Recurso de Ofício — Acórdão nº 10615/2011

327ª Sessão Recurso 11718  Processo BCB 0601328712      RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): GIDMEX TRADING S/A     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDO(S): GIDMEX TRADING S/A      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Câmbio - Exportação - Falta de negociação das divisas em estabelecimento autorizado a operar na modalidade ou de repatriamento das mercadorias – Sonegação de cobertura demonstrada – Apelo voluntário a que se nega provimento - Recurso de ofício provido.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Decreto 23.258/33, art. 6º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10615/11:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

A empresa Gidmex Trading S.A. foi intimada por sonegação de cobertura cambial em valores de exportação, no total de US$ 4.943.307,27, vez que no período de 5.12.2003 a 4.2.2004, ao amparo dos despachos a seguir relacionados, exportou mercadorias sem que as divisas correspondentes tenham sido negociadas em estabelecimento autorizado a operar em câmbio e, tampouco, comprovado o retorno ao País das mercadorias exportadas:

Despacho Aduaneiro nº Data do Embarque Importador País Valor do Despacho (US$) Valor não aplicado ( US$ )  2031062405-3 05.12.03 Brazilien Arabic For Globe Trading LLC Emirados Árabes Unidos 73.364,64 73.364,64  2031094130-0 05.12.03   48.503,68 48.503,68  2031106471-0 05.12.03   29.262,62 29.262,62  2031110630-7 05.12.03   28.989,04 28,989,04  2031117494-9 10.12.03   29.073.60 29.073.60  2040014570-7 15.01.04   98.359,83 78.687,74  2040028798-6 21.01.04   20.206,54 16.120.23  2040032399-0 21.01.04   20.218,00 16.174,40  2040032422-9 21.01.04   113.380,08 101.280,98  2040035878-6 21.01.04   27.555,08 22.044,06  2040041017-6 21.01.04   144.163,19 100.914,23   Sub-total por importador 633.076,30 544.415,22  2040093560-0 04.02.04 Cinkoll Trading S.A. Uruguai 1.210.646,43 1.210.646,43  2040093574-0 04.02.04   1.952.312,41 1.952.312,41   Sub-total por importador 3.162.958,84 3.162.958,84  2040020664-1 13.01.04 Hellicom Trade S.A. Uruguai 1.190.683,40 1.190.683,40  2040030551-8 20.01.04 Mind SRL Itália 45.249,81 45.249,81  Total Geral 5.031.968,35 4.943.307,27   A irregularidade constituiu infração ao artigo 3º do Decreto 23.258/33, sujeitando os infratores à penalidade prevista no artigo 6º do mesmo diploma legal.

II – DA DEFESA

Regularmente intimada (fls. 288), a indiciada apresentou defesa regular e tempestiva, alegando, resumidamente, que:

não restou comprovado o intuito de fraude e a materialização do ilícito; ausente também o dolo ou fraude na conduta da empresa. É inadmissível aplicar a pena no percentual fixado, sendo de rigor, ao menos, sua redução; há que se levar em conta que nem todos que não cumprem com sua obrigação não o fazem por má índole ou mero oportunismo; declarou todos os débitos e apenas por motivos de prioridades maiores não conseguiu saldá-los; requer que a presente impugnação seja julgada procedente, cancelando o presente processo administrativo e, caso não seja acolhido o pedido, que seja retificado o excessivo valor arbitrado a título de multa.

III - ANÁLISE DA AUTARQUIA

Analisando as razões de defesa apresentadas, verificou o BACEN que as alegações da indiciada revelavam pouca consistência, eis que o que se questionava era o não ingresso regular das divisas relativas às exportações efetivadas, situação em que a empresa seria credora, e não devedora, conforme argumentado. Quanto ao valor da multa, não houve a fixação de nenhum percentual quando da expedição da intimação inicial. Sua gradação, observado o limite prescrito no Decreto 23.258/33, seria estabelecida na decisão, uma vez formada a convicção acerca da caracterização da irregularidade.

Instada pela Autarquia a manifestar-se acerca das pendências em questão, a empresa informou que havia ingressado, no Brasil, com ações ordinárias de cobrança contra a Hellicom Trade S.A. e Cinkoll Trading S.A., ambas com sede em Montevidéu – Uruguai, e contra a Consigner Mond SRL, com sede na Itália, conforme cópia de petições juntadas às fls. 95-106. Informou, ainda, com relação aos valores já recebidos e não apropriados, que seria providenciada sua regularização.

Indagada sobre o foro para a propositura das ações (fls. 107), a empresa alegou que a “nossa Lei Adjetiva Civil permite que se ajuíze no Brasil a referida ação, sendo que a citação se dará por carta rogatória ...”.

Tal assertiva, no entanto, contrapõe-se ao prescrito no artigo 88, inciso III, do Código de Processo Civil, que estabelece ser competente a autoridade judiciária brasileira quando: “a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.”, o que não é o caso, já que o fato gerador da ação de cobrança ocorreu com a inadimplência ocorrida no exterior, em relação às exportações efetivadas.

Em consonância com a prescrição acima encontra-se o estabelecido no artigo 14-a da Resolução 3.265/05, introduzido pela Resolução 3.311/05, que assim determina: “Pode o Banco Central do Brasil condicionar a regularização de operações de exportações de mercadorias e de serviços à comprovação de início de ação judicial de cobrança no exterior...”.

O Departamento de Capitais Estrangeiros e Câmbio por mais duas vezes, em julho de 2005 e janeiro de 2.006 (fls. 194 e 207) voltou a questionar a empresa que, no entanto, não mais se manifestou.

Pesquisas realizadas no Sisbacen (fls. 303-320) indicaram que permaneciam inalteradas as pendências indicadas na inicial.

Embora a indiciada não tenha comprovado a adoção de medidas pertinentes com vistas ao recebimento de seus créditos no exterior, deveria ser considerado que, nos termos do artigo 14-a da Resolução 3.265/05, incluído pelo artigo 2º da Resolução 3.311/05, seria dispensável ao exportador o ingresso de ação judicial no exterior contra o devedor, no caso de o montante das exportações ser igual ou inferior a US$50.000,00, ou seu equivalente em outras moedas.

Assim, deveria ser desconsiderada a imputação em relação ao despacho aduaneiro 2040030551-8, no valor de US$ 45.249,81, por se tratar de operação de valor inferior ao fixado na regulamentação.

Verificou o BACEN, ainda, a existência de um contrato de câmbio – tipo 01 exportação, liquidado e pendente de aplicação, no valor de US$ 34.838,12, onde figurava como pagador no exterior a empresa Brazilien Arabic for Globe Trading – Emirados Árabes, devendo ser subtraído esse valor das pendências relativas às exportações efetivadas àquela empresa. Consideradas as deduções dos valores constantes deste parágrafo e do anterior, permanecia irregular o montante de US$ 4.863.219,34.

IV – DECISÃO DA AUTARQUIA

Assim, restando caracterizada a sonegação de cobertura cambial em valores de exportação, decidiu o BACEN:

aplicar à empresa Gidmex Trading S.A., com fulcro no artigo 6o do Decreto 23.258/33, a pena de MULTA equivalente, em moeda nacional, a US$ 4.863.219,34, correspondentes a 100% do valor das operações irregulares, calculada com base na taxa de câmbio de compra disponível no Sisbacen, transação PTAX800, opção 5, relativa ao dia útil anterior a esta decisão; e

arquivar o processo em relação ao despacho aduaneiro 2040030551-8, no valor de US$ 45.249,81, bem como em relação ao valor de US$ 34.832,12 devido pela empresa Brazilien Arabic for Globe Trading – Emirados Árabes.

V – RECURSO VOLUNTÁRIO

Inconformada com a decisão, a apenada interpôs recurso voluntário (fls. 448/472), cuja análise encontra-se no parecer da procuradoria descrito a seguir.

VI - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados à Procuradora da Fazenda Nacional, Dra. Luciana M. Moreira, que opinou pelo improvimento do recurso voluntário e pelo parcial provimento do recurso de ofício.

A seguir, transcrevemos suas justificativas, após afastada a questão da prescrição, embora não invocada no processo:

(...) III MÉRITO DAS IRREGULARIDADES

6. Exportadas as mercadorias, é de se supor ter o exportador recebido os valores correspondentes em moeda estrangeira, sendo sua obrigação a contratação de câmbio com instituição autorizada, internalizando as divisas recebidas do importador estrangeiro, sob pena de incorrer na infração tipificada no artigo 3º do Decreto 23.258/33.

7. O recurso sob análise não negou a existência da exportação, mas cingiu-se a justificar o não ingresso dos recursos correspondentes ao bem exportado na inadimplência dos importadores no exterior. Reiterou a alusão a ações judiciais ajuizadas no Brasil como elementos comprobatórios de que vem envidando esforços no sentido do recebimento dos valores.

8. O argumento envolvendo o ajuizamento de ações judiciais não merece prosperar, revelando-se correto o entendimento da Autarquia de origem no sentido da impropriedade do ajuizamento de pleito judicial de cobrança em território nacional. Com efeito, o foro da ação judicial de cobrança é, regra geral1, o domicílio do devedor (neste caso, sediado no exterior). O cumprimento da obrigação de pagamento em território nacional poderia atrair a jurisdição brasileira a teor do art. 88, II, do Código de Processo Civil, mas em se tratando de exportação não há falar-se em pagamento no Brasil (a liquidação é feita por iniciativa do devedor junto a instituição financeira sediada em seu país). Por fim, não consta dos autos instrumento contratual que estabeleça foro judicial de eleição das partes. As ações judiciais em tramitação no Brasil, no caso concreto destes autos, não têm o condão de demonstrar esforços de rever o bem ou os valores externados.

1 Art. 94 do Código de Processo Civil: “A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.”

IV QUANTO AO RECURSO DE OFÍCIO

9. Não merece ratificação a decisão de arquivamento como conseqüência do enquadramento dos valores de um dos embarques abaixo do limite legal de US$ 50.000 por importador. A fundamentação utilizada pelo decisório de origem para a determinação absolutória foi o artigo 2º da Resolução CMN nº 3.311/2005, regramento de natureza cambial editado posteriormente à consumação das infrações constantes destes autos e que, desta feita, não guarda condições de ser aplicado retroativamente.

10. É certo que as pendências objeto de arquivamento talvez encontrassem guarida no regramento anterior à Resolução CMN nº 3.311/2005 (limite de US$ 30.000,00). Não obstante, a leitura do dispositivo legal em conjunto com as disposições da então vigente Consolidação das Normas Cambiais – período anterior a 2005 – revela que o exportador apenas estava dispensado de comprovar a adoção de providências judiciais de cobrança, jamais tendo sido dispensadas as providências extrajudiciais de cobrança. É o que explicita o item 5.8.9 da CNC, verbis:

“9. O cancelamento de contrato de câmbio de exportação em que já tenha ocorrido o embarque implica para o exportador, sob as penas da lei, o compromisso irrevogável e irretratável de:

a) adotar todas as providências necessárias e desenvolver os melhores esforços para haver as divisas provenientes da exportação;”

11. Não tendo sido comprovadas nos autos tais providências, descabe o arquivamento relacionado ao DE 2040030551-8, devendo ser mantida a descaracterização da irregularidade quanto ao remanescente (pela existência de contrato de câmbio correspondente ao embarque). (...)

É o relatório.

Brasília, 03 de março de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

V O T O

A empresa Gidmex Trading S.A. foi intimada por sonegação de cobertura cambial em valores de exportação, no total de US$ 4.943.307,27, de vez que no período de 5.12.2003 a 4.2.2004, ao amparo dos despachos a seguir relacionados, exportou mercadorias sem que as divisas correspondentes tenham sido negociadas em estabelecimento autorizado a operar em câmbio e, tampouco, comprovado o retorno ao País das mercadorias exportadas:

Despacho Aduaneiro nº Data do Embarque Importador País Valor do Despacho (US$) Valor não aplicado ( US$ )  2031062405-3 05.12.03 Brazilien Arabic For Globe Trading LLC Emirados Árabes Unidos 73.364,64 73.364,64  2031094130-0 05.12.03   48.503,68 48.503,68  2031106471-0 05.12.03   29.262,62 29.262,62  2031110630-7 05.12.03   28.989,04 28,989,04  2031117494-9 10.12.03   29.073.60 29.073.60  2040014570-7 15.01.04   98.359,83 78.687,74  2040028798-6 21.01.04   20.206,54 16.120.23  2040032399-0 21.01.04   20.218,00 16.174,40  2040032422-9 21.01.04   113.380,08 101.280,98  2040035878-6 21.01.04   27.555,08 22.044,06  2040041017-6 21.01.04   144.163,19 100.914,23   Sub-total por importador 633.076,30 544.415,22  2040093560-0 04.02.04 Cinkoll Trading S.A. Uruguai 1.210.646,43 1.210.646,43  2040093574-0 04.02.04   1.952.312,41 1.952.312,41   Sub-total por importador 3.162.958,84 3.162.958,84  2040020664-1 13.01.04 Hellicom Trade S.A. Uruguai 1.190.683,40 1.190.683,40  2040030551-8 20.01.04 Mind SRL Itália 45.249,81 45.249,81  Total Geral 5.031.968,35 4.943.307,27   A irregularidade constituiu infração ao artigo 3º do Decreto 23.258/33, sujeitando os infratores à penalidade prevista no artigo 6º do mesmo diploma legal.

Noto, senhor presidente e ilustres pares, que, mesmo não se dispondo a indiciada a manter entendimentos efetivos com a autoridade supervisora no sentido de sanar as irregularidades, se pôs a autarquia a examinar ponto-a-ponto as exportações realizadas, quando chegou, inclusive, à conclusão de que poderia ser considerado um contrato de câmbio – tipo 01 exportação, liquidado e pendente de aplicação, no valor de US$ 34.838,12, em que figurava como pagador no exterior a empresa Brazilien Arabic for Globe Trading – Emirados Árabes -- a mesma importadora no exterior que contratou a maior parte das operação pendentes de aplicação de se cuida neste processo -- para sanar parte das pendências de que se cuida.

Também considerou a autarquia que a operação, no valor de US$45.249,81 poderia ter também a sua baixa, eis que foram editadas as Resoluções nº 3265/05 e 3.311/05, em que se dispensa o exportador de ingressar com ação judicial no exterior contra o devedor, no caso de o montante das exportações ser igual ou inferior a US$50.000,00, ou seu equivalente em outras moedas.

Feitas as exclusões, aplicou o Banco Central à Gidmex multa no valor de US$4.863.219,34, equivalente a 100% das operações para as quais não se conseguiu baixar as pendências, mitigando, como se vê, as sanções previstas na legislação de regência, no valor de até o dobro do valor das operações.

Das decisões absolutórias recorre de oficio agora o Banco Central e com recurso voluntário pretende ver reformada a decisão cominatória a Gidmex Trading S A.

É de se ver, pois, que, nada obstante o silêncio da indiciada, mesmo tendo despachos de exportação a aplicar, a autarquia em seu “decisum” muito se empenhou para que fosse minorada a multa que a exportadora se fez devedora por deixar, ao seu tempo, de proceder às coberturas devidas: a uma fazendo retroagir em proveito da indiciada uma norma de natureza econômica editada posteriormente à ocorrência do fato gerador da multa; a duas aplicando um DE então pendente de aplicação, constante em seus registros, sem que a Gidmex se movesse nesse sentido; e a três mitigando pela metade o valor da multa prevista, sem que houvesse qualquer argumento que lhe fosse supedâneo.

Ocorre-me ser o caso de convergirmos o desfecho do caso concreto para as decisões que este colegiado tem adotado em casos que tais, como bem nos indica o douto parecer da PGFN lançado a respeito.

Nesse caminho, voto pelo improvimento do recurso voluntário interposto, mantendo-se o percentual mitigado de 100% do valor sonegado (US$4.863.219.34), tendo em vista a situação cambial mais favorável porque passa a economia brasileira; pelo provimento do recurso de ofício quanto à operação no valor de US$45.249,81, descabida me parece a retroação benéfica quando se cuidar de norma de natureza econômica como se têm assentado neste colegiado; aplicando-se à recorrente multa de mesmo valor; e pelo improvimento do recurso de ofício relativamente à operação no valor de US$ 34.838,12, mantendo-se inalterada a decisão autárquica no particular.

É o Voto.

Brasília, 31 de maio de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) negar provimento ao recurso voluntário interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a a.1) GIDMEX TRADING S/A pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 4.863.219,34 (quatro milhões, oitocentos e sessenta e três mil, duzentos e dezenove dólares dos Estados Unidos e trinta e quatro centavos); e b) prover o recurso de ofício formulado, convertendo o arquivamento definido na primeira instância em inflição a b.1) GIDMEX TRADING S/A de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 80.121,93 (oitenta mil, cento e vinte e um dólares dos Estados Unidos e noventa e três centavos), feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN alcançada com fundamento no voto do Conselheiro-Relator; e 2) votação múltipla em todos os casos, assim discriminada: no apelo facultativo, ocorrência de um voto de redução da multa para 10% (dez por cento) do valor original (Conselheiro Johan Albino Ribeiro), um voto de multa de 50% - cinquenta por cento - (Conselheiro Darwin Corrêa) e quatro votos pela ratificação da pena imposta originalmente (Conselheiro-Relator, Conselheiros Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa e Waldir Quintiliano da Silva). Do cotejo das multas de mitigação, prevaleceu a sanção mais gravosa, vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro, resultado que não se sustentou na votação seguinte (vencido o Conselheiro Darwin Corrêa ao se juntar ao conselheiro por último citado); na subida compulsória, houve um voto de confirmação do arquivamento, um voto de multa de 50% (cinquenta por cento) do valor das operações irregulares (Conselheiro Darwin Corrêa) e quatro votos pela aplicação de multa no valor equivalente a 100% (cem por cento), com os conselheiros votando na mesma ordem em a.1. No confronto do arquivamento com a multa de valor mais reduzido, prevaleceu a sanção, vencido o Conselheiro Johan Albino Ribeiro, o que não se repetiu subsequentemente (vencido o Conselheiro Darwin Corrêa ao se alinhar ao conselheiro por último referido).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Celso Luiz Rocha Serra Filho, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 31 de maio de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 02.08.2011 - Seção 1 - pags. 15 a 17.