Recurso de Ofício — Acórdão nº 11701/2015

386ª Sessão Recurso 13513  Processo CVM RJ2011/1894

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): SOLIDEZ CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. CHAO EN MING

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): SOLIDEZ CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. CHAO EN MING      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Instituição financeira – Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários - Diretor responsável - Alteração unilateral de taxa de administração de Clube de Investimento – Falta de atualização de Estatuto Social de Clube de Investimento após alteração de sua taxa de administração - Irregularidades caracterizadas – Apelos voluntários a que se nega provimento – Recurso de ofício desprovido (arquivamento confirmado).

PENALIDADE(S): Advertência.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso I.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11701/15:

R E L A T Ó R I O

Em exame recursos voluntários e de oficio interpostos contra decisão prolatada pelo Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários CVM, nos autos do processo administrativo sancionador instaurado para apurar irregularidades que teriam sido cometidas por SOLIDEZ CCTVM Ltda. e CHAO EM MING na gestão do Clube Pepo de Investimentos, clube de investimento em ações, em suposta violação à Instrução CVM número n.º 40/84 que regulamentava a constituição e o funcionamento dos clubes de investimento até ser revogada pela Instrução n.º 491/11.

Fase Investigatória e Instauração de Inquérito Administrativo

Em 21.11.2008, no âmbito do Processo CVM n.º RJ 2008-12003, recebeu a CVM reclamação do investidor Francisco Asclépio Barroso Aguiar, participante do CLUBE PEPO DE INVESTIMENTOS (“Pepo” ou “Clube”), sobre aumento unilateral da taxa de administração cobrada pela SOLIDEZ CCTVM LTDA. (“Solidez”), em descumprimento às regras da Instrução CVM n.º 40, de 7/11/2004 (fls. 1/80).

Em sua reclamação, alega o Sr. Francisco que a Solidez alterou unilateralmente a taxa de administração do clube de R$ 400 por mês, em outubro de 2008, para quase R$ 3.855,92, em novembro do mesmo ano, conforme extratos da conta do Pepo (fls. 14/15).

Em resposta ao OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/N º 235/2009 (fls. 16), alegou a Solidez (fls. 17/18):

que era a administradora do Clube, na forma da Instrução nº 40/84; que diante da elevação geral de custos, a cobrança de R$ 400,00 tornou inviável a prestação dos serviços de administração do Clube; que entrou em contato para que os cotistas escolhessem outra instituição administradora, tendo enviado correspondências AR aos quotistas do Clube em 20.05.2008 (fls. 71/80), comunicando seu desejo de renunciar ao cargo de administrador do Pepo, e, edital de convocação de assembleia geral para tratar do assunto, em 26/05/2008 (fls. 61/70); que, como não houve manifestação nem comparecimento dos participantes do Clube sobre a primeira convocação, foi enviada pela Solidez uma segunda convocação, em 11.06.2008, sem que houvesse manifestação dos participantes do Clube, segundo a Solidez; que em 02.09.2008 (fls. 41/50) encaminhou nova convocação de assembleia geral, dessa vez para tratar da alteração da taxa de administração do Clube e alteração do estatuto social do Clube, sem manifestação dos cotistas.

Em 17.09.2008, a Solidez enviou o 2º edital de convocação de assembleia geral (fls. 31/40) aos participantes do Clube, com esta nova pauta de assuntos, não tendo havido manifestação dos participantes do Clube de Investimentos Pepo.

A Solidez informou também que tentou inúmeras vezes contatar os participantes do Clube por correspondência, telefone, e-mail, sem sucesso; e que, diante do total silêncio imposto pelos participantes do Clube, em 1.10.2008 (fls. 23/30), encaminhou correspondência a todos os cotistas, informando a alteração da taxa para 1,5% ao ano cobrado mensalmente; que o Patrimônio do Pepo nos meses de outubro, novembro, e dezembro de 2008 era, respectivamente, de R$ 2.449.000,00, R$ 2.541.000,00 e R$ 4.234.000,00, sendo o último valor motivado pela alta dos papeis da carteira do Clube;

Assim, em 07.11.2008, a Solidez debitou da conta do Pepo a taxa de administração referente ao mês de outubro no valor de R$ 3.855,92.

Em 10/12.2008 (fls. 19/22) foi realizada uma assembleia geral extraordinária convocada pelos participantes do Clube que deliberou por transferir a administração do clube para a Ágora CTVM S.A., sendo a transferência definitiva efetivada em 4/3/2009.

A SIN constatou que vários administradores de clubes de investimento em situação análoga à da Solidez têm feito consultas a CVM sobre a melhor forma de proceder (e.g. CVM RJ2006-4535 e RJ2010-12741), o que não foi feito pela Solidez, revelando-se, para esta área técnica da CVM um desatendimento da legislação aplicável e uma desconsideração com os participantes do Clube.

Conforme informação obtida em consulta à BM&FBovespa, no último aumento do Clube lá registrado a taxa de administração era de R$ 150,00, o que demonstraria que a Solidez já deixara de alterar o estatuto para a taxa vigente de R$ 400,00. Ademais, a SIN apurou que a taxa cobrada pela CTVM S.A., nova administradora do Clube, é de R$ 150,00, independentemente do patrimônio líquido do clube; tal informação está em desacordo com a alegação formulada de que a taxa cobrada pelo mercado seria de 3% do patrimônio líquido de clubes de investimento.

Acusação

No dia 14 de março de 2011, foram encaminhadas à Superintendência de Relações com Investidores Institucionais as minutas do aditamento e versão consolidada do Termo de Acusação (fls. 145/154) em que a SIN entendeu que:

a alteração unilateral por parte da Solidez da taxa de administração do Pepo teria violado os artigos 4°, III e 10 da Instrução CVM n° 40/84. Apurou, ainda, que o Sr. CHAO EM MING não atuou de forma diligente enquanto diretor responsável do Clube, deixando de assegurar o cumprimento da Instrução CVM n° 40/84, no que diz respeito à alteração do estatuto social do Clube para alterar a taxa de administração de R$ 400,00, e, quanto à violação da competência soberana da assembleia de quotistas para deliberar sobre este assunto.

Dessa forma, foram acusados: (i) SOLIDEZ CCTVM LTDA., administradora do Clube por infringência ao artigo 4º, inciso III, e artigo 10, da Instrução CVM nº 40, de 07/11/1984; e, (ii) o Sr. CHAO EM MING, na qualidade de diretor da Solidez responsável pela administração do Clube, por violação ao artigo 4º, inciso III, e artigo 10, da Instrução CVM nº 40.

Finalmente, destacou a área técnica que se trata de violações consideradas graves para fins do artigo 11, parágrafo 3º da Lei nº 6.385/76, na forma do artigo 21 da Instrução CVM nº 40/84.

Defesas

Os acusados foram devidamente intimados a apresentar defesa, tendo ambos formulado peças de conteúdo idêntico, apresentadas em 10 de maio de 2011, mediante as quais alegam, de forma sucinta:

(i) que teriam agido sempre de acordo com a regulamentação vigente, especificamente as normas da CVM e o Estatuto dos Clubes de Investimento da Bovespa; (ii) o aumento da taxa se deu como forma encontrada pelos acusados de forçar os quotistas do Clube a tomarem uma providencia, diante do insucesso das tentativas anteriores; (iii) a taxa Selic era de 14% a.a. na época dos fatos, sendo que a taxa de 1,5% a.a. seria equivalente a 0,12% ao mês, e R$ 400,00 seria um valor ínfimo diante do patrimônio de mais de quatro milhões de reais do Clube.

Decisão Recorrida

Em 16 de outubro de 2012, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade de votos, pela: (i) absolvição da Solidez CCTVM e de seu diretor Chao Em Ming, da imputação de terem violado o art. 10 da Instrução CVM n° 40/84; e, (ii) pela condenação da Solidez CCTVM e de seu sócio-diretor Chao Em Ming por violação do dever previsto no art. 4°, III da Instrução CVM nº 40/84, à penalidade de advertência, por não terem alterado o Estatuto Social do Clube na forma prevista na Instrução CVM nº 40/94 (fls. 220/228).

Consignou a Diretora-Relatora em seu voto condutor que os acusados alteraram unilateralmente a taxa de administração do Clube, mas a regulamentação da Instrução CVM nº 40/84 não dava uma solução para a situação de impasse do administrador de clube de investimento que pretendia renunciar, mas não conseguia reunir os quotistas em assembleia (itens 3 e 4, fl 220).

“3. A área técnica fez uma interpretação correta da norma, em termos literais. A Solidez e o Sr. Chao En Ming realmente alteraram unilateralmente a taxa de administração do Clube, como reconhecido por ambos, sendo assim, fato incontroverso. 4. Entretanto, foi apontado tanto pela BM&FBovespa quanto pela SIN que a regulamentação da Instrução CVM nº 40/84 de fato não dava uma solução para a situação de impasse do administrador de clube de investimento que gostaria de renunciar, mas não conseguia reunir os quotistas em assembleia, já que estes permaneciam em silêncio.”

Quanto aos argumentos da SIN sobre a consulta de outros administradores na mesma situação da Solidez:

“como nos Processos CVM RJ2006-4535 e RJ2010-12741, julgados na reunião do Colegiado de 25.10.2011, foi decidido que face a falta de previsão normativa, deve ser feita a aplicação analógica do art. 67, §1º da Instrução CVM nº 409/04.” 

A decisão recorrida foi no sentido de que a solução descrita foi adotada pela Instrução CVM nº 494/11, em seu art. 38, que não estava em vigor à época.

Entretanto, que esta foi “uma solução dada em consulta voluntária, pois não havia previsão normativa de tal obrigação. Assim, não haveria como utilizar o fato da ausência de consulta contra os acusados, pelo simples fato de que a tal não são obrigados.” (item 6 do voto condutor de fls. 220/222)

Decidiu-se ainda que:

“8. Não seria apropriado ou conveniente que a administração punisse um administrador por ter buscado uma saída a um impasse para o qual a própria regulamentação não oferecia uma saída legítima.

Entendeu a Diretorra-Relatora que a Solidez:

“9. [..] “empregou os melhores esforços para convocar a assembleia-geral dos quotistas, primeiro para deliberar sobre sua renúncia e, posteriormente, para deliberar sobre o aumento da taxa de administração. Só após estas tentativas restarem frustradas, a Solidez procedeu ao aumento unilateral, que, por sua vez, acabou mobilizando os quotistas a se reunirem em assembleia e deliberar a mudança de administração para A. CTVM S.A.”

Com relação ao aumento em si, entendeu a relatora em seu voto condutor: “10. [...] que não cabe à CVM opinar sobre os valores comparados de taxa de administração, por ser uma decisão entre as partes. 11. [...] embora o aumento de R$ 400,00 para R$ 3.855,92 (1.5% do patrimônio líquido ao ano ou 0,125% ao mês) representar um aumento de 863,98%, deve-se levar em conta que o patrimônio líquido do Clube em questão era de, aproximadamente, R$ 2,5 milhões, tendo passado para mais de R$ 4 milhões no fim de 2008. Se os quotistas não gostariam de pagar a nova taxa, deveriam ter deliberado em assembleia a mudança de administradora e não permanecido em silencio, forçando a Solidez a permanecer na administração.

Dessa forma, decidiu-se pela absolvição dos acusados por esta imputação.

Com relação à segunda acusação, de não ter atualizado o Estatuto Social do Clube, decidiu-se pela sua procedência

12. [...] pois é obrigação do administrador promover a alteração do Estatuto Social quando houver uma nova taxa de administração, mantendo-o, assim, atualizado.

Foi consignado no voto condutor que restou comprovado que o Estatuto Social do Clube, registrado na BM&FBovespa:

13. [...] ainda previa uma taxa de administração de R$ 150,00, não refletindo nem mesmo a taxa de R$ 400,00 que já era cobrada e sobre a qual não há controvérsia neste processo. Aqui haveria uma irregularidade formal a ser sanada. Entretanto, a administração do Clube passou para a A. CTVM S.A. oficialmente em março de 2009, não podendo esta ser responsabilizada por conduta que não praticou. A responsabilidade por este ato pretérito é da Solidez e do diretor responsável pelo Clube, o Sr. Chao Em Ming.

Dessa forma, decidiu o Colegiado da CVM em 16 de outubro de 2012, por unanimidade de votos (i) absolver a Solidez CCTVM e seu diretor Chao Em Ming, da imputação de terem violado o art. 10 da Instrução CVM n° 40/84; e, (ii) condenar a Solidez CCTVM e seu sócio-diretor Chao Em Ming por violação do dever previsto no art. 4°, III da Instrução CVM nº 40/84, à penalidade de advertência, por não terem alterado o Estatuto Social do Clube na forma prevista na Instrução CVM nº 40/94 (decisão fls. 220/228).

Recurso Voluntário

Em 07 de dezembro de 2012 os apenados apresentaram recursos voluntários ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, em que repetem as razões ventiladas em suas defesas alegando, em síntese:

(i) a nulidade do processo administrativo, pois a peça acusatória não descreve os fatos com a especificidade e clareza mínima necessárias para que os acusados tenham completa ciência do que estão sendo acusados de modo a permitir a plenitude da defesa; (ii) a ocorrência da prescrição, com fundamento no art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/00, visto que, segundo os recorrentes, o fato que determinou a aplicação da penalidade se deu em 2005, que motivou o aditamento por parte da PFE, e, sobre os fatos ocorridos em 2008, não poderia se cogitar de penalidade, sendo que o processo administrativo foi instaurado em 16/10/2012; (iii) no mérito, alegam que, comprovadamente diligenciaram para o cumprimento da norma e que, portanto, nenhuma culpa lhes poderia ser imputada, motivo pelo qual deve ser reformada a decisão recorrida, na parte que condenou os recorrentes à pena de advertência, com a manutenção da decisão que os absolveu.

Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) emitiu parecer no dia 17 de agosto de 2015), de lavra do Dr. Euler Barros Ferreira Lopes (fls. 300/301, f. e v), afastando, preliminarmente, a argumentação dos Recorrentes relativamente à prescrição da pretensão executória.

No mérito, entendeu a PGFN que as razões recursais não conseguiram prejudicar ou abalar os fundamentos adotados pela decisão recorrida, razão pela qual opinou pelo não provimento dos recursos voluntários e de ofício.

É o relatório. Rio de Janeiro, 17 de novembro de 2015. Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo – Conselheiro-Relator.

V O T O

A hipótese é de recursos voluntários e de oficio interpostos contra decisão prolatada pelo Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários CVM, nos autos do processo administrativo sancionador instaurado para apurar irregularidades que teriam sido cometidas por SOLIDEZ CCTVM Ltda. e CHAO EM MING na gestão do Clube Pepo de Investimentos, clube de investimento em ações, em suposta violação à Instrução CVM número n.º 40/84 que regulamentava a constituição e o funcionamento dos clubes de investimento até ser revogada pela Instrução n.º 491/11.

Em 16 de outubro de 2012, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade de votos, pela: (i) absolvição da Solidez CCTVM e de seu diretor Chao Em Ming, da imputação de terem violado o art. 10 da Instrução CVM n° 40/84; e, (ii) pela condenação da Solidez CCTVM e de seu sócio-diretor Chao Em Ming por violação do dever previsto no art. 4°, III da Instrução CVM nº 40/84, à penalidade de advertência, por não terem alterado o Estatuto Social do Clube na forma prevista na Instrução CVM nº 40/94 (fls. 220/228).

Inconformados com a decisão condenatória prolatada pela Comissão de Valores Mobiliários –CVM, os recorrentes apresentaram recursos voluntários a este Colegiado.

Afasta-se, desde logo, a preliminar de mérito de prescrição ante os termos do disposto no art. 1º da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999, que estabelece em cinco anos, contados da prática do ato, o lapso de tempo para que ocorra a prescrição da pretensão sancionatória do Estado.

No caso em exame, praticado o ilícito de forma continuada até 10.12.2008, ocasião em que os quotistas se reuniram em assembleia geral extraordinária e deliberaram a mudança da administração do Clube Pepo para a A. CTVM S.A., os recorrentes tomaram ciência em 11.04.11 não se completando, assim, o prazo prescricional exigido em lei.

Da mesma forma, afasta-se a alegação de que a peça acusatória não descreve os fatos com a especificidade e clareza mínima necessárias de modo a permitir a plenitude da defesa, eis que o termo de acusação de 15.03.11 (fls, 147/154) descreve, de forma detalhada e completa, os fatos do presente processo administrativo sancionador.

No mérito, quanto à parcela absolutória da decisão recorrida, encontra-se adequada a fundamentação disposta nos itens 09-11, eis que os recorrentes diligenciaram para o cumprimento da norma, ao convocarem, por mais de uma vez, uma assembleia de quotistas para que fosse deliberado o aumento da taxa de administração, sendo que não foi instalada esta assembleia por falta de quórum, e que, portanto, nenhuma culpa cabe aos recorrentes.

Com relação à parcela condenatória da decisão recorrida, não assiste razão aos recorrentes eis que, conforme informação obtida em consulta à BM&FBovespa, no último aumento do Clube Pepo lá registrado a taxa de administração era de R$ 150,00, restando como fato incontroverso que a Solidez efetivamente deixara de alterar o estatuto para a taxa vigente de R$ 400,00, que já estava sendo cobrada.

Assim, a administração efetivamente faltou com sua obrigação de efetuar a alteração do Estatuto Social, a fim de adequá-lo ao valor da nova taxa de administração vigente de R$ 400,00, mantendo-o atualizado, restando caracterizada a irregularidade formal e a responsabilidade da Solidez e do diretor responsável pelo Clube, o Sr. Chao Em Ming.

Em face do exposto, rejeitada a preliminar de mérito da prescrição, VOTO pelo desprovimento dos recursos voluntários e de oficio, encontrando-se a penalidade de advertência adequada à legislação aplicável, mantendo-se integralmente o teor da decisão de primeiro instancia.

É o Voto. Brasília, 15 de dezembro de 2015. Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator: a) negar provimento aos recursos voluntários interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar, individualmente, a a.1) SOLIDEZ CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. e a.2) CHAO EN MING, pena de advertência; e, b) desprover o recurso de ofício formulado, confirmando-se o arquivamento do processo em relação aos recorridos b.1) SOLIDEZ CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. e b.2) CHAO EN MING.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Sérgio Cipriano dos Santos. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 15 de dezembro de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata da sessão publicada no DOU de 25.1.2016, Seção 1, págs. 11 a 13. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 12.04.2016.