Recurso de Ofício — Acórdão nº 9447/2009

307ª Sessão

Recurso 9806  Processo BCB 0101100122

  RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES: CÉSAR ROBERTO TARDIVO HIROSHI AKABANE JOSÉ BAIA SOBRINHO NEY ROBIS UMPIERRE ALVES SALVATORE GIUSEPPE BIONDI ARENA     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Desvio de recursos financeiros do banco dirigido pelos ora apelantes para empresa sediada no Brasil com capital pertencente a suas sociedades sediadas no exterior – Extinção de punibilidade de um dos conselheiros de administração - Provimento ao apelo trazido pelo diretor de gestão de recursos de terceiros – Demais apelos voluntários e recurso de ofício (tido por interposto) improvidos.

PENALIDADE: Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/64, art. 44 § 4º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 9447/09:

R E L A T Ó R I O

I – IRREGULARIDADES APURADAS PELO BACEN (Decisão Difis 2006/15 – Processo Administrativo 0101100122):

O Banco Pontual S/A, então em liquidação extra-judicial; seus ex-administradores, os Recorrentes acima citados; e os ex-administradores Carlos Marcelo Gomes de Carvalho e José Mário Gomes de Carvalho foram intimados pelo BACEN no presente processo administrativo, “em face do cometimento de infração grave caracterizada pelo desvio de recursos do banco para a empresa Tagus do Brasil Fomento e Representação Bancária Internacional Ltda., empresa sediada no Brasil e com capital, da ordem de R$20 milhões, pertencente a duas empresas sediadas em Nassau – Bahamas (Tagus Limited e Tijuana Limited)”.

Segundo o BACEN, “Tal irregularidade está capitulada no artigo 44 (especificamente no § 4o com relação às pessoas físicas) da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e em dispositivos de outras normas, conforme consignado no item seguinte, sujeitando-se os infratores às sanções previstas no artigo 44 da referida Lei”.

Ainda segundo o BACEN, os procedimentos caracterizados como irregulares pela autoridade, “que redundaram em significativo prejuízo para o banco, consistiram em: a) concentrar créditos em uma única empresa (Tagus), de forma direta ou indireta, em montante equivalente a 143% do patrimônio líquido do banco, contrariando o art. 1o da Resolução 2.474/98. Esses créditos eram de três naturezas:

a.1- créditos derivados de contratos de exportação, no montante de R$140.797 mil, adquiridos pela Tagus junto a exportadores, entre abril e outubro/1998, mediante pagamento de um determinado prêmio (geralmente de 0,25% do contrato, referente a um aluguel), e posteriormente cedidos ao Banco Pontual. Os contratos celebrados pela Tagus com os exportadores continham cláusulas estabelecendo que:

1) as obrigações recíprocas assumidas deveriam extinguir-se por compensação na data do vencimento do contrato, relativamente ao valor principal, de modo que na citada data não haveria qualquer desembolso por parte dos contratantes;

2) em caso de cessão do direito creditório a terceiros, os haveres somente poderiam ser exigidos da própria Tagus; o terceiro cessionário deveria ser cientificado desta condição e teria que respeitar integralmente os direitos e obrigações do contrato original (exportador/Tagus).

Parte desses créditos, no total de R$ 71.819 mil, foram cedidos diretamente pela Tagus ao Banco Pontual; parte, no total de R$ 68.978 mil, foi cedida pela Tagus a diversas empresas, as quais concomitantemente as repassaram ao banco, sendo que, nesse caso, o fluxo financeiro encerrava-se com o pagamento, pelo banco, do valor principal à Tagus e de um prêmio às empresas intermediadoras, representado pela diferença entre o valor pelo qual adquiriam da Tagus e o valor da cessão feita ao banco. Observe-se que os contratos celebrados pela Tagus com outras empresas, assim como os celebrados pela Tagus com o banco, ao contrário daqueles celebrados entre ela e os exportadores, não continham cláusula específica de compensação automática, indicando ser a empresa exportadora (depositária dos contratos de exportação) a responsável pela liquidação dos contratos cedidos, embora a mesma não figurasse como anuente e apesar do contido nas cláusulas dos contratos entre Tagus e exportadores. De fato, as empresas exportadoras, em manifestação à comissão de inquérito ao Banco Pontual, declararam não reconhecer qualquer responsabilidade perante aquele banco;

a.2– créditos decorrentes da assunção de dívidas, pela Tagus, de beneficiários de financiamentos obtidos junto ao Banco Pontual, no total de R$44.837 mil, e que se referiam a: a.2.1 - financiamentos efetuados com recursos provenientes da Agência Especial de Financiamento Industrial – Finamex/BNDES, entre 6.2 e 10.8.1998, para produção de bens exportáveis. Esses recursos, na mesma data de sua liberação ou em datas próximas eram transferidos para a Tagus, através de contratos de “Assunção de Dívida e outras Avenças”, os quais tiveram a anuência do Banco Pontual ou contaram com fiança prestada por sua controlada, Pontual Gestão Empresarial, e atingiram o montante de R$ 20.313 mil; a.2.2 - financiamentos de importações amparadas em cartas de crédito do Banco Pontual, cujas obrigações foram assumidas pela Tagus, entre 1.4 e 11.8.1998, através de contratos de “Assunção de Dívida e Outras Avenças”. As importações ocorreram nas datas previstas e as cartas de crédito foram honradas no exterior. Entretanto, no vencimento dos contratos, quando o banco já estava sob intervenção, não ocorreu o pagamento, nem pela Tagus, nem pelas empresas importadoras, e os bancos que honraram as cartas de crédito pleitearam a habilitação dos créditos junto à massa liqüidanda. Note-se que as operações de importação continuavam registradas em nome das empresas importadoras, permanecendo com elas a obrigação de fechamento de câmbio, pois a cessão não foi oficializada neste órgão. Tais operações atingiram a cifra de R$ 6.028 mil;

a.2.3 - operações de pré-pagamento de exportações, contratadas na Agência Cayman do Banco Pontual, cujas obrigações foram assumidas pela Tagus, em 20.4.1998, através de contratos denominados “Instrumento Particular de Promessa de Assunção de Obrigações e outras Avenças”. Conforme cartas endereçadas à Tagus, o Banco Pontual concordou com a substituição dos devedores originais, liberando-os da respectiva obrigação. As operações, financiadas com recursos externos, ficaram sob a responsabilidade do banco, uma vez que, por força da assunção, não existiam no vencimento créditos de exportação a receber. Somaram R$18.496 mil;

a.3- prestação de fiança à Tagus pela Pontual Gestão Empresarial S.A., empresa controlada indiretamente pelo Banco Pontual (através da Pontual Processamento de Dados), no valor de R$27.214 mil, como garantia de contratos de cessão de direitos creditórios sobre contratos de exportação que aquela empresa transacionou com clientes do banco.

b) propiciar desvio de finalidade em operações de financiamento à exportação, ao amparo do programa Finamex-BNDES, permitindo a aplicação dos recursos em finalidade diversa daquela para a qual foram concedidos (irregularidade capitulada no § 4o do art. 44 da Lei 4.595/64). Os contratos de assunção de dívidas mencionados no item 3.a.2.1, relativos a financiamentos realizados com recursos do programa Finamex/BNDES, e que somaram R$20.313 mil, infringiram as condições estabelecidas pelo BNDES, constantes no próprio contrato de financiamento, de não poder o creditado ceder ou transferir os direitos e obrigações decorrentes dos financiamentos, sem autorização expressa da Finame. Além disso, a transferência à Tagus configurou aplicação dos recursos, de origem pública, em finalidade diversa àquela declarada nos contratos;

c) realizar operações de cessão de crédito a empresas não integrantes do Sistema Financeiro Nacional, sem autorização prévia desta autarquia, infringindo o art. 11 da Resolução 1.962/92, com redação dada pelo art. 1o da Resolução 2.412/97. Essas cessões de crédito ocorreram de duas maneiras:

c.1- integralização de capital da Tagus, pela utilização de créditos ilíquidos pertencentes originalmente ao Banco Pontual, que já haviam sido baixados como prejuízos e registrados em conta de compensação, aos quais atribui-se o valor de R$20 milhões, conforme instrumento particular de alteração de contrato de constituição de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, de 30.3.1998. Observe-se que a baixa dos saldos contábeis, em 13.4.1998, não ocasionou qualquer alteração nas contas patrimoniais do banco, ou seja, não houve ingresso de recursos ou créditos em decorrência da baixa contábil;

c.2- celebração de contratos de cessão de crédito que tiveram como beneficiária final, de forma direta e indireta, a empresa Tagus;

d) contratar operações envolvendo direitos creditórios vinculados a contratos de exportação sem registro em sistema autorizado (Cetip ou outro sistema de registro), contrariando o disposto no art. 5o da Circular 2.511/94. Trata-se das operações de cessão de créditos mencionadas no item 3.a.1, para as quais não foram efetuados os devidos registros em sistemas autorizados; e

e) deixar de reconhecer contabilmente co-responsabilidade assumida por controlada indireta, pela outorga de cartas de fiança incidentes sobre cessões de direitos creditórios feitas pela Tagus para clientes do Banco Pontual, como mencionado no item 3.a.3. Irregularidade prevista no § 1o do art. 44 da Lei 4.595/64”.

II – DEFESAS:

Devidamente intimados pelo BACEN, os atuais Recorrentes, Srs. César Roberto Tardivo, Hiroshi Akabane, José Baia Sobrinho, Ney Robis Umpierre Alves e Salvatore Giuseppe Biondi Arena, tempestiva e regularmente, apresentaram defesa conjunta. O Banco Pontual, também tempestiva e regularmente, apresentou sua defesa por intermédio de seu Liquidante. Os ex-administradores José Mário Gomes de Carvalho e Carlos Marcelo Gomes de Carvalho não apresentaram defesa.

O Banco Pontual, em sua defesa, alegou em síntese:

“as irregularidades apontadas foram apuradas no decorrer do processo de intervenção, não cabendo ao liqüidante apresentar defesa sobre tais falhas;

conforme a letra “a”, do art. 18, da Lei 6.024/74, a decretação da liqüidação extrajudicial produz, de imediato, a suspensão das ações e execuções iniciadas, não podendo ser intentadas quaisquer outras enquanto durar a liquidação;

em 14.6.2002, o liqüidante requereu ao Juiz de Direito da 16ª Vara Civel a decretação da falência do Banco Pontual”.

Por outro lado, os Recorrentes, em defesa conjunta alegaram:

“a) invocando o princípio da legalidade, conclui falecer ao Banco Central possibilidade de aplicar sanção aos ora requerentes ......., a defesa argumentou que:

- a atuação da Administração Pública deve estar fundamentada na estrita observância da lei;

- todo conceito utilizado pela Administração Pública é dependente de definição e o poder discricionário de que dispõe o administrador público está adstrito ao exato limite do que a lei lhe confere. Se a lei não definiu determinado conceito, não poderá o administrador público, a seu talante, fazê-lo, sob pena de caracterizar-se abuso de poder ou desvio de finalidade;

- não se permite, por analogia ou paridade, estender a interpretação da lei penal para qualificar faltas reprimíveis ou aplicar penas, ou ainda ampliar o catálogo de crimes inseridos no Código e em leis posteriores.....;

- para que o tipo penal obedeça ao esquema da estrita legalidade, é ainda indispensável que a descrição do ato delituoso seja a mais objetiva possível....;

- o princípio da legalidade, a que está adstrita a administração pública, não permite ao Banco Central aplicar qualquer penalidade aos ora requerentes, por falta de previsão legal expressa e específica quanto a eventual ilicitude;

- na hipótese dos autos, não existe lei ou qualquer outra norma que defina infração grave e a Lei 4.595/64 não delegou poderes para tanto, quer ao Conselho Monetário Nacional – CMN, quer ao Banco Central..... Se o Banco Central não tem poderes sequer para definir o que seja infração grave, muito menos poderia supor que possui poder para punir com base nesta expressão vaga, imprecisa, pois é certo que a lei que tipifica a conduta delituosa deve alojar um mínimo de determinação;

- na Lei 4.595/64, as penas aplicáveis às infrações encontram-se gradativamente previstas. No caso dos autos, não há registro de circunstâncias agravantes que, na forma da lei, justifique a classificação do suposto ilícito como falta grave, acarretando pena em tese mais grave do que a advertência prevista no citado dispositivo legal, face à qualidade de primários dos requerentes e especialmente porque referida infração em nenhuma hipótese teria enquadramento nas previsões do §4º, isoladamente aplicado;

- o próprio CMN, em que pese a ausência de autorização legislativa expressa para tanto, vem tentando estabelecer, ao menos, maior segurança jurídica na atuação punitiva do Banco Central, definindo as hipóteses de caracterização do que seja infração grave em várias de suas Resoluções......”;

“b) a respeito do instituto da prescrição, afirma que a Medida Provisória 1.708/98 inovou ao estabelecer a prescrição intercorrente, cujo prazo foi fixado em três anos, e que, no presente caso, já se operou a prescrição parcial, com a conseqüente extinção da punibilidade administrativa, pois já transcorreram mais de cinco anos desde a realização de várias operações tidas como irregulares”;

“c) afirma que o princípio da responsabilidade subjetiva, que se encontra claramente presente na Lei 4.595/64, na Resolução CMN 1.065/85 e na jurisprudência já consagrada do Banco Central e do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN, não foi observado.......:

- segundo o citado princípio, se não for provado que o acusado, pessoalmente, praticou ou permitiu que fosse praticado o ato irregular, por ação ou omissão, a pretensão responsabilizatória não pode prosperar;

- também não se aplica aos requerentes a responsabilidade coletiva, conforme se pode concluir do artigo 158, § 1º, da Lei 6.404/76;

- portanto, para que determinado administrador de instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central possa ser considerado culpado é preciso que seja provada a sua participação no ato irregular e que o mesmo tenha agido com negligência evidente e incontestável ou dolo;

- não há provas, nos autos, de quaisquer atos praticados pelos requerentes nem, tampouco, demonstração de conivência, culpa, negligência ou dolo por parte deles. A responsabilidade pelas irregularidades apontadas foi atribuída a todos os ex-administradores, em decorrência da participação dos mesmos em cargos e/ou órgãos decisórios do Banco Pontual. Com exceção das imputações de participação direta na intermediação das operações de cessões de crédito vinculados a export notes, feita ao sr. Hirochi Akabane, e de concessão de carta de fiança à Tagus pela Pontual Gestão Empresarial, feita ao mesmo diretor e ao sr. Ney Robis Umpierre Alves, as demais acusações caracterizam imputação de responsabilidade objetiva;

- aos defendentes Salvatore Giuseppe Biondi Arena, ex-membro do Conselho de Administração do banco, e José Baia Sobrinho, ex-Diretor-Presidente e membro do Conselho de Administração da instituição à época dos fatos, não pode ser atribuída qualquer responsabilidade, direta ou indireta, por ação ou omissão, com respeito às operações questionadas nos autos, posto que delas só posteriormente tiveram conhecimento, quando do recebimento de suas intimações. Não existem nos autos provas nem sequer indícios de que as autorizaram, ou de que orientaram sua consecução. Ademais, nenhum dos fatos descritos pela acusação foi apontado, seja pela auditoria interna, seja pela auditoria independente, seja pela própria fiscalização do Banco Central, praticamente permanente nos anos que antecederam a intervenção;

- o entendimento desta autarquia, de que o simples fato de uma pessoa ocupar cargo de administrador de uma instituição financeira, ou ser responsável por uma determinada área, basta para responsabilizá-la, tem sido inúmeras vezes refutado pelo CRSFN.....;

- quanto aos srs. César Roberto Tardivo e Hirochi Akabane, à época eram responsáveis, respectivamente, pela área de crédito ao consumidor e pela área contábil e de auditoria, atividades sem qualquer relação com as operações inquinadas, não havendo, nos autos, prova ou indício de que as tenham autorizado ou orientado sua consecução; .............................................................................................................................................

- também ao sr. Ney Robis Umpierre Alves não pode ser atribuída qualquer responsabilidade pelas operações, pois não há, nos autos, prova ou indício de que as tenha autorizado ou orientado sua consecução. Era Diretor responsável pela Gestão de Recursos de Terceiros, credenciado pela CVM, inexistindo qualquer questão relativa à área sob sua supervisão, seja originada por clientes, pela comissão de inquérito ou pela CVM. A totalidade dos fundos, carteiras administradas e emissões de debêntures cursadas junto ao banco foram liquidadas sem qualquer prejuízo aos investidores e à própria instituição”................

Já quanto ã questão do mérito, a defesa alegou que:

“- as intimações descrevem, de forma sintética, o processo de intervenção a que foi submetida a instituição e os ajustes contábeis efetuados pelo interventor, mostrando que foi desconsiderada a natureza jurídica do instituto da intervenção extrajudicial que, nos termos da legislação em vigor, tem a finalidade de recuperar instituições financeiras e equiparadas, quando se verificarem anormalidade nos seus negócios. Ou seja, dispensou-se à instituição, a priori, tratamento dispensado a empresas em liquidação, com interrupção definitiva de suas atividades, quando o regime eleito pelo Banco Central destinava-se a recuperá-la;

- a questão acima mencionada foi abordada, dentre outras, na manifestação apresentada pelos ex-administradores à comissão de inquérito, e os defendentes requerem que sua cópia seja carreada aos autos e considerada parte integrante dessa defesa;

- as empresas mencionadas no presente processo são, na maioria, de grande porte e com marcante atuação no mercado, inclusive no comércio exterior e na comercialização de créditos de exportação, contando com assessoria legal e comercial de reconhecida competência, as quais aprovaram as operações realizadas e levaram em consideração o crédito de suas respectivas contrapartes;

- a empresa Tagus era gerida por experiente profissional do mercado, consubstanciando joint venture constituída para inversão de recursos de investidores estrangeiros que dela participavam, na qualidade de sócios, em ativos disponíveis no mercado nacional. Essa empresa efetuou diversas operações com o Banco Pontual, inexistindo restrições ou registro de descumprimento de obrigações assumidas;

- nas negociações de direitos creditórios decorrentes de contratos de exportação existe um lastro (o contrato de exportação), confirmado em todas as negociações da espécie realizadas pela instituição, por meio do qual se estabelece um direito creditório de titularidade do exportador em face do importador estrangeiro. Esses direitos creditórios podem ser lançados a mercado antes mesmo do embarque das mercadorias, estabelecendo-se a responsabilidade do exportador, exclusiva até o embarque, e subsidiária até a liquidação do contrato de exportação pelo importador. Tais conceitos não sofrem alteração nas operações denominadas aluguel de export notes, ressaltando-se que a export note é operação causal, pois só pode ser realizada com a preexistência de contrato de exportação que lhe legitime a origem..... ;

- a totalidade das operações tidas como prejudiciais à instituição teve vencimento posterior ao desligamento dos defendentes, e o novo administrador desconsiderou os mencionados aspectos básicos da modalidade operacional em questão, aceitando, pura e simplesmente, como perda ou prejuízo, créditos líquidos e certos em face de cláusulas contratuais existentes em contratos dos quais não consta como parte o Banco Pontual. ......;

- a instauração do presente processo, ao tratar da assunção de dívidas, considerou apenas sua forma e efeitos privativos, esquecendo-se de outros aspectos desse instituto, como o fato de que existe também na forma de transmissão cumulativa ou assunção tout court. Em qualquer caso, entretanto, a obrigação segue sendo a mesma;

- nas operações Finamex, em que exportadores receberam recursos para incremento de seu comércio com o exterior, e, subseqüentemente, transferiram a terceiros a obrigação de entregar ao credor, ou ao próprio devedor, o contravalor em reais correspondente a determinada quantidade de moeda estrangeira, ficou claro que o devedor original permanecia responsável pelas demais obrigações previstas na obrigação original, subsumindo-se a hipótese à transmissão cumulativa da obrigação, que permanece íntegra, apenas a ela aderindo, parcialmente, o terceiro. Como os clientes tomadores dos recursos em nenhum momento desobrigaram-se das precípuas obrigações de incremento à exportação e à produtividade, não há que se falar em qualquer desvio da finalidade almejada; ............................................................................................................................................

- quanto às fianças concedidas à Tagus, as operações originais foram cindidas em diversas obrigações, as quais, em sua totalidade, remanescem sob responsabilidade dos contratantes originais, sendo agregadas às obrigações de pagamento responsabilidade de terceiros ou garantias adicionais, dentre as quais as fianças citadas na intimação. Entretanto, a análise que levou à acusação foi superficial, pois diversos documentos e comprovantes são declarados como “não localizados” e as diligências a respeito se limitaram a mera solicitação de informações, sem a agilidade, eficiência e eficácia exigidas em situações da espécie. Também não foram observados, pela Administração posterior do banco, detalhes como o valor e o tempo limitado das fianças prestadas; .............................................................................................................................................

- quanto às acusações de cessão dos créditos utilizados na capitalização da empresa Tagus e de realização de operações de cessão de crédito sem a devida autorização, elas foram imputadas aos defendentes sem qualquer elemento concreto de prova;

- a respeito dessa última irregularidade, conforme a própria acusação informa, as operações já estavam em processo de regularização antes do início do processo administrativo. Assim, ainda que o ato praticado fosse irregular, aplicar-se-ia, a contrário senso, o princípio contido na Resolução 1.065/85 (“a correção da irregularidade durante o curso do processo não é causa de extinção de punibilidade”), no sentido de que a correção da irregularidade antes do curso do processo é causa de extinção de punibilidade. Esse entendimento, por seu senso prático e jurídico, vem sendo consagrado pelo CRSFN..........”.

A manifestação dos srs. José Baia Sobrinho, Ney Robis Umpierre Alves e Hirochi Akabane à Comissão de Inquérito instalada pelo BACEN junto ao Banco Pontual, que eles solicitaram que fosse considerada parte integrante da defesa apresentada, contém, em resumo’, o seguinte:

“- explicam o desequilíbrio financeiro do Banco Pontual, que levou à intervenção, pela dificuldade de captação de recursos, conseqüência da perda de credibilidade da instituição a partir da publicação atrasada dos balanços de 1997 e 1998, em decorrência das exigências de ajustes feitas pelo Banco Central, da crise existente no mercado financeiro/bancário brasileiro, decorrente da crise de liqüidez internacional, da falta de confiança dos investidores internacionais com relação ao Brasil, das altas taxas de juros que provocaram quebra de empresas, desemprego e aumento da inadimplência, e da crise da Ásia. Também mencionam os financiamentos obtidos do Banco Central, através da Caixa Econômica Federal, cujas taxas de juros, por ela cobrada, eram muito superiores às taxas praticadas no mercado;

- afirmam que, no período que antecedeu a intervenção, o Banco Central exigiu sucessivos provisionamentos. Compromissos de reestruturação foram formalizados e os administradores promoveram ajustes no sentido de reduzir custos e produtos de baixa lucratividade; também se providenciou a capitalização da instituição, da ordem de R$31 milhões;

- alegam que o interventor nomeado pelo Banco Central, ao realizar os ajustes indicados no relatório, não atentou para os princípios e normas estabelecidos pela Lei 6.024/74, e para o fato de que a intervenção tem a finalidade de preservar a instituição que vive uma crise transitória, para que esta possa vencê-la, satisfazendo o interesse público;

- afirmam não concordar com nenhuma das provisões efetuadas, uma vez que não atenderam a finalidade da intervenção, cujo princípio maior é o interesse público de recuperação e preservação da sociedade. Após questionarem vários ajustes não relacionados aos fatos objetos do presente processo, analisaram as operações realizadas com a empresa Tagus, cujas principais afirmações foram as seguintes: a- a estrutura das operações de export notes não é a que foi apresentada pela comissão de inquérito. Essas operações têm origem com o aperfeiçoamento de um contrato de compra e venda mercantil, o qual gera um direito de crédito para o exportador. A parte credora, salvo disposição em contrário, tem total liberdade pra ceder seus créditos, uma vez que créditos futuros podem ser objeto de um contrato de cessão de créditos;

b- pela sua natureza, as export notes se assemelham aos chamados créditos documentários, em cujas operações a satisfação de um crédito é assegurada pela apresentação de documentos. Assim, a fim de assegurar ao credor o pagamento a que terá direito, o importador instrui o banqueiro a que pague o exportador contra a apresentação dos documentos que indica, os quais evidenciam ao embarque da mercadoria adquirida. Essa garantia é usualmente evidenciada por uma carta de crédito, cabendo ao banqueiro verificar os elementos formais constantes da ordem dada pelo importador, e cuja satisfação ensejará o pagamento ao exportador, não importando a relação estabelecida entre importador e exportador no contrato de compra e venda, pois o crédito documentado constitui operação independente do contrato que lhe serviu de base. De forma semelhante, o cessionário de créditos de exportação faz a verificação formal dos créditos adquiridos, certificando-se da existência dos contratos e demais documentos que o representam. De acordo com o Código Civil Brasileiro, o exportador (cedente) é responsável pela existência e correta formalização do crédito;

c- todas as operações realizadas por instituições financeiras que envolvem export notes estão devidamente regulamentadas pelo CMN, pelo Banco Central e pela legislação civil brasileira;

d- quando ocorreu a intervenção, o Banco Pontual encontrava-se classificado na condição “em evidência” e tinha suas operações monitoradas diariamente pelo Banco Central; no entanto, nenhuma irregularidade foi apontada, nem exigida qualquer mudança de comportamento. A comissão de inquérito tampouco registrou falta ou omissão quanto à auditoria independente do Pontual, o que corrobora as alegações de que as operações com export notes eram realizadas dentro da mais absoluta legalidade;

e- o Pontual sempre foi reconhecido no mercado financeiro nacional pela excelência de sua cobrança; entretanto, com a decretação da intervenção nas empresas do Grupo Pontual, diversas empresas deixaram de honrar seus compromissos, sem que o BCN, atual administrador de seus ativos e passivos, e/ou o sr. interventor, fizessem qualquer esforço no sentido de receber os valores devidos. Ou seja, muitas operações, que tinham curso regular, deixaram de ser pagas com a decretação da intervenção e, ao invés de se cobrarem dos devedores os valores de suas dívidas, foram jogados para prejuízos que se quer imputar aos ex-administradores. Não existe nexo de causalidade entre a atuação dos ex-administradores e prejuízos causados ao Pontual, e eles não podem ser responsabilizados por débitos criados em virtude da administração de terceiros; e

f- através do voto BCB 440/98, o Banco Central aprovou a transferência de toda a estrutura de ativos e passivos, de todos os empregados, de toda a clientela, das instalações e de todos os bens móveis e imóveis das empresas do Grupo Pontual sob intervenção para o Continental Banco S.A. e a venda deste último para o Banco de Crédito Nacional. Em anúncio publicado nos principais jornais nacionais, o BCN assumiu integralmente todas as atividades do Banco Pontual e de suas subsidiárias, reconhecendo-se responsável por todas as operações de crédito e de financiamento das referidas instituições. Essa operação com o BCN, no entanto, está eivada de nulidade, pois ocorreu em total desobediência à determinação da Diretoria Colegiada do Banco Central, já que no voto BCB 440/98 se justifica a intervenção como a melhor solução para garantir a continuidade das atividades operacionais bancárias das instituições financeiras do Grupo Pontual, continuidade que se tornou impossível após a celebração da operação com o BCN, a qual também causou grande prejuízo ao Erário Público e lesiva ao próprio Banco Central, aos credores, aos acionistas e aos ex-administradores do Banco Pontual. O único ganhador foi o BCN, que obteve, em apenas dois meses, lucro líquido ajustado de R$6.207 mil, oriundo das operações absorvidas do Grupo Pontual, obtendo, assim, uma taxa de retorno de 66%”.

III – DECISÃO PROFERIDA PELO BACEN:

O BACEN, analisando as preliminares levantadas pelas defesas do banco e dos Recorrentes, assim se manifestou, em sumária síntese:

capitular a irregularidade no parágrafo 4º do artigo 44 da Lei 4.595, “de forma alguma atenta contra o princípio da legalidade, uma vez que a capitulação citada nas intimações ostenta uma natureza aberta, espécie assemelhada à das normas punitivas em branco .......”; “..... ficou evidente a infração grave cometida, consubstanciada no desvio de recursos do banco, em decorrência da concentração de créditos em uma única empresa, em montante equivalente a 143% do seu patrimônio líquido. .........”; e não ocorreu a prescrição, “considerando que as acusações se referem a fatos ocorridos entre 6.2 e 26.10.1998 e que as intimações foram entregues entre 15.1 e 10.04.2003 .....”.

No tocante ao mérito, na visão do BACEN, “a análise dos documentos demonstra que não procedem as alegações da defesa no sentido de que o exportador, sendo o responsável original pela emissão e colocação das export notes em circulação, não estaria desobrigado de seu pagamento, apesar das sucessivas cessões....”.

Por fim, o BACEN, na pessoa de seu Diretor Paulo Sérgio Cavalheiro, proferiu, em 14.03.2006, a seguinte decisão:

“Diante do exposto, estando os autos em boa ordem, DECIDO aplicar as seguintes penalidades:

a) INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, pelo prazo de 10 anos, aos srs. José Baia Sobrinho, César Roberto Tardivo e Hirochi Akabane, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei 4.595/64, pelo desvio de recursos do banco, que provocaram prejuízos à instituição;

b) INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, pelo prazo de 5 anos, aos srs. Ney Robis Umpierre Alves, José Mário Gomes de Carvalho, Carlos Marcelo Gomes de Carvalho e Salvatore Giuseppe Biondi Arena, com fulcro no art. 44, § 4º, da Lei 4.595/64, pelo desvio de recursos do banco, que provocaram prejuízos à instituição; e

c) MULTA de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) ao Banco Pontual S.A. - Em Liquidação Extrajudicial, com fulcro no art. 44, § 2º, letra “b”, da Lei 4.595/64, pelo desvio de recursos do banco, que provocaram prejuízos à instituição.

Comunique-se a decisão aos indiciados, esclarecendo à empresa que, por estar em regime especial, a cobrança da multa em questão ficará suspensa, na forma da legislação vigente, e ressalvando o direito de recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no prazo de quinze dias, contado da ciência”.

IV – RECURSOS VOLUNTÁRIOS:

O Banco Pontual e seus ex-administradores, Carlos Marcelo Gomes de Carvalho e José Mário Gomes de Carvalho não recorreram a este CRSFN contra a penalidade que lhes foi imposta pelo BACEN, razão pela qual a decisão da autoridade transitou em julgado, tornando-se definitiva na esfera administrativa.

Por outro lado, os Recorrentes apresentaram, tempestiva e regularmente, Recurso Voluntário conjunto a este CRSFN, reforçando os argumentos já apresentados em sua defesa conjunta.

V – RECEBIMENTO DO PROCESSO PELO CRSFN:

Recebido e devidamente autuado pela Secretaria Executiva do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, sob o nº 9806 o processo foi submetido, na forma regimental, à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

VI – PARECER DA PGFN:

A PGFN, em 30.11.2007, por intermédio do Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, Procurador da Fazenda Nacional junto a este CRSFN, opinou “pelo improvimento dos recursos voluntários, mantendo-se integralmente a decisão de primeira instância.”

O parecer da PGFN tem a seguinte Ementa:

“EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Defeito de capitulação inexistente. Apuração da responsabilidade individual e subjetiva dos acusados pela Autarquia efetuada de acordo com o princípio constitucional da culpabilidade. Inexistência de condenação por responsabilidade objetiva. Opina-se pelo improvimento dos recursos voluntários”.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 23 de setembro de 2009. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

V O T O

O presente processo administrativo trata de infração grave cometida pelos Recorrentes na qualidade de ex-administradores do Banco Pontual S/A, caracterizada pelo “desvio de recursos do banco para a empresa Tagus do Brasil Fomento e Representação Bancária Internacional Ltda, empresa sediada no Brasil e com capital da ordem de R$ 20 milhões, pertencentes a duas empresas sediadas em Nassau – Bahamas (Tagus Limited e Tijuana Limited)”.

Tal infração grave está enquadrada no artigo 44, especialmente no § 4º da Lei nº 4.595, de 31.12.1964, bem como em outras normas, a saber: Resoluções CMN 2.412/97 e 2.474/98 e Circular BACEN 2.511/94.

As acusações formuladas pelo BACEN consistiram nas seguintes irregularidades: (i) concentração de créditos na Tagus, de forma direta ou indireta, que corresponderam a 143% do patrimônio líquido do Banco Pontual; (ii) desvio de finalidades em operações de financiamento à exportação, ao amparo do programa Finamex, do BNDES; (iii) realização de operações de cessão de crédito a empresas não integrantes do Sistema Financeiro Nacional; (iv) contratação de operações envolvendo direitos creditórios vinculados a contratos de exportação sem registro em sistema autorizado; e (v) não reconhecimento contábil de co-responsabilidade assumida por controlada indireta.

O Banco Pontual S/A teve a sua liquidação extrajudicial decretada pelo BACEN e, em 14.06.2002, o Liquidante requereu ao Juiz de Direito da 16ª Vara Cível a decretação da falência do Banco.

I – QUALIFICAÇÃO DOS RECORRENTES:

César Roberto Tardivo era Diretor Área de Crédito ao Consumidor; Hiroshi Akabane era Diretor Contábil e de Auditoria; José Baia Sobrinho era Diretor Presidente e Conselheiro de Administração; Ney Robis Umpierre Alves era Diretor Responsável pela Gestão de Recursos de Terceiros; Salvatore Giuseppe Biondi Arena era Conselheiro de Administração;

Além dos Recorrentes acima citados, também fizeram parte do presente processo administrativo os Conselheiros de Administração, Srs. Carlos Marcelo Gomes de Carvalho e José Mário Gomes de Carvalho, que não recorreram a este CRSFN contra a pena de inabilitação pelo prazo de cinco anos, a eles imputada pelo BACEN.

Da mesma forma, o Banco Pontual não recorreu da pena de multa, no valor de R$ 25.000,00, imputada pelo BACEN à instituição.

II – ACUSAÇÕES FEITAS PELO BACEN AOS RECORRENTES:

Os Recorrentes foram acusados pelo BACEN por terem desviados recursos do Banco Pontual, causando prejuízos à instituição.

III – ANTECEDENTES DOS RECORRENTES:

Segundo o BACEN, constam nos registros da autarquia, nos últimos 5 anos, os seguintes processos administrativos:

PA 9700799456 – multa de R$ 3.801,65 pela realização de empréstimo vedado, aplicada aos Recorrentes José Baia Sobrinho e César Roberto Tardivo, mantida pelo CRSFN;

PA 9400321414 – instaurado por operações irregulares com export notes, que causaram prejuízos ao banco. O CRSFN reduziu a pena de inabilitação aplicada ao Recorrente José Baia Sobrinho de 5 para 2 anos, bem como convolou em multa, no valor de R$ 2.679,42 a pena de inabilitação por 3 anos aplicada ao Recorrente César Roberto Tardivo;

PA 9500478286 – instaurado por escrituração contábil respaldada em documentos inábeis. O CRSFN reduziu de 5 para 1 ano a pena de inabilitação aplicada ao Recorrente José Baia Sobrinho;

PA 0001001725 – instaurado por operações simuladas com o intuito de conceder financiamentos com prazos superiores aos limites impostos por contingenciamento de crédito. O CRSFN manteve a pena de multa, no valor de R$ 10.000,00, aplicada individualmente aos Recorrentes José Baia Sobrinho e César Roberto Tardivo;

PA 9400340771 – instaurado por inobservância de normas cambiais. O CRSFN manteve as penas de multas aplicadas ao Banco Pontual (US$ 5.897.500,00) e ao Recorrente César Roberto Tardivo (3.572 UFIRs);

PA 9900987789 – instaurado por operações de ARO sem autorização do BACEN. O CRSFN manteve a pena de multa, no valor de R$ 5.000,00, aplicada ao Recorrente César Roberto Tardivo; e

PA 00010229309 – instaurado por operações de financiamento de veículos a pessoas físicas, mediante o desvirtuamento do uso de Cédulas de Crédito Comercial. Em primeira instância, o BACEN apenou com 3 anos de inabilitação os Recorrentes José Baia Sobrinho, Hirochi Akabane e César Roberto Tardivo. Os recursos voluntários por eles impetrados ainda permanecem no CRSFN.

IV – PENALIDADE IMPOSTA PELO BACEN:

Em decorrência das irregularidades praticadas, o BACEN, após examinar as razões de defesa, aplicou a pena de inabilitação aos Recorrentes, pelos seguintes prazos:

10 anos para César Roberto Tardivo, Hirochi Akabane e José Baia Sobrinho; e 5 anos para Ney Robis Umpierre Alves e Salvatore Giuseppe Biondi Arena.

V – RECURSOS VOLUNTÁRIOS:

Os Recorrentes interpuseram Recurso Voluntário conjunto contra a penalidades a eles imposta pelo BACEN, repisando os mesmos argumentos apresentados nas respectivas defesas, bem como alegaram, em sede de preliminar a capitulação irregular e a prescrição.

VI – PARECER DA PGFN:

A PGFN, em sua manifestação final, opinou pelo improvimento dos Recursos Voluntários, mantendo-se integralmente a decisão do BACEN.

VII – AS QUESTÕES PRELIMINARES:

Concordo plenamente com a PGFN quanto a não-ocorrência de capitulação irregular efetuada pelo BACEN. Tal capitulação está perfeitamente enquadrada nos entendimentos já consagrados por este CRSFN.

Não verifiquei a ocorrência de prescrição, pois as irregularidades apontadas pelo BACEN ocorreram entre 06.02 e 26.101998, enquanto que as intimações foram entregues entre 15.01 e 10.04.2003.

Também não verifiquei a alegada ocorrência de prescrição do presente Recurso no âmbito deste CRSFN. Entre a data de autuação do Recurso neste órgão, o parecer da PGFN e o relatório, decorreram menos de três anos.

Portanto, rejeito as três preliminares.

VIII – VOTO:

As graves irregularidades cometidas pelos ora Recorrentes, enquanto administradores do Banco Pontual, foram em grande número e de grande monta.

É inconcebível, por exemplo, que o Conselho de Administração não tenha tomado conhecimento da concentração de crédito em uma única empresa, correspondente a 143% do patrimônio líquido do Banco Pontual. Os diretores, sem dúvida, tinham conhecimento.

Uma das mais importantes funções do Conselho de Administração é a de fiscalizar a atuação dos diretores. Ao se omitir, coloca em risco a instituição e a si próprio. A omissão é tão grave quanto à realização.

Nesse caso, torna-se difícil individualizar a responsabilidade de cada um, Tudo era feito com o conhecimento de todos, quer conselheiros de administração, quer diretores.

Tanto isto é verdade que, como já dito antes, dois conselheiros de administração não recorreram da pena de inabilitação por 5 anos a eles imposta pelo BACEN.

Assim sendo, voto da seguinte maneira:

Arquivamento do processo em relação ao Recorrente Ney Robis Umpierre Alves, pois na sua qualidade de Diretor Responsável pela Gestão de Recursos de Terceiros, por força da regulamentação que rege sua função, não poderia ter participado das operações consideradas irregulares pelo BACEN; Recebo o Recurso de Ofício em face dos argumentos levantados pela PGFN, mas nego provimento ao mesmo; e

Acompanhando o parecer da PGFN, voto pelo improvimento dos demais Recursos Voluntários.

É o Voto.

Brasília, 15 de dezembro de 2009. Luiz Eduardo Martins Ferreira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - após a) repelir as questões de preliminar arguidas (prescrição ordinária e prescrição intercorrente), b) ter como interposto recurso de ofício e improvê-lo e c) declarar extinção de punibilidade de c.1) SALVATORE GIUSEPPE BIONDI ARENA por decorrência de seu falecimento - d) prover o apelo formulado por d.1) NEY ROBIS UMPIERRE ALVES, com transformação em arquivamento da pena de inabilitação temporária a ele infligida pela autarquia ora recorrida, e) negar provimento aos demais recursos voluntários interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente pena de inabilitação temporária, pelo período de 10 (dez) anos, para o exercício de cargo de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil a e.1) CÉSAR ROBERTO TARDIVO, e.2) HIROSHI AKABANE e e.3) JOSÉ BAIA SOBRINHO, anotando-se o seguinte: 1) decisão do CRSFN tomada com base no voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade nas questões preliminares, 3) voto vencido do Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira ao preconizar ratificação do sancionamento original em d.1; 4) votação múltipla no restante dos casos - um voto de arquivamento (Conselheiro Johan Albino Ribeiro), um voto de inabilitação temporária por 1 (um) ano (Conselheiro Marco Antonio Martins de Araújo Filho) e cinco votos por 10 (dez) anos. Do confronto da absolvição com o afastamento do mercado por 1 (um) ano, predominou a sanção, resultado que cedeu lugar à pena mais gravosa (vencidos os Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Marco Antonio Martins de Araújo Filho) e 5) defesa oral formulada pelo advogado Dr. Luiz Alfredo da Silva Paulin.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Marco Antônio Martins de Araújo Filho e Margareth Noda. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 14 de dezembro de 2009.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

LUIZ EDUARDO MARTINS FERREIRA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 03.02.2010 - Seção 1 - pags. 23 a 26.