para lidar com a complexa e dinâmica realidade social subjacente”.

O poder punitivo da CVM, por sua vez, decorre expressamente do mesmo diploma legal, conferindo à Autarquia o poder-dever de apurar práticas irregulares no mercado de valores mobiliários e de, se for o caso, punir os infratores às normas das Leis n.º 6.385/76, 6.404/76, das instruções e demais normas que à CVM incumba fiscalizar, conforme se conclui da análise conjunta dos arts. 1º, I e II c/c art.8º, III c/c art.9º, VI c/c art.11, todos da Lei n.º 6.385/76.

Dessa forma, não estamos diante de “simples atos administrativos”, mas sim de normas punitivas, de natureza administrativa, legalmente estabelecidas e que podem, sim, dentro da esfera de atribuição da CVM, impor regras e condutas aos participantes do mercado. Dessa forma, diante da inércia de ambos os diretores responsáveis, e – o que é ainda mais grave – diante dos argumentos no sentido de que a prática irregular era corriqueira à época, o que somente demonstra o descaso com a regulamentação do mercado de capitais, entendo correta, também nesse ponto, a decisão recorrida.

Quanto ao valor da pena aplicada, entende o recorrente Domenico Vommaro que teria sido excessiva a sua pena, na medida em que, enquanto Marcos Ourívio teria sido diretor responsável pelo período de 6 meses e 17, Domenico somente o foi por 1 mês e 24 dias. Dessa forma, não haveria como justificar a multa deste ser metade daquele quando o período em que estiveram à frente da sociedade corretora não segue a mesma proporcionalidade.

Registro, inicialmente, que o diretor Domenico Vommaro, ao ressaltar que somente esteve por 1 mês e 24 dias como diretor responsável, refere-se ao período objeto de análise deste feito, já que, antes do dia 05.10.2004 era ele, também, o responsável. No entanto, é certo que os fatos apurados nestes autos restringem-se a operações realizadas a partir de 05.10.2004, razão pela qual esse deve ser o limite para imputação.

Entendo que a pena deve, sim, seguir uma certa proporcionalidade com o período em que cada diretor esteve como responsável pela observância da Instrução CVM n.º 387/2003. No entanto, não me parece adequado, nesse caso, fazer correlação direta entre o tempo em que cada um atuou no cargo com o valor da multa aplicada. Fazer a regra de três, como preconizado pelo recorrente, não me parece a melhor solução. No caso concreto, a pena aplicada seguiu sim certa proporcionalidade. Marcos Ourívio, que esteve como diretor responsável durante o maior período de apuração, foi penalizado com R$ 200 mil, enquanto que Domenico Vommaro foi penalizado com R$ 100 mil. A penalidade aplicada, considerando o seu patamar máximo de R$500 mil, estabelecido no inciso I, do §1º, do art.11, da Lei n.º 6.385/76, me parece adequado, proporcional e, acima de tudo, suficiente para inibir condutas desse tipo por outros participantes do mercado. Devemos também atentar ao fato de que as penalidades devem ter cunho pedagógico para o mercado como um todo. Aplicação de penalidade inexpressivas pode, ao contrário, servir de estímulo à realização de práticas ilícitas, sendo certo que, nesse caso específico, os fatos imputados me parecem graves o suficiente para justifica a manutenção do valor da multa.

Diante de tudo o que foi aqui exposto, conheço os recursos voluntários, por tempestivos, porém nego-lhes provimento.

É o Voto.

Brasília, 21 de outubro de 2014. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de multa pecuniária individual a UM INVESTIMENTOS S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS (EX-UMUARAMA S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS), DOMENICO VOMMARO e MARCOS PIZARRO DE MELLO OURÍVIO nos valores de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), R$ 100.000,00 (cem mil reais) e R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), respectivamente.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Papellás Filho, Francisco Satiro de Souza Junior, Julio Cesar Costa Pinto, Marcos Martins Davidovich e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes a Dra. Luciana Miranda Moreira , Procuradora da Fazenda Nacional, e Fabiano Costa Coelho, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 21 de outubro de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

MARCOS MARTINS DAVIDOVICH Relator

LUCIANA MIRANDA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.11.2014 - Seção 1 - págs. 45 e 46. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 27.02.2015.