Recurso Voluntário — Acórdão nº 10576/2011

326ª Sessão Recurso 12885-MI  Processo BCB 0901441562

  RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: MOCOCA S.A. PRODUTOS ALIMENTÍCIOS     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL     

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Câmbio – Importação – Falta de pagamento pela compra de bens – Inteligência do § 1º do art. 1º da Lei 10.755, de 03.11.03, na redação dada pelo art. 126 da Lei 11.196, de 21.11.05 – Irregularidade caracterizada – Incidência de pena de multa pecuniária (inciso VII do art. 2º do primeiro diploma legal citado) – Sistemática de cálculo efetuada de acordo com a regulamentação baixada pela Circular 3.308, de 04.01.06 - Apelo voluntário a que se nega provimento.

PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 10.755/03, art. 1º.     ACÓRDÃO/CRSFN 10576/11:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

A empresa Mococa S.A. Produtos Alimentícios responde neste processo administrativo pelo não-pagamento de importação no prazo estabelecido no inciso II do artigo 1º da Lei 10.755/03, relativa à DI 04/0361275-0.

Esta irregularidade sujeitou a importadora à multa de R$ 2.169,75, apurada na forma prevista no RMCCI – Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais – 1.12.5.4 – Circular 3.401/08 – última atualização, conforme o disposto no artigo 1º, § 2º, da Lei 10.755/03.

II – DA DEFESA

A empresa apresentou suas razões de defesa, alegando, em síntese, que: é necessário que a norma traga todos os critérios da regra matriz de incidência tributária consubstanciados nos quatro elementos essenciais do tributo: o fato gerador, a base de cálculo, a alíquota e os sujeitos passivos; a Lei 10.755/03 instituiu o fato gerador e os sujeitos passivos, deixando a cargo do Banco Central o estabelecimento da base de cálculo, o que veio a ocorrer em 15.8.2008 por meio da Circular 3.401; a alíquota e a base de cálculo da multa foram definidas por ato administrativo do poder executivo, o que é vedado pela Constituição Federal (art. 150, I – “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”); não foi observado o princípio da legalidade estrita e não cabe ao aplicador da lei preencher qualquer lacuna e suprir falha do legislador ou deficiência na formulação da norma; na ausência de qualquer elemento essencial do tributo não existe norma tributária completa e por consequência inexiste incidência do dispositivo legal; verifica-se, também, afronta ao disposto na CF, art. 5º, II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”; bem como ao prescrito no artigo 97, V, do CTN: “Somente a lei pode estabelecer ...V – a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas”; não observado, ainda, a garantia da irretroatividade prevista na Constituição Federal (art. 150, inciso III, alínea “a”: “é vedado.... III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;” considerando que a regulamentação da multa só veio a ocorrer em 15 de agosto de 2.008, quando o fato gerador da multa ocorreu em 28.1.2005. Não há como aplicar a circular de maneira retroativa; requer seja julgada improcedente a imputação e determinada a anulação da multa, bem como o arquivamento definitivo do processo.

III - ANÁLISE DA AUTARQUIA

Preliminarmente, no que diz respeito às alegações sobre a impossibilidade de ser penalizada em razão de, em seu entendimento, ter havido afronta ao princípio da legalidade e da irretroatividade das leis, registrou o BACEN que sua atuação pautou-se no estrito cumprimento dos mandamentos contidos na Lei 10.755/03 quando, no exercício da competência que lhe foi atribuída pelo art. 1º, § 2º daquele diploma legal, regulamentou a cobrança da multa que foi instituída por lei.

Não assiste razão à defendente quando por meio de citações e prescrições restritas ao âmbito do direito tributário – art. 150 da Constituição Federal e a do Código Tributário Nacional – CTN, sugere que a aplicação de multa pelo não pagamento da importação no prazo estipulado em lei estaria ocorrendo à margem da legalidade. Destacou o BACEN que fiscalizar o cumprimento, pelos administrados, das disposições contidas na legislação apontada, aplicando-lhes as penalidades ali previstas, quando de sua infringência, é poder-dever da Autarquia.

No tocante à afronta ao princípio da irretroatividade das leis, frisou que a regulamentação sobre a cobrança da multa foi introduzida na extinta Consolidação das Normas Cambiais – CNC, por meio da Circular 3.231/04.

Posteriormente, a citada Circular 3.231/04 foi revogada pela Circular 3.280/05, que também extinguiu a Consolidação das Normas Cambiais – CNC e divulgou o Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais – RMCCI, onde a regulamentação sobre a multa de importação foi registrada no título 1, capítulo 12, seção 13 e subseções 1 a 6, nos mesmos termos em que divulgada anteriormente.

Sobre o assunto, ocorreram, ainda, no RMCCI outras alterações por meio das Circulares: - 3.291, de 8.9.2005 (1.12.13.5.4-b); - 3.308, de 4.1.2006 – adequação às disposições da Lei 11.196, de 21.11.2005 (título 1, capítulo 12, seção 13, subseções 1 e 2); - 3.325, de 24.08.2006 (título 1, capítulo 12, seção 5); e - 3.401, de 15.8.2008 – última atualização – versão vigente.

Ressaltou que as condições para a apuração da multa por atraso no pagamento de importação imposta pela Lei 10.755/03, observadas as alterações introduzidas pela Lei 11.196/05, não sofreram modificações substanciais em relação à regulamentação introduzida pela Circular 3.231/04.

Ainda que na intimação pudesse ter sido citado o normativo revogado, vigente à época do fato gerador da multa, complementado pela Circular que promoveu a última atualização no RMCCI, tal fato, nos termos do MNI 5.3.4.2 – “omissão ou incorreção, na capitulação legal ou regulamentar referida na alínea “c” do item anterior, não invalida a intimação, desde que o relato do fato tipifique comportamento punível. (Res. 1065)”, não tem o condão de afastar a imputação. Ademais, quando da ocorrência da irregularidade a regulamentação sobre a cobrança da multa já havia sido devidamente divulgada, não cabendo, portanto, falar em inobservância ao princípio da irretroatividade das leis.

No mérito, pesquisas realizadas no Sisbacen – Sixcomex/Importação indicavam que a importação permanecia pendente de pagamento e não havia, em nome da indiciada, qualquer registro de contrato de câmbio – tipo-02 liquidado e pendente de aplicação, bem como de contrato tipo-04 – transferência para o exterior, que pudesse sugerir o pagamento da importação objeto deste processo administrativo (fls. 25/27), fato que não foi contestado pela defendente. Assim, considerando que não ocorreu o pagamento da importação no prazo legalmente instituído, ficou demonstrada a procedência da imputação, bem como o cabimento da incidência da multa estabelecida em lei.

IV – DECISÃO DA AUTARQUIA

Assim, estando caracterizada a irregularidade, decidiu o BACEN aplicar à empresa Mococa S.A. Produtos Alimentícios a pena de MULTA de R$ 2.169,75, correspondente a 0,5% do equivalente em reais do valor da importação, utilizando-se a taxa de câmbio de fechamento divulgada pela transação Ptax800 do 181º dia a partir do primeiro dia do mês subsequente ao inicialmente previsto para pagamento da importação objeto da DI 04/0361275-0, conforme memória de cálculo à fl. 28, com fulcro no artigo 1º da Lei 10.755/03.

V – RECURSO VOLUNTÁRIO

A apenada interpôs recurso voluntário (fls. 45/49), alegando:

violação ao princípio da legalidade, porque “a lei 10.755 instituiu o fato gerador e os sujeitos passivos, no entanto deixou a cargo do Banco Central do Brasil, órgão vinculado ao Poder Executivo, para estabelecer a base de cálculo”, de forma que “não cabe ao aplicador da lei preencher qualquer lacuna”, além de “por se tratar de obrigação acessória ao pagamento do Imposto de Importação, a multa aplicada está sim sujeita às regras do Direito Tributário”, bem como violação ao princípio da anterioridade, pois a regulamentação da Lei nº 10.755/2003 “só veio a ocorrer em 15 de agosto de 2008, de maneira que não pode ser aplicada ao caso”.

VI - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Walter Henrique dos Santos, que opinou pelo improvimento do recurso voluntário.

A seguir, transcrevemos suas justificativas:

(...) II MÉRITO Suporte legal da irregularidade. Inexistência de afronta aos princípios da legalidade e da anterioridade.

7. O tipo legal nasceu com a promulgação da Lei nº 9.817, de 23 de agosto de 1999 (fruto da conversão da MP nº 1569, de 25/03/1997), art. 1º, IV. Este dispositivo, a despeito de revogado pelo art. 7º da Lei 10.755, de 3 de novembro de 2003, teve sua vigência reproduzida no art. 1º, II, desse mesmo diploma, nos termos do seu § 1º, na redação dada pela Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005.

8. A Circular nº 2753, de 30/04/1997, reproduziu o comando legal da seguinte forma, conforme Capítulo 6, Título 15, “d”:

“não efetuar o pagamento da importação em até 180 (cento e oitenta) dias após o primeiro dia do mês subseqüente ao previsto para pagamento na respectiva Declaração de Importação.”

9. Idêntica redação constou na Circular nº 3.231, de 02/04/2004 – Capítulo 6, Título 15, Seção I, 4, “d”, constante na “Consolidação Das Normas Cambiais”, até a Circular nº 3.307, de 29/12/2005, inclusive.

10. A partir da vigência da Circular nº 3.308, de 04/01/2006, 1-12-13-1-3-“d”, já sob a roupagem do “RMCCI – Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais”, Título 1, Capítulo 12, Seção 13, Subseção 1, item 4, alínea “d”, a redação do dispositivo típico passou a ser a seguinte (idêntica à prevista na Circular nº 3.401, de 15/08/2008, prevista na intimação):

“ao efetuar o pagamento da importação em até 180 dias a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao previsto para o pagamento da importação, especificado na DI ou, para DI’s registradas a partir de 04.11.2003, no Registro de Operações Financeiras – ROF, conforme o caso.”

11. Durante o interregno da ocorrência das infrações o tipo descritivo da conduta antijurídica possuía, na sua essência, a mesmíssima redação.

12. Assim sendo, aplicável na espécie o que se denominou “princípio da adequação normativa típica” , já que o comando legal descritor da infração manteve-se inalterado nos diplomas.

13. Referido princípio é reconhecido tanto pela jurisprudência do Col. STF (v.g. RHC 88.144/SP, 2ª Turma, Rel. Min. EROS GRAU, julgado em 04/04/2006) quanto pelo Col. STJ (v.g. RHC 18.722/SP, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, julgado em 04/05/2006).

14. É certo, ademais, que a parte acusada se defende dos fatos, e não da definição jurídica a eles atribuída, em nada influindo na validade do processo ter a intimação se referido a normativo editado posteriormente à ocorrência das infrações. Veja-se, exemplificativamente, o seguinte entendimento do Col. STF:

“possível erro na capitulação jurídico-penal não acarreta prejuízo à defesa, uma vez que o acusado se defende do fato que lhe é imputado na denúncia ou na queixa, e não do tipo indicado pelo Ministério Público ou pelo querelante, o qual pode vir a ser modificado em momento processual oportuno.” (Al 625389 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 19/05/2009, Dje-113 DIVULG 18-06-2009 PUBLIC 19-06-2009 EMENT VOL-02365-09 PP-01800)

15. Por fim, igualmente não merece acolhida alegação acerca da inconstitucionalidade da multa, porque prevista em Circular do BACEN e esta não teria o condão de fixá-la.

16. Ademais, não cabe perquirir sobre a inconstitucionalidade do diploma nesta sede administrativa. Confira-se o entendimento desse CRSFN:

“2. Desde já afasto a preliminar de inconstitucionalidade da Lei nº 10.755/03, sob todos os aspectos trazidos pela recorrente, posto não ser esse o foro adequado à declaração de inconstitucionalidade de qualquer dispositivo legal ainda não declarado inconstitucional por decisão judicial com efeito “erga omnes”; não entendendo, pois, necessário tecer maiores comentários a respeito de tal alegação.” (Recurso nº 11697-MI, Rel. Conselheiro DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA, julgado em 10/12/2008, 294ª Sessão)

17. Também perante o novel CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais a pretendida declaração de inconstitucionalidade é interditada.

Súmula 1º (CC nº 2) DOU: 28/07/2006 “O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”

Súmula 2º (CC nº 2) DOU: 28/09/2006 “O Segundo Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar sobra e inconstitucionalidade de legislação tributária.”

18. Ainda que assim não fosse, pelas mesmas razões já expostas, a pretensão não subsiste, pois a Autarquia valeu-se de comando legal expresso que lhe outorgou a competência para disciplinar a questão, tanto prevista no art. 3º, da Lei nº 9.817/99 (“O Banco Central do Brasil baixará as normas necessárias à execução do disposto nesta Lei.”), quanto posteriormente esmiuçada no art. 1º, § 2º, da Lei nº 10.755/2003:

“§ 2º A multa de que trata o caput será aplicada pelo Banco Central do Brasil na forma, no prazo, no percentual e nas demais condições que vier a fixar, limitada a cem por cento do valor equivalente em reais da respectiva importação, e será apurada e devida”

19. É de se atentar que a sanção estabelecida pelo cometimento da infração de “não efetuar o pagamento de importação até cento e oitenta dias” tem natureza de pena pecuniária decorrente da necessidade de reprimenda diante da violação da norma de conduta imposta. A regulamentação não a qualifica como moratória e nem possui natureza de obrigação tributária, seja principal ou acessória.

20. Em verdade, consiste em meio de reprovação à conduta violadora de regra proibitiva. É uma medida aflitiva imposta em função da prática de um comportamento ilícito, aplicada após o curso do processo administrativo.

21. Possui caráter negativo e meio de resposta pela inobservância de um comportamento prescrito pela norma jurídica, cuja necessidade de tutela no âmbito da Administração Pública alcança a conduta do particular que, realizando negociações envolvendo troca de moedas, exposição das reservas cambiais e também por controle da origem e dos fluxos dos recursos, excede a estreita interpretação pretendida (vide art. 11, VII, da Lei nº 4.595/64).

22. Por fim, note-se que a recorrente não negou a inexistência de pagamento da importação no prazo legalmente estabelecido.

23. Contudo, a decisão recorrida não merece reforma, pois proferida em estrita consonância com o entendimento desse Eg. CRSFN, no sentido de que, para ocorrer a descaracterização da infração, há de se atentar para o momento em que a parte toma iniciativas hábeis, idôneas e aceitáveis para regularizar, ou mesmo evitar, a pendência de pagamento de importação. Se antes do termo final: descaracteriza a infração. Se depois de vencida a obrigação: não descaracteriza a irregularidade.

24. Esta é a jurisprudência desse Egrégio Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Confira-se, exemplificativamente, os seguintes precedentes (destacou-se): Recurso 11350-MI, Rel. Conselheiro MARCO ANTÔNIO MARTINS DE ARAÚJO FILHO, j. 17/10/2008 e Recurso 12020-MI, Rel Conselheiro DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA, j. 10/12/2008.

25. Assim, não merece reforma a r. decisão recorrida. (...)

É o Relatório.

Brasília, 23 de março de 2011. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro-Relator.

V O T O

A empresa Mococa S.A. Produtos Alimentícios responde neste processo administrativo pelo não-pagamento de importação no prazo estabelecido no inciso II do artigo 1º da Lei 10.755/03, relativa à DI 04/0361275-0.

Esta irregularidade sujeitou a importadora à multa de R$ 2.169,75, apurada na forma prevista no RMCCI – Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais – 1.12.5.4 – Circular 3.401/08 – última atualização, conforme o disposto no artigo 1º, § 2º, da Lei 10.755/03.

Afasto, senhor presidente e ilustres pares, as preliminares arguidas, eis que já examinadas de forma minudente pela autarquia em primeiro grau e pela PGFN em seu parecer, e a cujas conclusões não vejo como lançar qualquer censura ou reforma.

No mérito, constatado está que a materialidade e a autoria infracional ficaram caracterizadas, eis que o prazo de regularização prescrito na legislação de regência se exauriu sem que se animasse o recorrente a cumprir sua obrigação legal, quer fazendo ordinariamente o pagamento, quer repactuando prazos mediante adições ou adotando qualquer medida com vistas a atender a exigência legal.

Assim, não vejo como aproveitar em socorro do recorrente os argumentos técnico-jurídicos advogados em sua apelação, eis que em nada operam quanto à descaracterização da conduta tipificada ilegal, ou quanto à prejudicialidade das ocorrências delitivas que nos traz a exame o processo.

Voto, pois, pelo improvimento do recurso voluntário, em harmonia com a manifestação da PGFN, para manter inalterada a decisão “a quo”.

É o Voto.

Brasília, 27 de abril de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a MOCOCA S.A. PRODUTOS ALIMENTÍCIOS pena de multa pecuniária no valor de R$ 2.169,75 (dois mil, cento e sessenta e nove reais e setenta e cinco centavos).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Osmar Roncolato Pinho e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 27 de abril de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 07.06.2011 - Seção 1 - pags. 22 a 24.