Recurso de Ofício — Acórdão nº 11553/2015

380ª Sessão Recurso 13332  Processo CVM 10/2006

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): CARLA CICO CARLOS GERALDO CAMPOS MAGALHÃES PAULO PEDRÃO RIO BRANCO   EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Ausência de deliberação da Assembleia de Acionistas acerca da desistência de ações judiciais - Descumprimento do dever de diligência – Prática de ato de liberalidade por administradores em prejuízo de companhia - Irregularidades não caracterizadas – Recurso de ofício desprovido – Arquivamento confirmado.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11553/15:

R E L A T Ó R I O

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), por meio da Portaria CVM/SGE/nº 122 (fl. 1), de 29/08/2006, designou Comissão de Inquérito para apurar a ocorrência de eventuais irregularidades relativas a acordos firmados entre os “grupos” Telecom Italia, Opportunity e Brasil Telecom para a solução de litígios envolvendo empresas dos citados “grupos”.

Antecedentes

Previamente aos fatos relacionados à instauração do Inquérito Administrativo, devemos citar os seguintes antecedentes, mencionados nos autos, para melhor entendimento da situação:

Em abril de 2001, após deliberação em Assembleia Geral Extraordinária, nos termos do art. 159 da Lei nº 6.404/76, a BrT propôs ação de responsabilidade civil contra os membros do Conselho de Administração Carmelo Furci e Marco Girardi (ação 2001.001.042611-6). Além disso, ajuizou ação ordinária contra a Stet International Netherlands N.V. (sucedida pela Telecom Italia International N.V. – fl. 5) (ação 2001.001.040559-9). As demandas eram justificadas pela atuação dos citados na licitação de Serviço Móvel Pessoal (SMP), promovido pela Anatel, e na aquisição da Concessionária Riograndense de Telecomunicações (CRT); Em setembro de 2003 foi assinado o IRREVOCABLE TRUST AGREEMENT AND DECLARATION (CONTRATO E DECLARAÇÃO DE FIDÚCIA IRREVOGÁVEL) no qual a BrT transfere e cede ao Fiduciário (Trustee Roberto Mangabeira Unger) os direitos relativos, entre outros itens, às ações judiciais 2001.001.040559-9, 2001.001.042611-6 e 2003.001.056900-0, a serem detidas em benefício da beneficiária (BrT). Este documento foi objeto de publicação de Fato Relevante (fls. 829/830).

Dos Fatos

A origem dos fatos objeto deste inquérito administrativo está relacionada à reclamação, via e-mail, de 13 de maio de 2005, do Sr. Antônio Augusto de Barros Penteado à CVM, solicitando informações sobre ação de indenização da BrT em face da Telecom Italia, por conta de irregularidade na venda da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), e se tal ação fez parte de acordo firmado entre Telecom Italia e o grupo Opportunity, que previa o pagamento de EU$ 50 milhões para solução de litígios (fls. 20 e 1378). Em 18 de maio de 2005 o Sr. Antônio Augusto de Barros Penteado protocolizou nova correspondência acrescentando que não viu os efeitos do acordo entre BrT e Telecom Italia nos demonstrativos de junho/2005 (fls. 34 e 1378).

Para apurar o ocorrido, a CVM encaminhou à BrT o Ofício CVM/SEP/GEA-4/nº 212/05, de 28/09/2005, solicitando manifestação acerca da correspondência (fl. 36).

Em resposta ao ofício, a BrT enviou carta de 29/11/2005 (fls. 58/63), por meio de procuradores (Bocater, Camargo, Costa e Silva Advogados Associados), informando, resumidamente, que:

A BrT, representada por administradores indicados pelo grupo Opportunity, ajuizou 3 ações judiciais relacionadas à operação de controle acionário da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT): duas ações contra ligados ao grupo da Telecom Itália (2001.001.040559-9 e 2001.001.042611-6) e uma ação (2003.001.056900-0) contra fundos de previdência (Previ, Petros e Telos); No âmbito de diversos acordos celebrados em abril de 2005 entre os grupos Opportunity e Telecom Itália foi firmado instrumento para promover solução de todos os litígios entre as empresas dos grupos citados; Em decorrência desses acordos a BrT requereu a desistência das ações 2001.001.040559-9 e 2001.001.042611-6; Quanto à pergunta do Sr. Antônio Augusto de Barros Penteado, esclarece que não recebeu qualquer quantia relativa aos EU$ 50 milhões; Informa, ainda, que se pagamento houve pela Telecom Itália em razão de seus litígios com a BrT, tal quantia foi paga ao Opportunity.

Além disso, a CVM enviou o Ofício CVM/SEP/GEA-4/nº 004/06 (fl. 66), de 05/01/2006, à Sra. Carla Cico, presidente da BrT de 22/03/2001 a 30/09/2005 (fl. 1380), solicitando manifestação sobre a correspondência do Sr. Antônio Augusto de Barros Penteado e sobre a resposta da BrT de 29/11/2005.

Em 16/01/2006 foi protocolada na CVM a resposta da Sra. Carla Cico (fls. 69/72), por meio de procuradores, com as seguintes informações:

Citou acordos de 28 de abril de 2005 com a finalidade de término dos litígios entre Telecom Itália e Opportunity; As propostas de acordo não foram objeto de formalização em função de ações judiciais impetradas [pelos fundos de pensão e outros] daí resultando que os valores referidos jamais foram recebidos; “como não foi concluído qualquer acordo não há como se pretender, em decorrência, pelo alegado pagamento”.

Em 06/02/2006 foram enviados pela CVM dois Ofícios:

Ofício CVM/SEP/GEA-4/nº 056/06 enviado a Carla Cico solicitando informar as razões pelas quais a BrT desistiu de duas ações judiciais contra a Stet International Netherlands N.V. (Telecom Itália); Ofício CVM/SEP/GEA-4/nº 058/06 enviado à BrT solicitando documentos relativos à desistência das ações judiciais, inclusive cópia das atas de reuniões do Conselho de Administração, Diretoria e ou Assembleias.

A resposta da Sra. Carla Cico (fl. 79/87) ao Ofício CVM/SEP/GEA-4/nº 056/06 foi recebida pela CVM em 13/02/2006. O documento, resumidamente, esclarece que:

O ATO nº 41780 da ANATEL, de 19/01/2004, além de manifestar sua anuência com a operação de retorno da Telecom Itália ao bloco de controle da BrT, estipulou prazo de 18 meses para que fossem adotadas as medidas destinadas a dar fim ao problema de superposição de outorgas; Para solução da superposição de outorgas foi elaborado um acordo, o Merger Agreement. Neste acordo, a BrT Celular seria integralmente incorporado pela TIM Brasil; Elenca as vantagens do acordo; Ainda que formalizado e instrumentalizado, o Merger Agreement acabou por não ser implementado tendo em vista decisões liminares obtidas pelo CITIGROUP e por Fundos de Pensão, seja no Brasil, seja nos Estados Unidos; A referida desistência recíproca de demandas envolvendo as empresas signatárias relativamente ao Acordo de Transação não pode vir a ser entendida como mero ato de liberalidade, mas deverá ser examinada dentro do âmbito da transação firmada.

Em resposta ao Ofício CVM/SEP/GEA-4/nº 058/06, a BrT encaminhou (fl. 168) os documentos solicitados e informou que a desistência das ações não foi objeto de deliberação em Reunião do Conselho de Administração, da Diretoria e nem da Assembleia Geral de Acionistas.

Em 29/08/2006 foi editada a Portaria CVM/SGE/Nº 122 (fl. 1) que designa Comissão de Inquérito responsável pelo Inquérito Administrativo CVM nº 10/06, para apurar a ocorrência de eventuais irregularidades relativas a acordos firmados entre os “grupos” Telecom Italia, Opportunity e Brasil Telecom para solução de litígios envolvendo empresas dos citados “grupos”.

Após alterar a composição da Comissão de Inquérito (fl. 218), foi encaminhado à BrT o Ofício CVM/SFI/GFE-4/nº 19/08 (fls. 220/224) em que solicita documentos e esclarecimentos sobre algumas respostas anteriores da BrT e da Sra. Carla Cico.

Em 06/06/2008 (fls. 232/238), a BrT encaminhou resposta quanto aos itens 1 e 5 do Ofício CVM/SFI/GFE-4/nº 19/08 informando, em síntese, que:

No contexto da celebração do Merger Agreemente, em 28/4/2005, explicou que o conjunto de contratos celebrados em 28/4/2005 consistia em um único e indissociável negócio com o objetivo de solução de diversas disputas envolvendo as partes; Foram celebrados os seguintes contratos conjuntamente com o Merger Agreement:

Solpart Master Agreement: vigência do acordo de acionistas da Solpart, controladora indireta da BrT (fl. 233); Zain Stock Purchase Agreement e 1º Escrow Agreemente: venda e transferência da participação na Opportunity Zain S.A. detidas pelo Opportunity Fund e OPP Lógica Ltda para a Telecom Itália S.p.A.. No valor de US$ 80,484 milhões (fl. 234); BTP Stock Purchase Agreement e 2º Escrow Agreement: venda e transferência de 9,857 bilhões de ações da Brasil Telecom Participações detidas pelo Opportunity Prime Investment Services LTD para a Telecom Itália. No valor de US$ 297,844 milhões (fl. 234); Private Agreement Instrument: encerrar litígios entre as partes. Consta uma lista de processos judiciais que serão encerrados (fl. 236). Na lista não constam os processos entre BrT e Telecom Itália citados na correspondência de 29/11/2005; Opportunity Settlement Agreement: pactuar pagamento pela renúncia à pretensão pelo Opportunity de ajuizar demandas contra a Telecom Itália. No valor de US$ 65 milhões (fl. 236); Settlement Agreement: encerrar procedimento de arbitragem iniciado em 19/12/2003 (fl. 237); Transaction: encerramento de litígios entre as partes, com transação das seguintes ações em trâmite: 2004.001.017983-1, 2004.001.008666-0 e 2005.5101.005787-7 (fl. 237); A BrT entende que os acordos não dizem respeito a litígios de autoria da BrT, mencionados no Ofício 19/08 (2001.001.040559-9, 2001.001.042611-6 e 2003.001.056900-0) relacionados ao pagamento de US$ 65 milhões.

Em correspondência de 18/06/2008 a BrT respondeu aos demais itens do Ofício CVM/SFI/GFE-4/nº 19/08 informando, em síntese, que:

Entende que a declaração prestada por Carla Cico na carta em resposta ao Ofício CVM/SEP/GEA-4/nº 212/05, de 28/9/2005, não confere com os fatos publicamente conhecidos a respeito da celebração do Merger Agreement e dos acordos da mesma data; Até onde tem conhecimento o Merger Agreement de fato ocorreu. Dessa forma tais acordos foram efetivamente firmados; O Merger Agreement e os demais contratos tiveram sua eficácia suspensa, após a celebração, em virtude de medidas judiciais tomadas por alguns acionistas controladores da BrT e por sua nova administração. Esta perda de eficácia, contudo, segundo a BrT, certamente não se estendeu aos acordos de transação e composição de litígios, que foram imediatamente executados e judicialmente confirmados, resultando no arquivamento das respectivas ações e procedimentos judiciais; Em razão disso, o pagamento de 50 milhões de Euros a que se refere a carta de Carla Cico, previsto no contexto do Opportunity Settlement Agreement, não teria sido afetado pelas decisões judiciais que suspenderam a eficácia do Merger Agreement; A antiga administração não realizou nenhum ato deliberativo (seja reunião do Conselho de Administração ou da Diretoria) tratando da celebração do Merger Agreement, tampouco foi convocada ou realizada Assembleia Geral Extraordinária para deliberar acerca do assunto; O Ato nº 41780 da Anatel, de 16/1/2004, não contém, expressamente nenhuma determinação para que a BrT procedesse à resolução ou desistência de quaisquer litígios com a Telecom Itália.

Para dirimir dúvidas relativas à resposta anterior e para esclarecer outros pontos, foi encaminhado à BrT o Ofício CVM/SFI/GFE-4/nº 31/08 (fls. 478/481), de 08/07/2008.

Em 18/07/2008 foi protocolada resposta da BrT ao Ofício CVM/SFI/GFE-4/nº 31/08. Resumidamente, foram enviados os seguintes documentos e prestados os seguintes esclarecimentos (fls. 482/752):

Cópia do Acordo de Exoneração Mútua de 18/07/2007, no qual foram encerrados os litígios envolvendo as companhias, incluindo o término das arbitragens existentes; Cópias do registro de empregados e das procurações outorgadas a Sami Arap Sobrinho; A decisão de desistir das ações 2001.001.040559-9 e 2001.001.042611-6 teria ocorrido no contexto da transação firmada entre a Telecom Itália e o Opportunity, em 28/4/2005, conforme mencionado na manifestação dos procuradores Bocater, Camargo, Costa e Silva Advogados de 29/11/2005, e que a decisão foi tomada por ex-administradores da BrT, destituídos em 2005, que não tinham mais ligação com a companhia;

Em 25/07/2008 foi encaminhado o Ofício CVM/SFI/GFE-4/nº 34/08 (fl. 825) para Sami Arap Sobrinho, diretor jurídico não Estatutário da BrT à época das desistências das ações judiciais, tendo em vista que ele assinou as desistências juntamente com a Diretora Presidente Carla Cico.

Encaminhada à CVM resposta do Sr. Sami Arap Sobrinho (fls. 826/832), em 31/07/2008, onde esclarece que:

Atuou como Diretor não Estatutário da BrT no período de abril de 2002 a setembro de 2005; Quanto às ações judiciais 2001.001.040559-9 e 2001.001.042611-6 informou que sobre as mesmas foi conferido ao Sr. Roberto Mangabeira Unger poderes de decisão, “... incluindo o poder de dispor sobre a conveniência da transação, renúncia e/ou desistência das demandas. Tudo com a autorização dos órgãos da administração da Brasil Telecom S/A”; Subscreveu as desistências das citadas ações judiciais em conjunto com a Presidente da Companhia à época na qualidade de mero procurador do Diretor Financeiro, este sim, Diretor da Brasil Telecom S/A na acepção da Lei das Sociedades Anônimas, “... tendo recebido procuração com poderes específicos para este fim”.

Em 06/08/2008 foi enviado pela CVM, à BrT, o Ofício CVM/SFI/GFE-4/nº 35/08 solicitando cópias de documentos, entre os quais:

Ata de reunião relacionada ao Acordo de Exoneração Mútua, firmado em 18/7/2007, e respectiva “exposição de motivos”; Cópia do “Irrevocable Trust Agreement and Declaration” acompanhado de tradução, se possível; Atas de reuniões relacionadas ao “Irrevocable Trust Agreement and Declaration”.

Em resposta de 11/08/2008 a BrT encaminhou carta (fls. 757/824) com os documentos solicitados e informou que o “Irrevocable Trust Agreement and Declaration” não foi apreciado em reunião da Diretoria, do Conselho de Administração ou em Assembleia Geral da companhia.

Em 26/08/2008 foi encaminhado ao Sr. Roberto Mangabeira Unger o Ofício CVM/SFI/GFE-4/nº 40/08 (fls. 872) solicitando cópia dos relatórios emitidos acerca dos trabalhos realizados no âmbito do Contrato e Declaração de Fidúcia Irrevogável (Irrevocable Trust and Declaration), de 05/09/2003.

Em 29/08/2008 a BrT reportou em carta (fl. 838/870) que não localizou relatórios emitidos pelo Sr. Roberto Mangabeira Unger. O documento disponível foi uma declaração juramentada prestada pelo mesmo para encerramento das demandas judiciais entre o Trustee e a BrT, datada de 21 de maio de 2008.

Em 15/09/2008 o Sr. Roberto Mangabeira Unger (fls. 902/921) respondeu ao Ofício CVM/SFI/GFE-4/nº 40/08, e esclareceu, entre outras coisas, que:

Nunca lhe coube opinar, como trustee, sobre medidas judiciais em curso ou a serem propostas no Brasil, não tendo, portanto, informações sobre processos nº 2001.001.040559-9, 2001.001.042611-6 e 2003.001.056900-0; Com base em seu conhecimento das ações da BrT contra a Telecom Itália e da Lei Civil brasileira, antes que o Trust tivesse sido formalmente estabelecido, formou-se opinião de que, se houvesse qualquer chance de entrar com ações bem sucedidas, isto ocorreria nos Estados Unidos ou na Europa; Daniel Dantas e Artur Carvalho afirmaram que um dos requisitos do negócio com a Telecom Itália era a desistência, pela BrT, das ações contra a Telecom Itália, bem como das ações do Opportunity contra a Telecom Itália, incluindo os direitos do próprio trust; Carla Cico, Artur Carvalho e Daniel Dantas ... enfatizaram que a recusa em renunciar acabaria com o negócio e seria desastroso para a BrT. O trustee respondeu não concordar com a desistência imediata e que estava aguardando a orientação do seu consultor (especialista em negócios de telecomunicações internacionais), que estava avaliando os méritos das transações propostas, isto é, a análise trataria do valor da contrapartida a ser recebida pela BrT. Julgaria, também, se os benefícios a serem recebidos pela BrT, nos acordos propostos, seriam suficientes para justificar a extinção das ações e/ou direitos nas ações contra a Telecom Itália detidas no trust. Esta informação ocorreu após 6 de maio de 2005, quando o trustee viajou para Moscou (vide fl. 907); Que o consultor informou ao trustee, sem realizar auditoria independente de todos os negócios envolvidos, que o negócio proposto parecia promissor para a BrT. O consultor enfatizou, no entanto, a possibilidade de o negócio fracassar ou ser alterado antes de sua assinatura final e/ou implementação.; Em 15/2/2006 foi realizada reunião com participação do trustee e do novo presidente da BrT, Sr. Ricardo Knoepfelmacher, onde este afirmou “... ter razões para acreditar que o Opportunity havia recebido contrapartida na forma de dezenas de milhões de dólares por ter orientado a antiga administração da BrT a desistir daquelas ações. Após essa reunião o trustee contatou o Sr. Daniel Dantas que informou que a referida operação ocorreu em contrapartida à liberação das ações que o Opportunity tinha contra a Telecom Itália, diferentemente das ações da BrT contra a Telecom Itália; Em reunião de 25/2/2006 com os representanttes da BrT o trustee descreveu suas atividades gerais. Explicou que o trust foi criado para agir fora, e não dentro do Brasil. Que não tinha sido informado do andamento das ações. Lembrou, ainda, que não tinha recursos para mover ações em qualquer foro.

Em 28/09/2008, com intercessão da TIM Participações S/A, foram encaminhados à Telecom Itália International N.V. e à Telecom Itália SpA os Ofícios CVM/SFI/GFE-4/ nºs 48/08 e 49/08 (fls. 1038/9), solicitando informações acerca do Opportunity Settlement Agreement, no qual foi pactuado o pagamento de US$65 milhões.

Em resposta de 24/10/2008 a Telecom Itália International N.V. e a Telecom Itália SpA, por meio de carta dos procuradores Veirano Advogados (fls. 1295/1318), esclareceram que:

Com a celebração do Opportunity Settlement Agreement, o Grupo Telecom Itália obteve quitação e extinção de pleitos ou outras reivindicações do Grupo Opportunity. Salienta que tais feitos não se confundem com litígios judiciais ou arbitrais, pertinentes à Brasil Telecom S/A; Não guardaram qualquer relação com feitos que possam ter existido entre o Grupo Telecom Itália e a Brasil Telecom, motivo pelo qual a segunda (Brasil Telecom) não figurou como parte do acordo.

Em 11/11/2008 foi enviado à BrT o Ofício CVM/SFI/GFE-4/nº 60/08, solicitando cópia traduzida do Merger Agreement e esclarecimentos sobre a implementação do documento e sobre as vantagens esperadas e não concretizadas.

Em resposta de 13/11/2008 a BrT encaminhou cópia do Merger Agreement (fls. 1132/1163), e respectiva tradução (fls. 1164/1246), além de documentos da ANATEL e do CADE sobre o Acordo de Exoneração Mútua (de 18/07/2007). Também foram prestados os seguintes esclarecimentos:

A sobreposição de licenças só foi solucionada com a celebração do Acordo de Exoneração Mútua, em 18/07/2007; O Merger Agreement não foi implementado em razão de decisão judicial obtida pelos Fundos de Pensão que integravam o grupo de controle da BrT.

Conclusão da Comissão de Inquérito

A Comissão de Inquérito instaurada pela Portaria CVM/SGE/nº 122 (fl. 1), de 29/08/2006, com alteração pela Portaria CVM/SGE/nº 159 (fl. 218), de 06/05/2008, concluída a fase de instrução, elaborou relatório de 31/03/2009 (fls. 1378/1420) onde expressa entendimento, resumidamente, de que: “... Carla e Sami, enquanto Diretores da companhia, poderiam tomar as decisões que julgassem convenientes, ainda mais considerando-se a inexistência, na BrT, de um Regulamento e/ou Regimento Interno dispondo sobre o funcionamento da Diretoria e estabelecendo limites de competência para seus atos. No entanto, considerando-se a importância do negócio como um todo, no qual se incluía abrir mão, em caráter irrevogável, das ações judiciais em questão, ..., acredita-se que o assunto, por uma questão de cautela, poderia ter sido levado diretamente à apreciação por pelo menos um órgão estatutário superior, na linha ascendente, o Conselho de Administração e a Assembleia Geral. ...”; “... O mesmo raciocínio não se aplica, porém, àquelas duas ações judiciais autorizadas interpor pela assembléia geral realizada em 12.04.01, pois a deliberação para delas abrir mão, deveria ser de responsabilidade do mesmo órgão que daquela forma havia decidido, vale dizer, a assembleia geral. ...”; “ ... entende esta Comissão de Inquérito que a irregularidade emergida foi de caráter meramente formal, haja vista não terem sido detectados e mensurados possíveis prejuízos à companhia....”.

Diante do exposto, a Comissão de Inquérito propõe a responsabilização das seguintes pessoas pelas seguintes irregularidades praticadas:

Sra. Carla Cico, na qualidade de Diretora Presidente da BrT à época dos fatos, por ter praticado ato de liberalidade à custa da companhia ao ter desistido de ações judiciais sem a aprovação prévia da assembleia geral infringiu o art. 154, § 2º, alínea “a”, da Lei nº 6.404/76, e, consequentemente, não observou o art. 153 da mesma Lei, ao ter procedido indiligentemente no trato da questão abordada no inquérito; Sr. Paulo Pedrão Rio Branco, na qualidade de Diretor Financeiro da BrT, outorgante da procuração a Sami Arap Sobrinho, à época dos fatos, por ter praticado ato de liberalidade à custa da companhia ao ter desistido de ações judiciais sem a aprovação prévia da assembleia geral infringiu o art. 154, § 2º, alínea “a”, da Lei nº 6.404/76, e, consequentemente, não observou o art. 153 da mesma Lei, ao ter procedido indiligentemente no trato da questão abordada no inquérito; Sr. Carlos Geraldo Campos Magalhães, na qualidade de Diretor de Recursos Humanos, outorgante da procuração a Sami Arap Sobrinho, à época dos fatos, por ter praticado ato de liberalidade à custa da companhia ao ter desistido de ações judiciais sem a aprovação prévia da assembleia geral infringiu o art. 154, § 2º, alínea “a”, da Lei nº 6.404/76, e, consequentemente, não observou o art. 153 da mesma Lei, ao ter procedido indiligentemente no trato da questão abordada no inquérito.

Defesa

Os indiciados apresentaram defesa onde alegam, resumidamente:

Sr. Carlos Geraldo Campos Magalhães:

ausência de tipicidade pois a Comissão não teria demonstrado em que medida o ato por ele praticado poderia ser qualificado como ato de liberalidade. Conforme a doutrina, atos de liberalidade são aqueles que “reduzem o patrimônio social da companhia, sem que tragam a ela qualquer benefício ou vantagem de ordem econômica”, o que não houve, no caso; a própria Comissão de Inquérito reconheceu que o valor de US$ 65 milhões não dizia respeito às ações propostas pela BrT; a assembleia de 12/04/2001 deliberou a propositura de apenas uma das ações judiciais, aquela promovida em face dos administradores da companhia; a procuração utilizada não foi outorgada pelo acusado. Na realidade os dois representantes assinaram o documento em nome da companhia. Assim, não se pode afirmar que o Diretor Jurídico agia em nome do acusado; a procuração apenas apresentava apenas poderes genéricos de representação; a desistência das ações, apesar de ter sido realizada sem a influência do acusado, não causou qualquer prejuízo à companhia;

Sr. Paulo Pedrão Rio Branco:

não assinou qualquer dos documentos relativos ao Merger Agreement, nem assinou o “Instrumento Particular de Acordo”; não outorgou procuração a Sami Arap para representá-lo pessoalmente, foi a BrT, representada por seus diretores estatutários, que conferiu tal procuração para quase 50 advogados; Sami Arap, em sua manifestação nos autos, consignou seu entendimento de que “não existe nenhuma previsão legal de necessidade de autorização assemblear para desistência de ações judiciais tal como existe para a proposição da ação de responsabilidade civil”; a Assembleia Geral da BrT propôs ação judicial contra os membros do Conselho de Administração; a celebração do Merger Agreement e do Instrumento Particular de Acordo visaram única e exclusivamente o atendimento à decisão da ANATEL;

Sra. Carla Cico:

a Comissão de Inquérito concluiu inexistirem prejuízos à Companhia, sendo tal constatação incompatível com a sugestão de responsabilização por suposta prática de ato de liberalidade à custa da companhia; a acusação afirmou que a acusada e o Diretor Sami Arap “poderiam tomar as decisões que julgassem convenientes”, o que não é compatível com a responsabilização por ato de liberalidade; a conduta praticada foi feita com total assessoria do então diretor jurídico da BrT; a celebração do Merger Agreement e demais instrumentos correlatos tinham como objetivo único a solução da imposição regulatória emitida pela ANATEL; apenas a proposição da ação judicial contra os antigos administradores da BrT foi deliberada em assembleia; o diretor jurídico à época afirmou que não era necessária a aprovação do Conselho de Administração para a desistência das ações judiciais; incabível a alegação de que o diretor jurídico da BrT agiu apenas conforme instruções do mandante; seriam remotas as possibilidades de êxito em ações propostas contra o grupo Telecom Itália pelo grupo Brasil Telecom.

Decisão

O Diretor-Relator do Colegiado da CVM emitiu voto de 16/08/2011 com as seguintes considerações, resumidamente:

o trabalho de acusação, inicialmente, foi voltado para a apuração de eventual descumprimento dos artigos 153 (dever de diligência) e 155 (dever de lealdade) da Lei nº 6.404/76; feitas as investigações, concluiu-se o seguinte: (i) Carla Cico e Sami Arap poderiam tomar as decisões que julgassem convenientes; (ii) não foi possível chegar, em números, a um eventual prejuízo decorrente das desistências das ações judiciais; (iii) em nenhum momento veio à tona manifestação mais incisiva contra a forma de proceder desses dois diretores à época; (iv) as pessoas ouvidas, de modo geral, fizeram elogios ao acordo que resolveu o impasse, assinado em 18/07/2007, o que já se pretendia solucionar em 2005; (v) a conduta não trouxe desdobramentos prejudiciais à companhia; ao término da acusação concluiu-se que “a irregularidade emergida foi de caráter meramente formal”. Dessa irregularidade chegou-se à conclusão de que os acusados teriam “praticado ato de liberalidade à custa da companhia” e “procedido indiligentemente”, em infração aos artigos 154, § 2º, alínea “a”, e 153 da Lei nº 6.404/76; a principal contradição refere-se à suposta prática de ato de liberalidade. Conforme a doutrina, “... atos de liberalidade têm sido conceituados como aqueles que, de qualquer sorte, diminuem o patrimônio social, sem que tragam para a companhia qualquer benefício ou vantagem de ordem econômica.”. No caso, a própria acusação constatou que “a conduta não trouxe desdobramentos prejudiciais à companhia”; na verdade, ao avaliar os atos praticados pelos acusados, concluiu-se não haver nada reprovável; pelo exposto, considerando a contradição entre as conclusões da acusação e as imputações, votou pela absolvição dos acusados.

O voto foi acompanhado pelos outros membros do Colegiado da CVM que decidiram, por unanimidade, absolver os acusados da imputação de descumprimento dos artigos 153 e 154 da Lei nº 6.404/76 (fl. 1656), sendo interposto recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN).

Recurso de Ofício

Por meio do Ofício CVM/SPS/nº 411/2011 (fl. 1669), de 17/11/2011, os autos foram encaminhados para apreciação do CRSFN, sendo autuados em 30/11/2011 e encaminhados à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no mesmo dia (fl. 1673).

Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional lavrou o Parecer PGFN/CAF/CRSFN/nº 186/2014, de 02/09/2014, onde emite posicionamento de que:

“... não há qualquer indicação de que a decisão de desistir dos processos judiciais se teria mostrado desarrazoada, carente de fundamentação ou lesiva aos interesses da companhia. Ao contrário, do exame destes autos colhe-se a inserção da providência questionada no âmbito das iniciativas voltadas a encerrar – no interesse da própria companhia – acirrada disputa societária então em curso. Por outro lado, ainda que se diga que a submissão da questão à assembleia seria recomendável, não há indicação de como a não submissão teria importado o cometimento de ato “de liberalidade à custa da companhia”. ... O arquivamente merece ser mantido.”

Finalmente, opina pelo improvimento do recurso de ofício, mantendo integralmente a decisão de primeira instância.

Informações adicionais

Para maior esclarecimento dos membros do CRSFN, considero relevante trazer alguns trechos do documento IRREVOCABLE TRUST AGREEMENT AND DECLARATION (CONTRATO E DECLARAÇÃO DE FIDÚCIA IRREVOGÁVEL), conforme tradução às fls. 788 a 824:

- Fl. 789: “... a Outorgante determinou que seja apropriado criar esta fidúcia (a “Fidúcia”) para deter e facilitar a administração de determinadas Reclamações, como definido abaixo, incluindo, como o Fiduciário venha a determinar, seu processo ou demanda e conclusão ou acerto;” “... a Outorgante, por meio deste, transfere e cede ao Fiduciário, todo seu direito, título e interesse nos bens descritos no Anexo A (a “Contribuição Inicial”) a serem detidos para seu próprio benefício como Beneficiária (a “Beneficiária”). O Fiduciário aceita e reconhece o recebimento da Contribuição Inicial, e acorda em deter a mesma e todos os outros bens recebidos e aceitos por ele em fidúcia, e investir, gerir e distribuir tais bens em conformidade com as disposições deste Contrato ...”

- Fl. 820: “Anexo A: $100.000,00 (cem mil dólares); Todo direito, título e interesse da Brasil Telecom S.A. nas seguintes reclamações: ... 2001.001.040599-9 ... ... 2001.001.042611-6 ...; ... 2003.001.056900-0 ... Quaisquer outras ações judiciais ou direitos associados, nas quais a Outorgante venha a se habilitar, e decorrentes dos mesmos fatos gerais ou circunstâncias que sejam objeto das reclamações descritas na Cláusulas (a), (b) e (c) acima. ...”

- Fl. 790: “ ‘Reclamações’ – significam as seguintes ações judiciais: Brasil Telecom S.A. (como Autora) contra a Stet International Netherlands N.V. e a Telecom Italia S.p.A. (Nº 2001.001.040559-9) - Ação Ordinária – 22ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro – instaurada em 17 de abril de 2001; Brasil Telecom S.A. (como Autora) contra Carmelo Furci e Marco Girardi (Nº 2001.001.042611-6) - Ação Ordinária – 22ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro – instaurada em 25 de maio de 2001; ...”

- Fl. 792: “2.1 Nomeação e Autorização. A Outorgante, por meio deste, autoriza e instrui o Fiduciário, e o Fiduciário, por meio deste, acorda em exercer todos os direitos e executar todas as funções estipuladas neste instrumento. A Outorgante, irrevogavelmente instrui o Fiduciário, em seu nome, como a única detentora das Reclamações, a: Dar andamento ou processar as Reclamações como Fiduciário, a seu exclusivo critário, determinar; e Negociar, entrar em acordo, liquidar ou abandonar as Reclamações, como Fiduciário, a seu exclusivo critério, determinar: ...”

- Fl. 793: “2.2 Concessão da Fidúcia. (a) A Outorgante, por meio deste, outorga, cede, transfere e entrega ao Fiduciário, todo direito, título e interesse no Patrimônio da Fidúcia, EM CONFIANÇA, para os usos e finalidades estipulados na Cláusula 4.1, e nos termos e condições estipulados nesnte instrumento. ...”

- Fl. 795: “4.1 Administração do Patrimônio da Fidúcia. Em continuação com os objetivos da Fidúcia, o Fiduciário deverá gerir e administrar o Patrimônio da Fidúcia e deverá ocasionalmente efetuar pagamentos à Beneficiária em conformidade com as instruções escritas recebidas pelo Fiduciário da Outorgante. ...”

- Fl. 817: “10.6 – Irrevogabilidade. Este contrato e a Fidúcia serão irrevogáveis. A Outorgante não terá nenhum direito ou poder, em qualquer capacidade, quer seja agindo sozinha ou em conjunto com outros, de alterar, emendar, revogar ou cancelar ou rescindir a Fidúcia ou quaisquer termos deste Contrato, no todo ou em parte. ...”

É o relatório.

Brasília, 21 de maio de 2015. Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro-Relator.

V O T O

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) instaurou Inquérito Administrativo para apurar a ocorrência de eventuais irregularidades relativas a acordos firmados entre os “grupos” Telecom Italia, Opportunity e Brasil Telecom para a solução de litígios envolvendo empresas dos citados “grupos”.

Inicialmente, as investigações buscavam esclarecer dúvida levantada pelo Sr. Antônio Augusto de Barros Penteado, em e-mail de 13 de maio de 2005 à CVM, a respeito de ação de indenização da Brasil Telecom (BrT) em face da Telecom Italia e se tal ação fez parte de acordo firmado entre Telecom Italia e o grupo Opportunity, que previa o pagamento de EU$ 50 milhões para solução de litígios.

As ações judiciais tratavam de questões relacionadas à aquisição da Concessionária Riograndense de Telecomunicações (CRT) pela BrT.

No processo de investigação da CVM apurou-se que os valores pagos ao Opportunity pela Telecom Italia não tinham associação com as ações judiciais da BrT, objeto do questionamento do Sr. Antonio Augusto de Barros Penteado. Esta conclusão pode ser confirmada pelas respostas da Telecom Italia (fls. 1295/1318), que efetuou o pagamento, e da BrT (fls. 232/238), que teria direito a receber algum valor caso as ações fizessem parte do pagamento.

Posteriormente, as investigações passaram a tratar da apuração de eventual descumprimento dos artigos 153 e 154 da Lei nº 6.404/76, entendendo haver necessidade de autorização do Conselho de Administração ou da Assembleia Geral para desistir de ações judiciais que tiveram que passar pela Assembleia Geral na sua instauração. No caso, este procedimento atendia o disposto no art. 159 da Lei nº 6.404/76, que dispõe em seu caput:

Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembleia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.

A respeito deste tema, acompanho o entendimento final da CVM e da PGFN, de que Carla Cico e Sami Arap “poderiam tomar a decisão que achassem conveniente” e de que “não há indicação de como a não submissão teria importado o cometimento de ato ‘de liberalidade à custa da companhia’ ”. Além disso, a Comissão de Inquérito chegou à conclusão de que: “a irregularidade emergida foi de caráter meramente formal” e “a conduta não trouxe desdobramentos prejudiciais à companhia”.

De forma complementar, analisando detalhadamente os autos verificamos que a BrT havia transferido a agente Fiduciário todo direito, título e interesse da BrT nas reclamações 2001.001.040599-9 e 2001.001.042611-6, de forma irrevogável, por meio do documento IRREVOCABLE TRUST AGREEMENT AND DECLARATION (fls. 788/824). Além disso, a criação desta fidúcia foi objeto de publicação de Fato Relevante (fls. 834/835), em 26/07/2004, dessa forma, a transferência era um ato público, de conhecimento dos acionistas da BrT e do mercado.

Assim, apesar de a Sra. Carla Cico não necessitar da autorização da Assembleia Geral ou do Conselho de Administração para desistir das ações, necessitava da anuência do Fiduciário, que não assinou a desistência das ações. Além disso, os autos revelam que, apesar de a Sra. Carla Cico ter assinado as desistências em 28/04/2005 (fls. 171 e 176), após 06/05/2005 tentava convencer o Fiduciário a desistir das ações (fl. 907).

Entretanto, observando que: (i) o posicionamento da área técnica da CVM de que não houve desdobramentos prejudiciais à companhia; (ii) o Fiduciário ou representantes dos minoritários não tomaram qualquer atitude após conhecimento da desistência das ações; e (iii) a Fidúcia e seus desdobramentos não foram objeto de investigação detalhada pela CVM, entendo que deve ser mantida a decisão da Autarquia, ou seja, voto pelo improvimento do recurso de ofício.

É o Voto.

Brasília, 30 de junho de 2015. Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, negar provimento ao recurso de ofício formulado, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos: 1) CARLA CICO, 2) CARLOS GERALDO CAMPOS MAGALHÃES e 3) PAULO PEDRÃO RIO BRANCO. Feita, ainda, a seguinte anotação: presença da advogada Dra. Claudia Domingues, na defesa oral dos indiciados 1 e 3.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Francisco Satiro de Souza Junior, João Batista de Moraes e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de junho de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

ANTONIO AUGUSTO DE SÁ FREIRE FILHO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 31.7.2015, Seção 1, págs. 17 a 18. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 13.10.2015.