Recurso de Ofício — Acórdão nº 10652/2011

328ª Sessão Recurso 11473  Processo CVM IA-2004-21  

RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): ANTONIO LUIZ RIOS DA SILVA LEANDRO MARTINS ALVES LUIZ FERNANDO GUSMÃO WELLISCH PAOLO ENRICO MARIA ZAGHEN RICARDO ALVES DA CONCEIÇÃO VICENTE DE PAULO DINIZ      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Participação acionária – Venda – Ocorrência de prejuízos para os acionistas da instituição financeira pública federal administrada pelos indiciados – Ausência de violação do dever de diligência - Irregularidades não caracterizadas – Recurso de ofício improvido - Arquivamento.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10652/11:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado para apurar a existência de irregularidades relacionadas ao investimento efetuado pelo BB - Banco de Investimentos S.A., subsidiária integral do Banco do Brasil S.A., em ações preferenciais da Pegasus AG Telecom S.A.

Em 16.08.01, a Corregedoria Geral da União enviou correspondência à CVM (fls. 03) informando a instauração de processo e solicitando informações sobre a instauração de procedimento interno na CVM com o objetivo de apurar irregularidades relacionadas com a operação de compra de ações da Pegasus, tendo em vista a possibilidade de essas operações terem ocorrido ilicitamente, em prejuízo ao Tesouro Nacional.

O ofício da CGU trazia anexa cópia de uma coluna publicada na imprensa, na qual havia sido mencionada a operação de compra de ações supervalorizadas da Pegasus pelo BB, a despeito da existência de relatório, emitido por sua divisão de avaliação de empresas, que teria considerado a operação arriscada e o projeto de "pouca atratividade".

Diante das informações encaminhadas pela CGU, a CVM inspecionou o BB e a Pegasus, com o objetivo de verificar os processos de tomada de decisão dos investimentos realizados (fls. 13/37 e 38/321), com vistas a apurar eventual violação aos arts. 153 e 154 da Lei 6.404/76 pelas pessoas que aprovaram os investimentos na Pegasus. Do resultado dos trabalhos a autarquia concluiu que:

os investimentos na Pegasus poderiam ter sido viabilizados, principalmente com relação ao segundo aporte, sem a participação do BB-BI, como comprova uma correspondência encaminhada pela companhia ao BB-BI, informando que estava, à época, finalizando negociações com um investidor portador de uma proposta firme de US$ 292 milhões, que permitia à Companhia alcançar o montante de recursos que necessitava, com ou sem a participação do BB-BI.

ressaltou, ainda, que segundo o texto da Nota, de 05.10.2000, o Banco de Investimento JP Morgan avaliou a Companhia pelo valor de US$ 315 milhões, fato que não corresponderia à verdade, pois a empresa avaliadora teria citado o montante como o total de recursos necessários à execução dos projetos da companhia, e não como o valor da Pegasus para os acionistas.

no que se refere ao primeiro aporte de capital, ele teria sido realizado em duas etapas. Primeiro, em 18.05.00, teria sido efetivado o aporte, no montante de R$ 3.627.200,00, como adiantamento para futuro aumento de capital. A seguir, em 02.10.00, esse adiantamento teria sido utilizado para a subscrição de 1.269.818 novas ações de emissão da Companhia, ao custo unitário aproximado de R$ 2,85.

o segundo aporte teria sido efetivado em dezembro de 2000, com a subscrição de 1.447.194 ações (também novas), despendendo o BB-BI o valor de R$ 18.400.000,00. O custo unitário aproximado das ações do segundo aporte teria sido de R$ 12,71. O total de ações adquiridas teria sido de 2.717.012, resultando no montante de R$ 22.027.200,00.

destacou, ainda, que as ações subscritas pelo BB-BI seriam preferenciais tipo A sem direito a voto (ao contrário das subscritas pelo Banco ABN AMRO que seriam preferenciais tipo B com direito a voto, preferência no pagamento em caso de liquidação e poder de veto sobre determinadas decisões).

quanto às premissas de investimento, essas teriam sido utilizadas sem qualquer preocupação com os cuidados específicos que o investimento exigia. O critério da taxa mínima de 12% a.a., por exemplo, teria sido utilizado com intuito casuístico ao não ter considerado o prêmio necessário pelo risco e, de forma equivocada, por não compará-lo com o retorno sobre o capital próprio, mas com o custo médio ponderado de capital, conceito aplicado para calcular o valor das operações da empresa, financiados com capital próprio e de terceiros. Além disso a avaliação trataria de uma análise de retorno em dólares, enquanto a taxa de juros mínima de 12% a.a. trataria de um conceito utilizado para o retorno em moeda nacional.

não procediam as declarações do diretor Vicente Diniz, de que tomava suas decisões baseando-se nas notas técnicas aprovadas pelo comitê de investimentos e de que não analisava os documentos gerados por instâncias inferiores, razão pela qual não chegou a ter conhecimento do Relatório Operacional GETEC 20/2000, uma vez que esse documento serviu como suporte para o primeiro aporte de recursos na Companhia, aprovado por ele mediante a Nota GEPAR 00/240.

por sua vez, a diretora do BB-BI, também superintendente do Banco do Brasil, Helaine Tissiani, considerou desnecessário ter constado na Nota GEPAR 00/240 os pontos negativos abordados no Relatório Operacional GETEC 20/2000, visto que este último seguiu anexo à Nota GEPAR. Tal afirmação contrariaria a declaração do diretor Vicente Diniz de que não teria tomado conhecimento do Relatório Operacional GETEC 20/2000.

se verdadeira informação de que o diretor Vicente Diniz não teria lido o Relatório Operacional GETEC 20/2000 e, também, de não constarem os pontos negativos do Relatório Operacional GETEC 20/2000 na Nota GEPAR 00/240, tal fato demonstraria, pelo menos, a falta de zelo com que o processo decisório fora conduzido.

observou-se, ainda, que na reunião de diretoria do BB, de 17.10.00, a aprovação do segundo aporte na companhia teria ocorrido, praticamente, com base na breve explanação do diretor Vicente Diniz e nos despachos favoráveis para o investimento em todos os níveis hierárquicos envolvidos. Porém, o Relatório GEPAG/042/2000, que serviu como sumário do investimento, não conteria todas as informações necessárias à tomada de decisão por parte dos demais membros da diretoria do BB, entre elas, os pontos negativos apontados no Relatório Operacional GETEC 20/2000 e a diferença de mais 444% do valor da ação em comparação ao primeiro aporte (fls. 262, 283/284), o que seria injustificável sob qualquer ótica.

as áreas responsáveis pelas análises e precificações das propostas dos investimentos realizados na Companhia eram subordinadas ao diretor Vicente Diniz.

destacou-se que o valor da alienação da participação acionária detida pelo BB-BI na companhia, em 30.12.02, pelo preço de R$ 23 milhões foi inferior a R$ 27.900.000,00, que seria o valor do investimento (R$ 22.027.200,00) corrigido pela taxa mínima exigida nas premissas de investimentos do BB de 12% a.a. O prejuízo auferido, levando-se em conta essa taxa mínima, teria sido de R$ 4.900.000,00, à época da operação.

a realização desse prejuízo teria ocorrido em virtude da aprovação dos investimentos com base em argumentos frágeis, entre eles, uma avaliação elaborada pelo BI JP Morgan, encomendada pela própria Companhia, além do fato de não terem sido respeitados os seguintes apontamentos dos relatórios das áreas técnicas:

os pontos negativos apresentados no Relatório Operacional GETEC 20/2000 (itens20 a 22); o preço de US$ 215.331.000,00, calculado como o valor justo da Companhia, que foi apresentado no Relatório Operacional GETEC 00/46 (itens 24 a 26), corroborado, em depoimento pela analista responsável; e o Relatório Operacional GETEC 2001/111, que reavaliou a Companhia em US$ 210.304.000,00, montante que confirmou a primeira avaliação.

nas reuniões da diretoria do BB, cada proposta era apresentada pelo diretor da área responsável, sendo que os demais diretores tinham à disposição os documentos relacionados ao tema, incluindo, no caso do segundo aporte de capital na Companhia, o Relatório Operacional GETEC 00/46. O citado relatório apresentou como preço justo para a empresa o montante de US$ 215 milhões, enquanto que o novo aporte de capital foi embasado no "preço justo" de US$292 milhões.

na prática, os diretores embasaram sua decisão em uma súmula (no caso, a Nota FINAN/GEPAG 2000/0427), que não lhes conferiu conhecimento suficiente do assunto em discussão, além de conter erros, como o de considerar o montante de US$ 315 milhões – recursos necessários à execução dos projetos da Companhia – como sendo o valor justo da Companhia.

o fato de o BB e o BB-BI justificarem a decisão de adotar o valor de US$ 292 milhões por ser inferior ao supostamente justo, de US$ 315 milhões, implicaria na responsabilidade dos demais diretores que aprovaram o segundo aporte, eis que não analisaram adequadamente os documentos gerados pelas áreas de análise do BB, faltando com seu dever de diligência.

embora o BB-BI seja uma companhia fechada, não possuía autonomia para deliberar de forma definitiva sobre os investimentos que são objeto deste processo, sendo certo que a decisão final sobre a compra das ações da Pegasus coube à diretoria do BB, companhia aberta, submetida ao regime da Lei 6.385/76 e responsável perante a CVM pelos atos praticados contra o interesse de seus investidores minoritários e o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários.

restou comprovado que o primeiro aporte foi submetido ao crivo do diretor de finanças e de mercado de capitais do BB (fls. 286/288), ao passo que o segundo foi objeto de deliberação pelas diretorias do BB e do BB-BI (fls. 297/301).

Arrematando, a comissão de inquérito conclui que esses investimentos – subordinados à supervisão e poder decisório da diretoria do BB – acarretaram prejuízo para os acionistas do BB, uma vez que a consequência direta desse tipo de operação seria a redução dos dividendos destinados ao BB e, indiretamente, o abalo na confiança dos investidores quanto à qualidade e diligência da administração na condução dos negócios das empresas diretamente subordinadas na estrutura do conglomerado, bens jurídicos tutelados pelo poder de polícia da CVM, nos termos do art. 4° da Lei 6.385/76, e atribui as seguintes responsabilidades:.

Vicente de Paulo Diniz, na qualidade de diretor de finanças e de mercado de capitais do Banco do Brasil, por descumprimento dos deveres impostos pelos arts. 153 e 154, caput, ambos da Lei 6.404/76, ao não agir com cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios e no interesse da Companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa; e

Paolo Enrico Maria Zaghen; Leandro Martins Alves; Antônio Luiz Rios da Silva; Ricardo Alves da Conceição; e Luiz Fernando Gusmão Wellisch, na qualidade de diretores do Banco do Brasil, por descumprimento dos deveres impostos pelos arts. 153 e 154, caput, ambos da Lei 6.404/76, ao não agirem com cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios e também no interesse da Companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

II - DAS DEFESAS

Em 04.04.07, Paolo Enrico Maria Zaghen, Leandro Martins Alves, Antônio Luiz Rios da Silva, Ricardo Alves da Conceição e Luiz Fernando Gusmão Wellisch ofereceram, conjuntamente, sua defesa (fls. 683/732), apontando os seguintes aspectos:

o relatório da Comissão de Inquérito não teria individualizado suas responsabilidades, razão pela qual requereram sua nulidade; como não houve dano relacionado às operações da Companhia, não existiria fundamento para sua responsabilização; o relatório que ensejou a instauração do processo teria diversas inconsistências: (a) ao contrário do alegado, não teriam participado da decisão referente ao primeiro aporte de capital na Companhia, conforme se referiria a Relatório Operacional GETEC 20/2000 (fls. 608/650); (b) em relação ao segundo aporte de capital, a decisão favorável ao investimento teria tido como fundamento a "breve explanação do diretor Vicente Diniz" que "não continha todas as informações necessárias à tomada de decisão por parte dos demais membros da Diretoria do Banco do Brasil, entre elas, os pontos negativos apontados no Relatório GETEC no 20/2000 e a abissal diferença de mais de 444% do valor da ação em comparação com o primeiro aporte" (fls. 699), ocorre que segundo as declarações pessoais prestadas pela funcionária do próprio Banco do Brasil (fls. 39/40), de que teria julgado oportuno o investimento na Companhia, tendo em vista a participação indireta do Banco do Brasil na Telemar; o risco do investimento seria inerente à atuação da Companhia, tendo em vista a competitividade que marca o segmento de mercado em que atua. O investimento realizado, através dos dois aportes de capital, seria estratégico ao Banco do Brasil, na medida em que detinha participação acionária na Telemar, diante da observação do seu histórico e as características operacionais da Companhia. O valor econômico das ações "utilizado como base para a realização do segundo aporte, projetou uma taxa de 17,3% referendada pelos demais investidores (Tele Norte e ABN), taxa essa superior à taxa de juros praticada na economia brasileira" (fls. 731); e o BB-BI seria uma instituição financeira privada de expressiva reputação no mercado, especializada em participações societárias de caráter temporário, não tendo ocorrido qualquer violação de suas premissas de investimento quando da realização de investimentos na Companhia. Esses, inclusive, teriam sido aprovados por todas áreas técnicas do BB-BI e do Banco do Brasil.

Por esses motivos, não teria sido comprovada pela Comissão de Inquérito a configuração de má-gestão em relação aos investimentos realizados por parte dos defendentes, inclusive diante dos resultados favoráveis que o BB-BI auferiu nos exercícios em que ocorreram os aportes na Companhia, conforme demonstraria o montante de R$ 136.600.000,00 milhões referentes aos 54,21% de lucro do BB-BI no ano de 2001.

Os defendentes sustentam que, tendo agido com a boa-fé e prudência deles esperadas enquanto administradores do Banco Brasil, não poderiam ser responsabilizados por qualquer eventual insucesso decorrente dos investimentos realizados.

Em 04.04.07, Vicente de Paulo Diniz ofereceu sua defesa (fls. 733/772), sustentando, além dos aspectos apontados pelos demais Defendentes, os seguintes fundamentos:

caberia aos administradores do Banco do Brasil tomar a decisão final a respeito da realização dos investimentos na Companhia, independentemente do parecer manifestado por suas respectivas áreas técnicas "ao se referirem a uma perspectiva de rentabilidade de longo prazo, em um horizonte de 30 anos, eis que deixaram de observar a premissa básica para o investimento, tratar-se de um AFAC" (fls. 740); enquanto atuou como diretor de finanças e mercado de capitais do Banco do Brasil, o BB-BI demonstrou excelentes resultados, sendo o investimento na Companhia justificável pela possibilidade de sua aquisição por parte da Telemar, conforme também apontado pelos demais Defendentes; e a própria área técnica do Banco do Brasil alterou profundamente o valor das ações da Companhia na realização do segundo aporte, diante dos riscos e oportunidades que o negócio envolvia. Por essas razões e, tendo em vista tanto a anuência de todas áreas técnicas a que foi submetida à avaliação do investimento na Companhia e atendido o procedimento do Banco do Brasil e do BB-BI, não haveria que se falar na ilicitude das operações realizadas.

Por essas razões, sustenta que, tendo agido com a boa-fé e prudência deles esperadas enquanto administradores do Banco do Brasil, não poderiam ser responsabilizados pelo insucesso dos investimentos realizados.

III – APRECIAÇÃO E DECISÃO

O Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu absolver todos os acusados das acusações que lhes foram imputadas, fundando a decisão no VOTO (fls. 802/820) do Diretor Relator Pedro Oliva Marcílio de Sousa, , no que foi acompanhado pelos Diretores Eli Loria (fl. 821) e Maria Helena de Santana (fl. 822) bem como pelo Presidente Marcelo Fernandez Trindade (fl. 823), cujos excertos no que tange ao mérito do caso concreto pedimos vênia para aqui transcrever:

“64. Passo agora a analisar o caso concreto, tentando identificar se a decisão foi desinteressada, refletida e informada:

(i) Decisão Desinteressada: Não há, em qualquer passagem da acusação, qualquer menção a conflito de interesses dos administradores ou à intenção deles de fraudarem o Banco do Brasil, seus acionistas ou de beneficiarem terceiros em prejuízo do Banco do Brasil ou, ainda, à atuação deles sem boa fé. Dessa forma, a revisão das decisões negociais feitas pelos indiciados deve seguir os estritos parâmetros aplicáveis à análise do cumprimento do dever de diligência. (ii) Decisão Informada. A decisão dos indiciados foi tomada a partir de análises produzidas internamente (Relatório Operacional GETEC 20/2000, Nota GEPAR 00/240, Relatório Operacional GETEC 00/46, Nota FINAN/GEPAC 2000/0427, Relatório Operacional GETEC 00/58, Nota FINAN/GEPAC 2000/0512). A decisão também foi precedida de análises produzidas pelo Banco de Investimento JP Morgan e pela empresa de consultoria McKinsey & Company (ambos instituições tradicionais e renomadas). A despeito da impropriedade técnica de uma das informações constantes de um estudo interno do Banco do Brasil – a Nota FINAN/GEPAC 2000/0427 teria confundido o valor da empresa com o total de recursos necessários para a execução dos projetos da empresa - essa informação não foi essencial à tomada de decisão, uma vez que o valor do preço por ação do segundo aporte conferia valor de US$292 milhões à Companhia e não US$315 milhões como teria erroneamente constado dessa nota. Além do mais, esse erro não pode ser atribuído aos indiciados. As decisões parecem, portanto, ter sido tomadas de forma informada.

(iii) Decisão Refletida. A acusação menciona que a decisão foi objeto de reuniões de diretoria (em 18.05.00, para o primeiro aporte, e em 17.10.00, para o segundo aporte – aqui se fala em despacho e não em reunião, o que, na ausência de maiores esclarecimentos pela acusação, parece indicar a mesma coisa) e que para essas decisões foram feitas diversas análises técnicas, submetidas à consideração dos diretores. Quando da análise do segundo aporte, a diretoria solicitou, inclusive, a produção de um relatório adicional (Nota Operacional GETEC 00/58). A aprovação se deu em acordo com o voto do diretor responsável – o indiciado Vicente de Paulo Diniz. A única indicação que poderia ser tida como contrária ao investimento foi do Relatório Operacional GETEC 20/2000, que, ainda assim, considerou que o negócio, embora não pudesse ser considerado atrativo se analisado isoladamente, poderia o ser, se analisado no contexto da participação societária do Banco do Brasil e suas controladas na Telemar25. A conclusão desse relatório operacional sobre a análise individualizada do investimento, no entanto, não foi ratificada pela Nota GEPAR 00/240 (infere-se da acusação de que esta última nota foi produzida por órgão hierarquicamente superior à original). Em razão dos estudos preparados, da sua utilização como material de suporte decisório, da realização de reuniões e estudos complementares, a atuação dos indiciados deve ser tida como refletida26.

65. Por esses motivos, creio não ter havido violação ao dever de diligência pelos indiciados com relação às decisões questionadas pela Comissão de Inquérito.

66. Embora já tenha concluído pela não violação do dever de diligência, acho importante analisar alguns pontos da acusação. Em primeiro lugar, é importante notar que a análise do processo decisório – que é o que se faz quando se está revendo a observância do dever de diligência – também foi feita pela Comissão de Inquérito, mas não sob a ótica substancial, como feito acima, mas sob uma visão prioritariamente formalista. Ainda assim, conforme consta do item 37 da acusação (que transcreve o item 72 do REI/CVM/SFI/GFE-1/22/02 – o "Relatório de Inspeção 22") todas as regras e procedimentos internos para a tomada de decisão foram seguidas de forma apropriada.

67. Não satisfeitos com a obediência dos procedimentos internos, os inspetores teriam concluído que foi utilizado um "conjunto de procedimentos que não utilizaram os critérios de prudência indicados para a tomada de decisões que devem nortear investimentos de longo prazo e, principalmente, em um setor de alto risco, como o setor de telecomunicações". Parece-me, aqui, que todos os limites foram ultrapassados pelo Relatório de Inspeção 22. Em primeiro lugar, a própria acusação menciona que, anteriormente à aprovação das operações, a administração do Banco do Brasil aprimorou os controles internos do processo decisório no BB-BI, em razão de recomendação de sua auditoria interna27. Em segundo lugar, não cabe a CVM dizer como o procedimento decisório de uma empresa deve ser feito, pois cada companhia tem uma estrutura e uma configuração distinta e seus administradores e acionistas podem estar sujeitos a diferentes tipos de risco. Além do mais, é impossível reproduzir a posteriori as exatas condições do processo de tomada de decisão e, tendo elas sido tomadas de forma desinteressada e em boa-fé, não podem os administradores serem acusados com base em uma situação ideal de conhecimento total das informações e onde o tempo não é escasso.

68. Assim, tendo em vista o estabelecimento recente de um novo conjunto de regras visando o controle do processo decisório pela administração do Banco do Brasil, é de se presumir, inclusive, que a diretoria do Banco do Brasil – também componente da administração do BB-BI – estava atenta ao aprimoramento dos controles internos não só das operações analisadas, mas do processo decisório negocial como um todo.

69. A parte da acusação que mais se aproxima dos precedentes do Colegiado para a análise do dever de diligência são os itens 77 e 79, assim transcritos:

"77. Destaque-se, ainda, que, conforme depoimentos colhidos, nas reuniões da Diretoria do Banco do Brasil, cada proposta era apresentada pelo diretor da área responsável, sendo que os demais diretores tinham à disposição os documentos relacionados ao tema, incluindo no caso (segundo aporte de capital na PEGASUS), o Relatório da GETEC Nº 00/46. o citado Relatório da GETEC apresentou como preço justo para a empresa o montante de US$ 215 milhões, enquanto que o novo aporte de capital foi embasado no "preço justo" de US$ 292 milhões.

79. O Banco do Brasil e o BB-BI justificaram a decisão de adotar o valor de US$ 292 milhões por ser inferior ao supostamente justo, de US$ 315 milhões. Assim, os demais diretores que aprovaram o segundo aporte são responsáveis pelo fato de não terem analisado adequadamente os documentos gerados pelas áreas de análise do Banco do Brasil, faltando com seu dever de diligência".

70. As conclusões da Comissão de Inquérito, entretanto, são equivocadas, não só porque a decisão dos administradores do Banco do Brasil não está em descordo com os documentos das áreas técnicas28, mas porque o dever de diligência autoriza, inclusive, que os administradores deixem de analisar um determinado negócio, se for pouco relevante, para se dedicar a outros ou para melhor gerenciar o tempo dedicado à administração da companhia, como, aliás, já se decidiu nos Processos 2005/0097 e 2005/1443, já citados. Neste último, diz-se:

"Mesmo que deixe de analisar um negócio, a decisão negocial que a ele levou pode ser considerada refletida, caso, informadamente, tenha o administrador decidido não analisar esse negócio".

71. No caso concreto, a relação entre o valor das operações e o patrimônio total do banco era diminuta (R$3.627.200 do primeiro aporte, para um patrimônio líquido de R$7.316.388.000 ou aproximadamente 0,05% e com relação ao segundo aporte, no valor de R$18.400.000, para um patrimônio líquido de R$7.528.220.000, ou aproximadamente 0,24%). Mesmo se compararmos com o resultado do exercício, o impacto de eventual perda total não era relevante, se compararmos com o resultado do ano de 2000 (aproximadamente 0,43% para o primeiro aporte e 2,18% para o segundo aporte). Assim, não há violação do art. 153 da Lei 6.404/76 pelo simples fato de os administradores do Banco do Brasil não terem utilizado todo o tempo necessário para o conhecimento detalhado do conhecimento das aportes de capital da Companhia, tendo privilegiado outras decisões mais relevantes.

72. A Comissão de Inquérito também analisou o mérito das decisões de investimentos, mesmo sem apurar a ausência de independência do administradores (i.e., sem mencionar que a decisão era desinteressada), o que contraria os precedentes da CVM (processos listados no item 60 "I" acima). Mesmo assim creio que alguns equívocos foram cometidos na revisão do mérito. Falo, em primeiro lugar da afirmação de que teria havido prejuízo para o Banco do Brasil. Prejuízo não houve pois se investiu R$22.027.200 e o negócio foi vendido por R$23.000.000 (item 75 da acusação).

73. Para a Comissão de Inquérito, o prejuízo decorreria do não alcance do retorno esperado 12% a.a., diferença de R$4.900.000. Essa afirmação não está tecnicamente correta, pois houve lucro e não prejuízo. O que não se conseguiu foi o resultado esperado – o que faz parte do risco de qualquer investimento em participação societária. Mesmo que prejuízo houvesse, entretanto, ausente indicação de benefício pessoal ou intenção de beneficiar terceiros, como é o caso deste processo, não se pode responsabilizar os administradores (aliás, se houvesse benefício pessoal ou intenção de beneficiar terceiros, mesmo que não houvesse prejuízo ou mesmo que o negócio fosse favorável para a companhia os administradores poderiam ser responsabilizados, ver Processos 2005/0097 e 2005/1443, já citados).

74. Um outro equívoco técnico da acusação é a afirmação de que o valor da Companhia na Nota GETEC 00/46 seria de apenas US$215 milhões. Na verdade, como em todas as avaliações de fluxo de caixa, o valor nunca é exato, mas, dado o grau de subjetividade da avaliação, apresenta-se uma faixa de preço (a própria CVM aceita faixas de preço quando aprova ofertas públicas a preço justo em ofertas públicas de aquisição de ações ou, mesmo, nos estudos de viabilidade utilizados quando da abertura de capital de companhias). A faixa de preço no caso do investimento na Companhia aparece na tabela com os diferentes custo de capital e apresenta uma variação de valor que vai de US$101.961 mil a US$370.009 mil (a variação apresentada é maior do que a aceita pela CVM para as ofertas públicas de aquisição por preço justo, o que, no entanto, parece ser justificado em razão dos diferentes propósitos)29.

75. Há, ainda, um fato amplamente favorável ao segundo aporte de capital – aquele que, para a acusação, teria sido feito por preço que representava "a abissal diferença de mais de 444% do valor da ação em comparação ao primeiro aporte". Falo da proposta firme de um terceiro investidor privado e não ligado ao controlador – Banco ABN AMRO – para realizar o aporte integral pelo mesmo valor final do investimento realizado pelo BB-BI (item 28 da acusação).

76. O irônico desse fato é que a acusação resolveu entrar no mérito da decisão do BB-BI para dizer que, tendo em vista essa proposta, o BB-BI não precisaria fazer o aporte, já que havia essa oferta firme (itens 43, "f" e 63 da acusação). Será, no entanto, que essa proposta não é uma confirmação externa e desinteressada, de que, com base na informação disponível naquele momento o investimento na Companhia àquele preço não só era adequado, como interessante? Será que a proposta do Banco ABN AMRO, que veio efetivamente a se concretizar em investimento, embora não integralmente, não serve para legitimar o negócio?

77. O que mais choca na análise do mérito do negócio feito na acusação é a afirmação de que o Relatório GETEC 2001/111 foi desconsiderado quando da aprovação dos investimentos (item 76 da acusação), isso porque esse relatório foi produzido no dia 05.10.01 (fls. 80 a 91), posteriormente, portanto, à aprovação do segundo e último aporte. Além disso, também não é correto dizer que o valor da Companhia foi apontado como sendo de US$210.304 mil. Apresentou-se, tal qual na Nota GETEC 00/46, um intervalo de valor que, neste último caso, varia de US$110.404 mil a US$433.688 mil (fls.90).

78. Há, no entanto, uma falha ainda mais grave. Falo do investimento pela TNL na Companhia nesse segundo aporte de capital (item 39 da acusação). Esse investimento correspondeu a 66,67% do segundo aporte (Nota FINAN/GEPAC 2000/0427, transcrita no item 27 da acusação). Se o segundo aporte era uma má decisão negocial, segundo entendeu a Comissão de Inquérito, a administração da TNL também deveria ter sido objeto de investigação, uma vez que ela era uma companhia aberta com controladores comuns aos da Companhia e esse investimento teria beneficiado alguns desses controladores, conforme expressamente reconheceu o item 41 da acusação. Ou seja, para os administradores da TNL essa decisão talvez pudesse não ser considerada desinteressada (a depender da relação deles com seus controladores). Assim, de acordo com os precedentes já mencionados, a Comissão de Inquérito estaria, quanto aos administradores da TNL, autorizada a entrar no mérito da decisão negocial.

79. Feita a análise quanto ao dever de diligência – art. 153 – passo à segunda imputação: a violação do caput do art. 154. Embora os parágrafos do art. 154 tratem de questões que podem ser inseridas dentro do dever de lealdade lato senso, o caput do art. 154 apenas vincula a atuação dos administradores, ao estilo do que faz o parágrafo único do art. 117 com relação ao acionista controlador, não só ao interesse da companhia, mas, também, às exigências do bem público e da função social da empresa. Dito isto, noto que não há, na acusação, explicação sobre como esse dispositivo foi violado ou vinculação de um determinado fato ao dispositivo violado, o que dificulta a atuação da defesa e do julgador. De qualquer forma, pelos mesmos motivos e argumentos utilizados na análise da violação ao dever de diligência, não consigo perceber atuação dos administradores contrária aos interesses do Banco do Brasil. Assim, tendo em vista que não há, mesmo que de forma indireta, menção à atuação em contrariedade ao bem público ou à função social da empresa, devo votar pela absolvição dos indiciados quanto à segunda imputação.

80. Por fim, gostaria de fazer uma observação sobre a menção pela acusação de contradições entre os depoimentos de alguns diretores e de analistas e, mesmo de documentos. Falo especificamente do conhecimento do tal Relatório GETEC 20/2000. Tendo em vista que esse relatório era um relatório de suporte ao relatório principal, que não continha nenhum ponto definitivo quanto ao negócio (ver item 64, "ii" acima) é compreensível que alguns dos diretores não se recordassem dele quando do depoimento perante a CVM, que ocorreu 5 anos depois dos fatos. (...)

Voto proferido pelo Presidente da CVM, Marcelo Fernandez Trindade

Eu também acompanho o voto do Diretor Relator, observando, em relação ao que foi dito da tribuna sobre os AFACs, que, a não ser que o AFAC contenha cláusula que preveja o não pagamento, estabelecendo que o aumento de capital será a única utilização possível dos recursos mutuados, ele nada mais é do que um mútuo que contempla uma opção de investimento. Portanto, a análise que se faz em primeiro lugar é de crédito, fazendo-se subsidiariamente uma análise de investimento.

Assim, ou o AFAC é um mútuo que pode ser utilizado, de acordo com a faculdade do mutuante, para aumento de capital (hipótese em que a análise que será feita inclui uma análise de crédito como outra qualquer), ou o AFAC não permite a alternativa de pagamento em dinheiro. Ele, portanto, é uma faculdade de integralização de futuro aumento de capital. E, neste caso, os deveres dos administradores que a ele aplicam são os mesmos que se aplicam à decisão de uma análise de investimento em aumento de capital.

Feitas essas observações, acompanho o voto do relator e informo aos acusados ora absolvidos que a CVM interporá recurso de ofício no tocante às absolvições proclamadas ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. (...)

IV - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, que, analisando o recurso de ofício interposto a este Conselho, se manifestou pelo seu provimento parcial.

A seguir, transcrevemos suas justificativas: (...)

6. Conclui-se, ...., que o ponto maior de discussão,....., reside na definição se teriam sido, ou não, devidamente refutadas, pelos administradores do BB-BI, as razões pelas quais o órgão técnico entendeu pela não-realização do primeiro aporte de capital na Pégasus.

II.A

7. Acerca da referida negociação, merecem destaque as seguintes passagens do Relatório Operacional Getec/Divae 20/2000 (fls. 290-295), de 15/05/2000, realizado pela Divisão de Avaliação de Empresas – Divae, subordinada à Gerência Técnica de Acompanhamento Gerencial – Getec:

“O material disponibilizado pela empresa para avaliação do investimento resumiu-se à reprodução de uma apresentação de Business Plan realizada pela Mc Kinsey e Company em 08/05/2000. Segundo informações do Sr. Otávio Marques de Azevedo (responsável pelo contato para, esclarecimentos adicionais), o Business em questão representa uma versão preliminar, que estaria sendo revista pela Mc Kinsey. O foco desta revisão é a antecipação dos investimentos, concentrando 84% em 2000 e 2001, visto que a partir de 2002 o mercado torna-se livre para as operadoras de telefonia, considerando que as concessionárias antecipem suas metas.

Ressaltamos que foi tentado contato telefônico com o Sr. Otávio no dia do recebimento do pedido de estudo, 11/05/2000, e no dia seguinte, sem sucesso. Tendo em vista a precariedade do material de análise, nossa avaliação de rentabilidade baseou-se no Ebitda, investimentos e grandes números, apresentados pela Mc Kinsey. OBS: Os dados são preliminares; Não foi possível criticar as premissas de projeção pela falta de abertura dos números. (...)

CONSIDERAÇÕES: Concorrência: A região de atuação do projeto Pégasus é disputada por vários players, caracterizando-se uma forte concorrência, aumentando o risco do investimento.

Concorrentes apurados: Engeredes (grupo Algar) RJ-BH-SP-GO  Telefônica Estado de São Paulo  COPEL Estado do Paraná  Tele Centro Sul Santa Catarina, Paraná, Mato Grosso do Sul, Goiás, Mato Grosso  Embratel Brasil  MetroRed Rio de Janeiro, São Paulo, Belo Horizonte  Light Rio de Janeiro  Cemig Minas Gerais  Netstream São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Brasília, Curitiba, Porto Alegre e Salvador   A avaliação de retorno com base no Business apresentado, indica uma perspectiva de rentabilidade de longo prazo, num horizonte de 30 anos, o que reflete um grande RISCO para o investimento, visto que está embalado em alta tecnologia, cujo tempo de vida útil vem se mostrando cada vez menor.

Considerando a pouca atratividade do projeto, visto os riscos de concorrência e tecnologia, o investimento do Banco poderia ser avaliado do ponto de vista indireto, como um projeto estratégico para Telemar, onde o Banco tem uma participação via Brasilveículos e Brasilcap. A Tele Norte Leste (TNL), único ativo da Telemar, é caracterizado como concessionária de serviço de telefonia fixa, onde tem o direito de explorar uma determinada área do território nacional. Caso antecipe para 2001 as metas estabelecidas para 2003 pelo órgão regulador do setor – ANATEL, a TNL poderá expandir seu negócio a nível nacional a partir de 2002. Sendo a TNL uma das acionistas da PÉGASUS, o investimento representaria uma forma de antecipar sua atuação em área nobre (São Paulo, Região Sul), que não faz parte de sua concessão, ganhando vantagem competitiva em relação ao mercado livre a partir de 2002.

Se for ponderado que o investimento é estratégico do ponto de vista TELEMAR, deve-se aprofundar nas questões de participação societária. O investimento está sendo proposto via aquisição de ações preferenciais, sem direito a voto. Considerando que a Andrade Gutierrez é o único acionista com ações ordinárias, e que a construção do backbone da PÉGASUS será de sua responsabilidade, via aproveitamento da infra-estrutura de rodovia, sendo a DUTRA (trecho Rio-São Paulo) uma rodovia de sua concessão, deve-se considerar o risco de gestão. Pode-se apresentar conflito de interesses da AG Telecom, como investidora da Telemar e da Construtora Andrade Gutierrez. Segundo o Plano Geral de Outorgas, artigo nº 14, a obtenção de concessão em determinada região por empresa já concessionária de serviço de telefonia fixa, sua coligada, controlada ou controladora implicará na obrigatória transferência a outrem, de contrato de concessão detido em outra região. Segundo artigo nº 15 deste Plano, uma pessoa jurídica será considerada coligada a outra se uma detiver, direta ou indiretamente, pelo menos, vinte por cento de participação no capital votante da outra, ou se o capital votante de ambas for detido, direta ou indiretamente em, pelo menos, vinte por cento por uma mesma pessoa natural ou jurídica. Este não é o caso do BB-BI, como demonstrado a seguir, visto sua participação na Tele Norte Leste via Brasilveículos e Brasilcap. Neste sentido, o BB-BI poderia ser investidor com direito a voto ficando minimizado o risco de gestão se o BB-BI fizesse parte do acordo de acionistas” (fls. 292-294 – grifos nossos).

8. Já ao analisar o referido Relatório Operacional, o Comitê de Administração da Unidade de Finanças acabou por dar pela aprovação da referida negociação por meio da Nota Gepar-00/240 (fls. 286-288), de 16/-5/2000, a qual possui o seguinte teor:

“Ao Comitê de Administração da Unidade de Finanças,

1. Assunto: Participação do BB BI na Pégasus Telecom S.A.

2. Alçada: Comitê de Administração da UF Finanças (Anexo 1)

3. Histórico: 3.1. A Pégasus é uma empresa especializada em comunicação corporativa por meio de fibra óptica, com sede na cidade de São Paulo, tendo por objeto social a exploração, operação, comercialização, projeto, execução e prestação de serviços de telecomunicações.

3.2. A empresa tem como sócio controlador a Andrade Gutierrez Telecom (controladora da Telemar), que possui 100% das ações ordinárias. Os demais sócios são Supertel Participações S.A., La Fonte Telecomunicações S.A. e TALB Participações S.A.. Todos possuidores de ações preferenciais classe “A”.

3.3. Em 08/05/00 a GEPAR recebeu carta proposta referente a AFAC da Pégasus no valor de US$ 10 milhões de dólares, correspondente a 6.349.092 ações preferenciais classe “A”, distribuídas entre os seguintes investidores:

Subscritores Valor em US$ Participação Capital Total  Telemar 4.000.000,00 9,33333%  BB Banco de Investimento 2.000.000,00 4,66667%  Andrade Gutierrez Telecom 1.000.000,00 47, 58334%  SUPERTEL (Opportunit) 1.000.000,00 10,50000%  ATQUE (Garantia Participações) 1.000.000,00 2,33333%  La Fonte Telecom 1.000.000,00 10,50000%  TALB (Garantia Participações) 15,08333% (sic)    3.4. Conforme prevê o estatuto da empresa, as ações preferenciais classe “A” têm assegurado o direito ao recebimento de dividendo mínimo, não cumulativo (R$ 0,01 por ação) e são livremente conversíveis em ações ordinária, a qualquer tempo, desde que o seu detentor atenda às eventuais restrições de participação acionária votante decorrente, da legislação de telecomunicações.

3.5 Em 11/05/2000, o Diretor da Pegasus, Sr. Otávio Marques de Azevedo nos apresentou o Business Plan parcial da empresa, em fase de elaboração pela McKinsey, e forneceu as seguintes informações relativas à empresa:

a) o sócio controlador (AG Telecom) adquiriu a Pégasus anteriormente à privatização do sistema Telebrás, não existindo qualquer limitação de área de atuação. Já a Telemar, onde também detém o controle, para expandir sua área de concessão terá que cumprir as metas estabelecidas pela ANATEL até 2003 ou antecipá-las. Estrategicamente, as duas se completam, a Pégasus pode utilizar a rede da Telemar, e esta, logo que obtiver autorização do agente regulador, poderá atuar nas regiões onde a Pégasus possui linhas de comunicação.

b) possui rede de fibras ópticas, em processo de expansão, na cidade de São Paulo;

c) está ligada à cidade do Rio de Janeiro por linha de fibra óptica às margens da Rodovia Dutra;

d) os planos de investimento para os próximos cinco anos incluem a expansão da rede para as cidades de Brasília, Goiânia, Curitiba, Florianópolis e Porto Alegre:

e) encontra-se em fase final de negociação com a Telemar, o fechamento de um contrato de utilização da rede daquela empresa, o que permitirá sua atuação nas principais cidades do Norte e Nordeste, além de Belo Horizonte e Vitória;

f) os investimentos totais realizados somam US$ 33 milhões e o fluxo de desembolso previsto nos próximos anos (em milhões de reais) é o seguinte:

Investimento 2000 2001 2002 2003 2004 2005 Total  Transmissão 139 170 154 1 2 1 467  Outros 44 6 13 11 16 701 160  Total Ano 182 176 167 13 18 71 627  % s/total 29% 28% 27% 2% 3% 11% 100%   g) o projeto exposto nos itens acima, propiciará à Pégasus maiores oportunidades negociais, tendo em vista a possibilidade de prestar serviços a clientes que atuam no âmbito nacional. Abaixo apresentamos potencial de mercado, elaborado pela McKinsey

Setor Ramo de Atuação Voz Dados Vídeo IP  ISP – Internet (linha de alta velocidade) Larga  X  X   Estreita    X  Operador de Telecomunicações PSTN X X X X   Provedores Internet X X X X   Operadoras Móveis X   X   Operadoras TV/Broadcast  X X X  Outros Operadoras Call Center X      Instituições Financeiras X X X X   Op. Cartões de Crédito X X  X   Data Processadores X X  X   Clientes Institucionais  X  X   Comércio X X X X   Indústria X X X X   h) está programado para agosto deste ano um private placement no mercado externo de 120 milhões de dólares, onde foram contratados como adviser os bancos JP Morgan e Warburg, objetivando suprir suas necessidades de recursos para execução dos projetos anteriormente citados e, ainda, projeção no mercado internacional; i) a empresa possui atualmente carteira de clientes composta por bancos, empresas de propaganda e publicidade, provedores de internet, escritórios diversos (advocacia, serviços, etc.), na cidade de São Paulo, gerando uma receita de R$ 2 milhões/mês;

3.6. A possibilidade da Pégasus atuar em todo território nacional devida sua composição acionária (item 3.5-a), leva-nos a admitir que os investimentos ora em questão fazem parte da estratégia da própria Telemar, em antecipar-se na atuação do mercado brasileiro de forma global, conforme observado pelo Relatório GETEC/DIVAE no 20/2000, de 15/05/2000 (Anexo II).

3.7. O Banco do Brasil investiu aproximadamente R$ 300 milhões na Telemar, via Brasilveículos e Brasilcap, o que lhe garante, 10% do capital total da empresa.

4. Proposta: 4.1. Efetuar o aporte de capital na empresa via BB BI, conforme proposta descrita no item 3.3, desde que, considerado o investimento Pégasus como estratégico para a Telemar (itens 3.5-a e 3.6), na qual possuímos participação relevante (item 3.7) 4.2. Condicionar a participação do BB BI à participação dos demais investidores (item 3.3). “(grifos nossos).

9. Tem-se, assim, que, apesar das considerações do Relatório Operacional Getec/Divae 20/2000, no sentido a) da precariedade do material de análise, eis que o “Business Plan” da era (sic) uma versão preliminar que estava sendo, inclusive, revisto pela própria McKinsey; b) que era alta a concorrência no setor de atuação da Pégasus, o que aumentaria o risco do investimento; c) que o negócio seria de “rentabilidade de longo prazo, num horizonte de 30 anos, o que reflete um grande RISCO para o investimento, visto que está embalado em alta tecnologia, cujo tempo de vida útil vem se mostrando cada vez menor”, e; d) que ”Se for ponderado que o investimento é estratégico do ponto de vista TELEMAR, deve-se aprofundar nas questões de participação societária”, a referida Nota Gepar-00/240 nada dispôs a respeito.

10. De fato, ao tempo em que relata acerca da Pégasus e da proposta recebida para aporte de seu capital por parte do BB-DI (itens 3.1 a 3.4), a Nota Gepar-00/240, em seu item 3.5, vem a expor os termos do “Business Plan” ofertado (o qual, ressalte-se, era preliminar e estava sob revisão pela própria Mckinsey), para, por fim concluir em sentido favorável à operação tendo em conta a “possibilidade da Pégasus atuar em todo território nacional devida sua composição acionária (item 3.5-a), leva-nos a admitir que os investimentos ora em questão fazem parte da estratégia da própria Telemar, em antecipar-se na atuação do mercado brasileiro de forma global, conforme observado pelo Relatório GETEC/DIVAE no 20/2000, de 15/05/2000 (Anexo II)”, e que o “Banco do Brasil investiu aproximadamente R$ 300 milhões na Telemar, via Brasilveículos e Brasilcap, o que lhe garante, 10% do capital total da empresa”.

11. Ou seja, o Comitê de Administração da Unidade de Finanças, ao dar pela aprovação da referida negociação por meio da Nota Gepar-00/240, tinha plena ciência das sérias restrições ao negócio que foram elencadas no Relatório Operacional Getec/Divae (tanto que a ele fez expressa remissão), mas entendeu que a referida operação deveria, mesmo assim, acontecer. Ou, como corretamente apontado pelo Relatório da Comissão de Inquérito, “Esta Nota omite as informações desfavoráveis ao investimento, apostas no Relatório Operacional nº 20/2000, da GETEC” (fls. 616 – grifos nossos).

II.B

12. Esclareça-se, como já bem explicitado pelo termo de acusação (itens 14-17, fls. 613-614), que era urgente o aprimoramento do referido processo decisório, já que, no documento chamado “Premissas, Políticas e Diretrizes de Investimento para o Banco de Investimento e para as participações do conglomerado” (fls. 93-99), havia se alertado que (fls. 94):

“3.4 A auditoria Interna do Banco classificou, conforme Relatório de Auditoria AUDIT GRE (RJ) 1999/96040014, de 14.02.2000, ‘como precários os controles internos e determina a necessidade de urgentes ações corretivas’, destacando, entre outros, os seguintes pontos: - “Falta de políticas e diretrizes, objetivos e metas” - “insuficiência de normas e procedimentos, permitindo a ausência, em alguns casos, de avaliação dos investimentos (análises financeiras, estudos técnicos de viabilidade, e oportunidade) e de proteção e prevenção contra perdas de ativos (modelo de gerenciamento de risco)”

13. Tais fatos foram apontados por meio do citado documento Premissas de Investimento e Desinvestimento do BB-BI, datado de 15/05/00, por meio do qual também foram sugeridos novos critérios para a realização de negociações pelo BB-BI e outros entes do Conglomerado, dentre os quais se destaca (fls. 98):

“P.5 Os investimentos terão acompanhamento sistematizado.

D.5.1. O retorno dos investimentos sobre o Patrimônio Líquido será de, no mínimo, 12% ao ano.

D.5.2. A rentabilidade dos investimentos do BANCO DO BRASIL-BI, no médio e longo prazo, será superior à Taxa Média – TMS, e o risco inferior à média de seu setor” (grifos nossos).

14. Saliente-se que estes novos padrões de investimento somente foram aprovados na reunião da Diretoria realizada em 28/06/00 (vide fls. 95), ou seja, eram plenamente válidos para a realização do segundo aporte na Pégasus.

15. Também com o fim de subsidiar o referido segundo aporte de capital na Pégasus, o Relatório Operacional Getec 00/46 (fls. 306-319), de 04/10/00 assim calculou a taxa de desconto do fluxo operacional (custo médio ponderado de capital da empresa) possível para a referida operação (fls. 314):

“VI – AVALIAÇÃO A metodologia utilizada para a avaliação foi a de fluxo de caixa descontado com base nos seguintes parâmetros:

FLUXO UTILIZADO: fluxo de caixa operacional líquido MOEDA UTILIZADA: US$ nominal PERÍODO DE PROJEÇÃO: 2000 a 2020, sendo 2000 a 2005 – projeção das variáveis operacionais e financeiras; 2006 a 2020 – crescimento do fluxo operacional via metodologia de extrapolação de tendência.

VALOR DA PERPETUIDADE: taxa de crescimento de 6% aa. TAXA DE DESCONTO: visto que trabalhamos com o fluxo de caixa operacional, foi utilizado como taxa de desconto o custo médio ponderado de capital

Taxa Livre de Risco (C-Bond) 13,0%   Prêmio de Risco E.U.A. 5,5%   Beta Empresa 1,50   Beta Brasil (Ibovespa x SP500) 1,51   Prêmio de Risco = Prêmio Risco EUA x Beta Brasil x Beta Empresa 12,5%  Custo de Capital Próprio 25,5%  Custo de Capital de Terceiros 20,0%   Participação do Capital Próprio 40%   Participação do Capital de Terceiros 60%   Alíquota do I.R. 33%  Custo Médio Ponderado de Capital 18,2%   16. Sucede que, ao propor a citada negociação às Diretorias do BB-BI e do próprio Banco do Brasil S/A, a Nota Finan/Gepag 2000/0427 (fls. 297/230), de 05/10/00, assim analisou a referida negociação:

“3.1. A empresa detém autorização, desde maio/1998, para explorar serviços de telecomunicações relacionados com o transporte de dados por fibra ótica, com atuação concentrada na cidade de São Paulo, estando em fase de expansão para as cidades de Curitiba, Florianópolis, Porto Alegre, Goiânia e Brasília. Atende basicamente clientes corporativos (Grupo Abril, Bradesco, Embraer, UOL, etc.), operadoras de telefonia e provedores de internet.

3.2. A empresa tem como sócio controlador a Andrade Gutierrez Telecomunicações Ltda., que possui 100% das ações ordinárias (47,5833% do capital Muial). O B13-BI participa do capital da Cia. Desde maio/2000, com 4,667% do capital total. Os demais acionistas são Supertel Participações S.A. (ligado ao fundo OVC/Opportunity com 10,5% do capital social), LF TEL S.A. (ligado ao grupo La Fonte com 10,5% do capital social), TALE Participações S.A. (ligado à GP Investimentos com 15, 08333% do capital social), Atque Participações Ltda. (ligado à GP Investimentos com 2,333% do capital social) e Tele Norte Lest/TELEMAR (9,33Wc. do capital social), todos possuidores de ações preferenciais classe “A”. Todos os acionistas participam, direta ou indiretamente, do capital social da Tele Norte Leste Participações (controladora da TELEMAR).

3.3. A Brasilveículos e a Brasilcap (empresas participadas do BB-BI) detêm 10% do capital total da Tele Norte Leste/TELEMAR (5% cada uma), com investimentos de RS 354,8 milhões.

3.4. O estatuto da empresa assegura às ações preferenciais classe “A” o direito de recebimento de dividendo mínimo, não cumulativo (R$ 0,01 por ação) e são livremente conversíveis em ações ordinárias, a qualquer tempo, desde que o seu detentor atenda às eventuais restrições de participação acionária votante decorrente da legislação de telecomunicações.

3.5. O aporte de capital proposto é de U$ 90 milhões. Devido à abrangência da rede (localizada em região complementar à da TELEMAR) e do serviço ofertado, o negócio se revela estratégico para a TELEMAR. Nesse sentido, a Tele Norte Leste irá aportar o montante de US$ 60 milhões (66,67% do valor do aporte), tendo os demais acionistas abdicado do direito de preferência de participação na capitalização. Podemos afirmar que a TELEMAR procura, com essa estratégia, antecipar-se à concorrência, diante da liberação das áreas de atuação a partir de 2003.

3.6. O percentual do capital a ser adquirido será definido com base em propostas individuais a serem apresentadas pelo BB-BI, ABN AMRO Ventures e outros dois investidores. Estudo elaborado pelos bancos de investimento JP Morgan e UBS Warburg, contratados pela Cia., indica um valor econômico de US$ 315 milhões para a empresa (Anexo 1)’.

3.7. Partindo desse estudo, a Divisão de Análise de Empresas, vinculada à Gerência Técnica, elaborou uma análise econômico-financeira para subsidiar a decisão de investimento (Relatório 0046/46 – Anexo 11), adequando as variáveis macro-econômicas do estudo às utilizadas pelo BB e adotando crescimentos inferiores aos projetados pelo estudo – (fls. 6 e 7 do Relatório), além de utilizar metodologia própria. O valor encontrado para o negócio é apresentado no quadro a seguir, com taxas de desconto variando em torno de 118,2%:

Taxa de desconto Valor para o acionista (em US$ mil)  16,2% 370.009  17,2% 286.581  18,2% 215.331  19,2% 154.325  20,2% 101961   3.8. A taxa mínima de retorno definida para os investimentos do BB-BI é de 12% a.a. (item P.5 do documento Políticas e Diretrizes de Investimento e de Desinvestimento para o BB-BI e para as Participações não Estratégicas do Conglomerado – nota GEAFI-2000/0184 – Anexo IV). Considerando que as taxas acima foram calculadas sobre o fluxo em dólares, ao ajustá-las pela variação média da taxa de câmbio (projetada no cenário do BB) encontramos uma taxa em reais de 18,6% para uma taxa em dólares de 16,2%. Dessa forma, o valor econômico encontrado nesse nível – US$ 370 milhões – corresponde a uma taxa situada acima da taxa mínima de retorno esperada.

4. PROPOSTA: 4.1. Considerando os aspectos estratégicos envolvidos (itens 3.2, 3.3 e 3.5), além da perspectiva de rentabilidade do investimento (itens 3.7 e 3.8), propomos a apresentação de proposta de participação no aporte de capital com a importância equivalente a US$ 10 milhões sobre um valor econômico de US$ 215 milhões, ou seja, uma participação de 4,541% do capital social da Cia. (Anexo III). Nesta hipótese, o BB-BI passaria a dete 7,3643% do capital total da Cia.

4.2. Considerando: a) a provável necessidade de negociação da participação com valor econômico superior a US$ 215 milhões; b) nossa intenção de incluir na negociação itens que aprimoram as relações societárias na empresa (Conselho Fiscal permanente, indicação de membro para o Conselho de Administração, etc.); c) a definição de valor econômico para a empresa em nível que assegure taxa de retorno superior mínimo definido para os investimentos do BB-BI; propomos que a Diretoria autorize o Comitê de Administração de Finanças a negociar com os demais sócios o aporte de US$ 10 milhões dentro dos valores estabelecidos pelo intervalo de taxas de desconto entre 16,2% e 18,2%, ou seja, valores de precificação, da empresa entre US$ 215 e US$370 milhões.” (grifos nossos).

17. Esclareça-se, aqui, como esclarecido no item 19 do Relatório da Comissão de Inquérito, que, quando da reavaliação da empresa que foi realizada pelo Relatório Getec 2001/111 (fls. 80-91), “a analista manteve o Custo Médio Ponderado de Capital (CMePC) no nível de 18% (mais exatamente em 18,69%), encontrando um “valor justo” da empresa em US$ 210.304 mil. No mesmo relatório, na seção de “Simulação”, a analista incluiu, a pedido da área demandante, a simulação do ‘valor justo’ da empresa considerando como CMePC a taxa de 17,3%, encontrando, neste caso, um valor de US$ 311.795 milhões (fls. 90).” (fls. 614-615 – grifos nossos).

18. Sucede que, para atender à Diretoria do BB-BI e do próprio Banco do Brasil S/A, foi apresentado o Relatório Operacional Getec 00/58 (fls. 321), de 25/10/00, para que, a partir do valor econômico da Pegasus por ela mesma apontado (vide fls. 60), fosse recalculada a taxa possível (fls. 321):

“OPERAÇÃO A empresa encontra-se em processo de busca de investidores para um aumento de capital no montante de US$ 90 milhões. O BB-BI está negociando uma tranche entre US$ 10 e 20 milhões.

OBJETIVO DO RELATÓRIO: Com base na carta enviada pela PÉGASUS em 25/10/2000 em que estabelece um montante de US$ 292 milhões para o valor econômico da empresa a partir de proposta firme de um investidor, já em fase final de negociação, calculamos a Taxa de Desconto correspondente a esse valor.

Taxa de Desconto Valor p/ acionista  17,3% US$ 292 milhões   19. Ocorre que, como bem explicitado pelo termos de acusação (fls. 619), tal processo decisório não atentou às seguintes considerações da área técnica: a) “No Relatório de avaliação do segundo aporte, os resultados projetados foram baseados num plano de negócios elaborado pelo J. P. Morgan, datado de 20.06.00, encomendado pela própria PÉGASUS (fls. 185/249), não tendo sido considerada, pelo BB-BI, a possibilidade de as estimativas da instituição contratada pela PÉGASUS terem se baseado em premissas com viés otimista, que poderia indicar a necessidade da aplicação de algum ajuste sobre as projeções, ou uma maior inflexibilidade com relação ao papel do “Custo Médio Ponderado de Capital” como representante do prêmio de risco” b) “ O custo de capital do BB-BI, estimado a partir da sua estrutura de captação, baseia-se na emissão de CDIs e no Custo Médio Ponderado de Capital (CMPC) do próprio Banco do Brasil, refletido no custo de capital do patrimônio líquido do BB-BI. A taxa de juros mínima de 12% a.a., estipulada para os investimentos do BB-BI na PÉGASUS, não geraria um retorno compatível com o custo de capital da própria instituição” c) “A preocupação com riscos, abordada nas premissas de investimento do BB-BI, que, segundo o Relatório de Auditoria do Banco do Brasil, não definiu de forma precisa e detalhada o controle dos riscos e do retorno esperado, deveria ter levado a administração do BB-BI a não aceitar uma rentabilidade menor que 18,2% a.a. para as operações da empresa, e de 25% a.a. para o capital próprio, indicados pela sua área técnica, conforme mencionado nos itens 25 e 26 deste relatório”.

20. Há que restar ressaltado, aqui, as considerações que foram realizadas pelo Relatório de Auditoria Interna do Banco do Brasil, bem assim pelo Departamento Jurídico da referida instituição, conforme exposto pelos itens 13 e 17-18 do termo de acusação (fls. 612-614):

“III.B.3 – Relatório da Auditoria Interna do Banco do Brasil

13. No âmbito da inspeção, o Banco do Brasil foi intimado a fornecer cópia do Relatório de Auditoria Interna (fls. 45). Mesmo assim, a companhia manteve a posição de não fornecer a referida cópia, mas concordou em disponibilizar o documento, juntamente com seus anexos, para leitura nas dependências da Auditoria Interna do Mercado de Capitais do Banco do Brasil, no Rio de Janeiro. Posteriormente, foi fornecida cópia de parte dos documentos anexos, dos quais destaca-se:

a) Correspondência da PÉGASUS ao Banco do Brasil, de 26.10.00, tratando do interesse do Banco em investir no aumento de capital da empresa (fl. 60); b) Correspondência do Banco do Brasil para a PÉGASUS, de 27.10.00, concordando com o preço, equivalente à avaliação da empresa em US$ 292 milhões (fl. 62/63); c) Relatório FINAN/GEPAG 2000/0602, de 14.12.00 (fls. 65/69); d) Resposta do SECEX/GEAPI – DIPAR –1694, de 15.03.01, às questões levantadas pelo Deputado AGNELO QUEIROZ (PC do B/DF) (fls. 71/77); e) Reavaliação da Empresa – Relatório GETEC 2001/111, de 05.10.01 (fls. 80/91); f) Premissas de Investimento do BB-BI (fls. 93/99).

(...)

III.B.3.2 – Relatório de Auditoria dos investimentos na PÉGASUS

17. Com base na leitura do próprio Relatório de Auditoria dos investimentos do BB-BI na PÉGASUS, os Inspetores, durante o acesso permitido pela instituição, transcreveram os seguintes trechos:

a) Item 3.2.10 – “com base somente nos estudos da GETEC, não seria possível concluir se essas taxas de desconto eram adequadas para precificar o negócio”. b) Item 3.2.14 – “As políticas e diretrizes não estipulam padrões precisos e com nível de detalhamento que permita concluir de forma segura e definitiva, sobre a aderência da decisão às orientações daquele documento.” c) Item 4.3 – “a avaliação não se propõe a gerar um número preciso sobre o valor de um empreendimento, mas contribuir para a redução da incerteza sobre o valor. ... A sensibilidade do valor econômico às variações no CMePC (Custo Médio Ponderado de Capital) informou o risco do negócio.”

III.B.3.3 – Nota do Departamento Jurídico do Banco do Brasil sobre o segundo aporte

18. O documento de avaliação do Departamento Jurídico do Banco do Brasil sobre a 2ª operação de aporte de capital na PÉGASUS (Nota jurídica COMEC nº 163 de 29.12.00), não foi fornecido. Porém, chamou a atenção dos Inspetores, durante a leitura do Relatório de Auditoria, um trecho opinando que as cláusulas da operação citada favoreciam sobremaneira o ABN, que teria adquirido ações preferenciais tipo B com direitos de voto, preferência de pagamento em caso de liquidação e poder de voto de determinadas decisões, direitos não concedidos aos demais acionistas (subscritores de ações preferenciais tipo A, como o BB-BI)”. (grifos nossos).

21. De fato, as incongruências do referido processo decisório foram bem expostas pelo Relatório de Inspeção CVM/SFI/GEF-1 nº 022/2002 (fls. 13-37), que, em suas conclusões, expôs o seguinte (fls. 35-36):

“72. Conforme as conclusões do Relatório de Auditoria do BB sobre os investimentos do BB-BI na PÉGASUS, não constatamos, na análise do processo desses aportes, procedimentos que contrariassem as normas de investimento do Banco. Todavia, constatamos um conjunto de procedimentos que não utilizaram os critérios de prudência indicados para a tomada de decisões que devem nortear investimentos de longo prazo e, principalmente, em um setor de alto risco, como o setor de telecomunicações.

73. As fragilidades das informações utilizadas para subsidiar os dois aportes deveriam ter sido tratadas com maior seriedade, tanto com relação a escassez de informações no primeiro aporte, como também no segundo aporte, em que não foi respeitado o resultado da estrutura de risco e retorno exigido pelos investimentos indicada pela área técnica do BB, que avaliou a empresa por um montante menor do que o efetivamente pago.

74. Foram detectados argumentos frágeis a favor do investimento: a) os “aspectos estratégicos da PÉGASUS para a TELEMAR” e, por via indireta, para o BB; b) a adequação da taxa de retorno esperada, não pelo risco percebido na empresa segundo a área técnica do Banco, mas, pelo valor do investimento proposto pelo ABN Amro Ventures na PÉGASUS; c) a utilização do argumento de que a taxa de 17% seria superior aos 12% ao ano, taxa mínima de retorno dos investimentos do BB-BI; d) a utilização da estimativa produzida pelo J.P. Morgan para os recursos necessários aos projetos da PÉGASUS, no valor de US$ 315 milhões, como sendo uma avaliação do J.P. Morgan para o valor da empresa.

75. Por fim, devemos considerar que, após sete meses, de 18.05.00 a 21.12.00, o BB-BI adquiriu um volume de ações 14% maior, entre o primeiro e o segundo aporte (1.269.818 ações e 1.447.194 ações, respectivamente), pagando 400% a mais em dólares (US$ 2 milhões e US$ 10 milhões). Apesar da simplicidade da relação, dentro do conjunto de fragilidades levantadas no processo, essa também reforça as indicações de falta da prudência necessária.” (grifos nossos)

22. Não foi outra a conclusão a que chegou o Memo/CVM/SEP GEA-3/204-03 (fls. 03-12), por meio do qual a SEP, analisando essas mesmas etapas do processo decisório das operações objeto do presente processo sancionador, conclui o seguinte (fls. 10-11):

“15. Após o exame de todas as informações existentes nos autos, temos as seguintes considerações a fazer:

a) a nosso ver, há significativas contradições nas informações/depoimentos prestados aos inspetores pelo Diretor de Mercado de Capitais e Investimentos do BB-BI e pelo Gerente de Auditoria da Gerência Regional de Auditorias Especializadas em Mercado Financeiro;

b) a primeira, refere-se ao fato de um Banco de Investimentos declarar a realização de um investimento especulativo na Pégasus com o intuito de vendê-lo por um preço bem maior num futuro não muito distante, com base na expectativa de que a empresa poderia ser comprada posteriormente, por um preço vantajoso pela própria Telemar, quando o Business Plan do J P. Morgan apresentador do projeto de venda de ações, indicava uma perspectiva de rentabilidade de longo prazo num horizonte de 30 anos, no primeiro aporte, e 20 anos no segundo aporte, tendo sido considerado este prazo pela Divisão de Avaliação de Empresas do BB, um grande risco para o investimento em alta tecnologia a ser efetuado, cujo tempo de vida útil vem se mostrando cada vez menor;

c) por sua vez, essa afirmação de investimento especulativo decididamente não se coaduna, a nosso ver, com o tipo de investimento que deva ser feito por qualquer banco de investimento, especialmente do porte do BB-BI, tanto assim que o lucro rápido apregoado com a operação acabou não se confirmando, mas, ao contrário, gerando um grande prejuízo para o Banco, que obteve R$ 23 milhões com a venda dessas ações em 30/12/2002, bem menos do que o investimento corrigido, aproximadamente R$ 27,9 milhões, de acordo com a premissa de rentabilidade mínima de 12% a.a., existente na própria organização;

d) os referidos diretor e gerente também não apresentaram, a nosso ver, argumentação convincente para explicar o motivo pelo qual o primeiro aporte do BB-BI na Pégasus custou R$ 2,86 p/ação em maio de 2000 e o segundo, R$ 12,71 p/ação em dezembro do mesmo ano, ou seja, uma variação de 444% em 7 meses, num tipo de ação preferencial de companhia fechada desprovida de qualquer parâmetro de mercado, afirmando, apenas, que as significativas oscilações de preço faziam parte do mercado de capitais;

e) da mesma forma, não conseguiram justificar porque o valor da empresa de US$ 292 milhões no segundo aporte (dezembro de 2000), estava incompatível com a avaliação do seu capital próprio de US$ 215 milhões, 36% inferior, argumentando tão-somente que, segundo normas do BB, a Diretoria teria alçada para tomar essa decisão, ou atribuí-la ao Comitê de Investimentos, independentemente das indicações presentes nos relatórios da área de análise;

f) essa ausência de explicação plausível para o segundo aporte se torna mais grave, quando observamos, no Relatório de Inspeção (itens 68/69), que o BB-BI poderia ter deixado de efetuá-lo pela existência de outro investidor interessado (ABN), que apresentou uma proposta firme dos mesmos US 292 milhões, para aquisição das ações;

g) a inspeção realizada na Pégasus pela CVM (itens 33/35), também revelou um quadro de grande precariedade econômico-financeira da empresa no período de realização dos aportes de financiamentos pelo BB-BI, incapaz de justificar o alto preço pago por suas ações, especialmente no segundo aporte, e completamente distante das projeções efetuadas no Business Plan de setembro de 2000, elaborado pela J. P. Morgan a pedido da Pégasus;

h) outro procedimento, a nosso ver, questionável, refere-se ao fato do BB-BI haver utilizado como premissas de avaliação do segundo aporte de R$ 18.400.000,00 (dezoito milhões e quatrocentos mil reais), os resultados projetados no Business Plan acima mencionado, elaborado pelo J. P. Morgan por encomenda da própria investida, sem considerar que esses números poderiam estar distorcidos (otimistas) pelo interesse de venda das ações subsistente;

i) o prejuízo real desse investimento já se anunciou em 30/10/2002, quando a TELEMAR (Telemar Norte Leste S/A) e a TNL (Tele Norte Leste Participações S/A) anunciaram em Fato Relevante a intenção de adquirir 99,999% do capital social da Pégasus, pelo preço total aproximado de R$ 379.803.704,00 (itens 48/50 do Relatório de Inspeção);

j) o total das ações da Pégasus foi avaliado em 04/10/2000 pelo setor de avaliação de empresas do BB em US$ 215.331 mil ou R$ 460.192 mil, considerando-se a variação cambial média e a taxa de inflação acumulada no período outubro de 2000 a setembro de 2002, e esses mesmos índices quando aplicados ao valor do total de ações da Pégasus de US$ 292.000 mil, efetivamente pagos no segundo aporte, fariam com que o valor da empresa fosse de R$ 624.045 mil;

k) qualquer das hipóteses de preço avaliados ou pagos pela Pégasus, de R$ 460.192 mil ou R$ 624.045 mil, revelaram-se superiores em 21% e 64%, respectivamente, ao preço ofertado pela aquisição total de ações da empresa de R$ 379.804 mil” (grifos nossos).

II.C

23. Por isso é que, contrariamente ao que afirmado pela decisão ora recorrida, não haveria que se falar em “decisão refletida”, seja quanto ao processo decisório do primeiro quanto do segundo aporte do BB-BI na Pégasus. Como já alertado na nota de rodapé 25 da referida decisão, “No Processo 09/97, julgado em 13.12.06, administradores foram condenados por falar de diligência em razão da aprovação de operações em desacordo com a recomendação das áreas técnicas. O fundamento da condenação não é a aprovação em desacordo, mas a falta de fundamentação da decisão, em comparação com a forte recomendação das áreas técnicas (ou seja, pelas provas produzidas, a decisão não se mostra refletida). Não há, portanto, como aplicá-la ao caso concreto, a não ser para absolver os administradores” (fls. 813-814 – grifos nossos).

24. De fato, quanto ao primeiro aporte, (i) apesar das relevantes restrições que foram realizadas pelo Relatório Operacional Getec/Divae 20/2000 (fls. 290-295), tem-se que (ii) a Nota Gepar 00/240 nada dispôs a respeito, como já exposto, omitindo “as informações desfavoráveis ao investimento, apostas no Relatório Operacional nº 20/2000, da GETEC”, como afirmado pelo Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 616 – grifos nossos).

25. Já quanto ao segundo aporte, cumpre salientar que, (i) apesar de o Relatório Operacional Getec 00/46 (fls. 306-319) apontar uma taxa de rentabilidade mínima de 18,2% a.a., para as operações da empresa, e mínima de 25% a.a. para capital próprio, (ii) a Nota Finan/Gepag 200/0427 (fls. 297-230) e o Relatório Operacional Getec 00/58 (fls. 321), a partir de isolada informação da própria companhia objeto de investimento (fls. 60), determina que essa rentabilidade seria de 17,3%. Por isso correto o Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-1 022/2002 ao afirmar que houve, na espécie, “a adequação da taxa de retorno esperada, não pelo risco percebido na empresa segundo a área técnica do Banco, mas, pelo valor do investimento proposto pelo ABN Amro Ventures na PÉGASUS”, o que teria sido justificado, ainda, com “a utilização do argumento de que a taxa de 17% seria superior aos 12% ao ano, taxa mínima de retorno dos investimentos do BB-BI” (fls. 36 – grifos nossos).

26. Ou seja, tendo em conta os parâmetros estabelecidos para os investimentos do BB-BI, bem assim as manifestações das áreas técnicas, não caberia decidir, como decidido nos dois aportes, sem a devida fundamentação específica, espancando (ou mesmo prejudicando) os óbices levantados à realização dos referidos negócios, nas condições em que foram realizados.

27. Justamente por tal razão não há que se falar em análise prévia do mérito das negociações, como se estas fossem realizadas em potencial violação ao dever de lealdade (Lei 6.404/76, art. 154). O que realizado pela acusação foi a análise de cada etapa do processo decisório de cada um dos aportes de capital do BB-BI na Pégasus, isso tendo em conta as normas gerais para investimento da citada instituição e as devidas manifestações das suas áreas técnicas.

28. Esclareça-se que as considerações da decisão ora recorrida, em seus itens 70-71 (fls. 816-817), podem até valer para fundamentar a descaracterização da presente acusação relativamente aos Diretores que não eram responsáveis pela área em que ocorridos os fatos objeto do presente processo sancionador (vide quadro no item 60 do relatório da Comissão de Inquérito – fls. 628), devendo restar claro, ainda, que “o primeiro aporte foi submetido ao crivo do diretor de finanças e de mercado de capitais do Banco do Brasil (fls. 286/288), ao passo que o segundo foi objeto de deliberação pelas Diretorias do Banco do Brasil e do BB-BI (fls. 297/301)” (fls. 647).

29. Estes, atuando segundo os procedimentos decisórios do conglomerado e supostamente de acordo com os normativos da instituição, aprovaram somente o segundo aporte à Pégasus, operação essa sob a responsabilidade de supervisão do Diretor de Finanças e Mercado de Capitais do Banco do Brasil S/A e Diretor-Gerente e de Área do BB-BI Vicente de Paulo Diniz, merecendo, inclusive, a sua aprovação.

30. Ocorre que este mesmo raciocínio não vale par o referido Diretor Vicente de Paulo Diniz, o qual teve sua conduta assim sumariada pelo Relatório da Comissão de Inquérito (fls. 644-645):

“69. Os diretores Antonio Luiz Rios da Silva e Vicente Diniz declararam que não tinham conhecimento do relatório GETEC nº 20/2000, enquanto que os diretores Leandro Martins Alves, Luiz Fernando Gusmão Wellisch não se recordaram de terem, ou não, tomado conhecimento do referido relatório.

70. O diretor Vicente Diniz declarou, ainda, que tomava as suas decisões baseando-se nas Notas Técnicas aprovadas pelo Comitê de Investimentos e que não analisava os documentos gerados por instâncias inferiores, não chegando a ter, portanto, conhecimento do Relatório GETEC nº 20/2000. Porém, este documento serviu como suporte para o primeiro aporte de recursos na PÉGASUS, aprovado por ele mediante Nota Técnica GEPAR nº 00/240.

71. A diretora do BB-BI, também superintendente do Banco do Brasil, Helaine Tissiani, entendeu desnecessário ter constado na Nota GEPAR nº 00/240 os pontos negativos abordados no Relatório GETEC nº 20/2000, visto que este último seguiu anexo à Nota GEPAR. Tal afimação contradiz a declaração do diretor Vicente Diniz de que não teria tomado conhecimento do Relatório GETEC nº 20/2000.

72. O fato – se verdadeiro – de o diretor Vicente de Paulo Diniz não ter lido o Relatório GETEC nº 20/2000 e, também, de não constarem os pontos negativos deste relatório na Nota GEPAR nº 00/240, demonstra, pelo menos, a falta de zelo com que o processo decisório era conduzido.

73. Observou-se que na reunião de Diretoria do Banco do Brasil, de 17.10.00, a aprovação do segundo aporte se deu, praticamente, com base na breve explanação do diretor Vicente Diniz e nos despachos favoráveis para o investimento em todos os níveis hierárquicos envolvidos. Porém, o Relatório GEPAG/042/2000, que serviu como sumário do investimento, não continha todas as informações necessárias à tomada de decisão por parte dos demais membros da Diretoria do Banco do Brasil, entre elas, os pontos negativos apontados no Relatório GETEC nº 20/2000 e a abissal diferença de mais 444% do valor da ação em comparação ao primeiro aporte (fls. 262, 283/284), injustificável sob qualquer ótica.

74. Frise-se que a GEPAR e GETEC (que também englobava a DIVAE), áreas responsáveis pelas análises e precificações das propostas dos investimentos realizados na PEGASUS, estavam subordinadas ao diretor Vicente Diniz.” (grifos nossos).

31. Tem-se, assim, devidamente caracterizada a responsabilidade do referido diretor pelos fatos objeto do presente processo sancionador. (...)

É o relatório.

Brasília, 28 de abril de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

V O T O

O processo teve início com a correspondência da Controladoria Geral da União - CGU dando conta, com base em informações veiculadas na imprensa, de que teria havido irregularidades nas operações de investimento efetuadas pelo BB – Banco de Investimentos S.A, subsidiária integral do BB – Banco do Brasil S A.

Com aquele expediente, a CGU solicitou informações a respeito de procedimentos internos da CVM com o objetivo de apurar as irregularidades e informou ter, ela própria, instaurado processo de apuração, tendo em vista a possibilidade de essas operações terem ocorrido ilicitamente, em prejuízo ao Tesouro Nacional.

Não traz o processo, todavia, a respeito dos resultados que se logrou conseguir com o processo lá conduzido.

Instaurado o processo na CVM, no entanto -- e nada obstante as dificuldades inerentes à analise da efetividade de investimentos, realizada ela “a posteriori” e, eventualmente, sem se dispor das adjacentes informações de contexto em vista do tempo decorrido -- viu-se a Comissão de Inquérito emaranhar-se no processo decisório do BB - BI e, vez por outra, como se verá adiante, até mesmo sinalizar que este era a melhor opção para aportar seus capitais, e não aquela, estabelecendo-se uma confusão entre o papel de apurar, que caberia à Comissão, e não o de assessorar o BB nas suas decisões de investimento.

Bem captou o colegiado da autarquia as inconsistências verificadas no processo de apuração e, com efeito, lançadas no relatório que dele decorreu e, também, mencionadas no voto condutor da decisão autárquica.

Com a devida vênia, faço revisitar: (...)

65. Por esses motivos, creio não ter havido violação ao dever de diligência pelos indiciados com relação às decisões questionadas pela Comissão de Inquérito.

66. Embora já tenha concluído pela não violação do dever de diligência, acho importante analisar alguns pontos da acusação. Em primeiro lugar, é importante notar que a análise do processo decisório – que é o que se faz quando se está revendo a observância do dever de diligência – também foi feita pela Comissão de Inquérito, mas não sob a ótica substancial, como feito acima, mas sob uma visão prioritariamente formalista. Ainda assim, conforme consta do item 37 da acusação (que transcreve o item 72 do REI/CVM/SFI/GFE-1/22/02 – o "Relatório de Inspeção 22") todas as regras e procedimentos internos para a tomada de decisão foram seguidas de forma apropriada.

67. Não satisfeitos com a obediência dos procedimentos internos, os inspetores teriam concluído que foi utilizado um "conjunto de procedimentos que não utilizaram os critérios de prudência indicados para a tomada de decisões que devem nortear investimentos de longo prazo e, principalmente, em um setor de alto risco, como o setor de telecomunicações". Parece-me, aqui, que todos os limites foram ultrapassados pelo Relatório de Inspeção 22. Em primeiro lugar, a própria acusação menciona que, anteriormente à aprovação das operações, a administração do Banco do Brasil aprimorou os controles internos do processo decisório no BB-BI, em razão de recomendação de sua auditoria interna27. Em segundo lugar, não cabe a CVM dizer como o procedimento decisório de uma empresa deve ser feito, pois cada companhia tem uma estrutura e uma configuração distinta e seus administradores e acionistas podem estar sujeitos a diferentes tipos de risco. Além do mais, é impossível reproduzir a posteriori as exatas condições do processo de tomada de decisão e, tendo elas sido tomadas de forma desinteressada e em boa-fé, não podem os administradores serem acusados com base em uma situação ideal de conhecimento total das informações e onde o tempo não é escasso.

68. Assim, tendo em vista o estabelecimento recente de um novo conjunto de regras visando o controle do processo decisório pela administração do Banco do Brasil, é de se presumir, inclusive, que a diretoria do Banco do Brasil – também componente da administração do BB-BI – estava atenta ao aprimoramento dos controles internos não só das operações analisadas, mas do processo decisório negocial como um todo.

69. A parte da acusação que mais se aproxima dos precedentes do Colegiado para a análise do dever de diligência são os itens 77 e 79, assim transcritos:

"77. Destaque-se, ainda, que, conforme depoimentos colhidos, nas reuniões da Diretoria do Banco do Brasil, cada proposta era apresentada pelo diretor da área responsável, sendo que os demais diretores tinham à disposição os documentos relacionados ao tema, incluindo no caso (segundo aporte de capital na PEGASUS), o Relatório da GETEC Nº 00/46. o citado Relatório da GETEC apresentou como preço justo para a empresa o montante de US$ 215 milhões, enquanto que o novo aporte de capital foi embasado no "preço justo" de US$ 292 milhões.

79. O Banco do Brasil e o BB-BI justificaram a decisão de adotar o valor de US$ 292 milhões por ser inferior ao supostamente justo, de US$ 315 milhões. Assim, os demais diretores que aprovaram o segundo aporte são responsáveis pelo fato de não terem analisado adequadamente os documentos gerados pelas áreas de análise do Banco do Brasil, faltando com seu dever de diligência".

70. As conclusões da Comissão de Inquérito, entretanto, são equivocadas, não só porque a decisão dos administradores do Banco do Brasil não está em descordo com os documentos das áreas técnicas28, mas porque o dever de diligência autoriza, inclusive, que os administradores deixem de analisar um determinado negócio, se for pouco relevante, para se dedicar a outros ou para melhor gerenciar o tempo dedicado à administração da companhia, como, aliás, já se decidiu nos Processos 2005/0097 e 2005/1443, já citados. Neste último, diz-se:

"Mesmo que deixe de analisar um negócio, a decisão negocial que a ele levou pode ser considerada refletida, caso, informadamente, tenha o administrador decidido não analisar esse negócio".

71. No caso concreto, a relação entre o valor das operações e o patrimônio total do banco era diminuta (R$3.627.200 do primeiro aporte, para um patrimônio líquido de R$7.316.388.000 ou aproximadamente 0,05% e com relação ao segundo aporte, no valor de R$18.400.000, para um patrimônio líquido de R$7.528.220.000, ou aproximadamente 0,24%). Mesmo se compararmos com o resultado do exercício, o impacto de eventual perda total não era relevante, se compararmos com o resultado do ano de 2000 (aproximadamente 0,43% para o primeiro aporte e 2,18% para o segundo aporte). Assim, não há violação do art. 153 da Lei 6.404/76 pelo simples fato de os administradores do Banco do Brasil não terem utilizado todo o tempo necessário para o conhecimento detalhado do conhecimento das aportes de capital da Companhia, tendo privilegiado outras decisões mais relevantes.

72. A Comissão de Inquérito também analisou o mérito das decisões de investimentos, mesmo sem apurar a ausência de independência do administradores (i.e., sem mencionar que a decisão era desinteressada), o que contraria os precedentes da CVM (processos listados no item 60 "I" acima). Mesmo assim creio que alguns equívocos foram cometidos na revisão do mérito. Falo, em primeiro lugar da afirmação de que teria havido prejuízo para o Banco do Brasil. Prejuízo não houve pois se investiu R$22.027.200 e o negócio foi vendido por R$23.000.000 (item 75 da acusação).

73. Para a Comissão de Inquérito, o prejuízo decorreria do não alcance do retorno esperado 12% a.a., diferença de R$4.900.000. Essa afirmação não está tecnicamente correta, pois houve lucro e não prejuízo. O que não se conseguiu foi o resultado esperado – o que faz parte do risco de qualquer investimento em participação societária. Mesmo que prejuízo houvesse, entretanto, ausente indicação de benefício pessoal ou intenção de beneficiar terceiros, como é o caso deste processo, não se pode responsabilizar os administradores (aliás, se houvesse benefício pessoal ou intenção de beneficiar terceiros, mesmo que não houvesse prejuízo ou mesmo que o negócio fosse favorável para a companhia os administradores poderiam ser responsabilizados, ver Processos 2005/0097 e 2005/1443, já citados).

74. Um outro equívoco técnico da acusação é a afirmação de que o valor da Companhia na Nota GETEC 00/46 seria de apenas US$215 milhões. Na verdade, como em todas as avaliações de fluxo de caixa, o valor nunca é exato, mas, dado o grau de subjetividade da avaliação, apresenta-se uma faixa de preço (a própria CVM aceita faixas de preço quando aprova ofertas públicas a preço justo em ofertas públicas de aquisição de ações ou, mesmo, nos estudos de viabilidade utilizados quando da abertura de capital de companhias). A faixa de preço no caso do investimento na Companhia aparece na tabela com os diferentes custo de capital e apresenta uma variação de valor que vai de US$101.961 mil a US$370.009 mil (a variação apresentada é maior do que a aceita pela CVM para as ofertas públicas de aquisição por preço justo, o que, no entanto, parece ser justificado em razão dos diferentes propósitos)29.

75. Há, ainda, um fato amplamente favorável ao segundo aporte de capital – aquele que, para a acusação, teria sido feito por preço que representava "a abissal diferença de mais de 444% do valor da ação em comparação ao primeiro aporte". Falo da proposta firme de um terceiro investidor privado e não ligado ao controlador – Banco ABN AMRO – para realizar o aporte integral pelo mesmo valor final do investimento realizado pelo BB-BI (item 28 da acusação).

76. O irônico desse fato é que a acusação resolveu entrar no mérito da decisão do BB-BI para dizer que, tendo em vista essa proposta, o BB-BI não precisaria fazer o aporte, já que havia essa oferta firme (itens 43, "f" e 63 da acusação). Será, no entanto, que essa proposta não é uma confirmação externa e desinteressada, de que, com base na informação disponível naquele momento o investimento na Companhia àquele preço não só era adequado, como interessante? Será que a proposta do Banco ABN AMRO, que veio efetivamente a se concretizar em investimento, embora não integralmente, não serve para legitimar o negócio?

77. O que mais choca na análise do mérito do negócio feito na acusação é a afirmação de que o Relatório GETEC 2001/111 foi desconsiderado quando da aprovação dos investimentos (item 76 da acusação), isso porque esse relatório foi produzido no dia 05.10.01 (fls. 80 a 91), posteriormente, portanto, à aprovação do segundo e último aporte. Além disso, também não é correto dizer que o valor da Companhia foi apontado como sendo de US$210.304 mil. Apresentou-se, tal qual na Nota GETEC 00/46, um intervalo de valor que, neste último caso, varia de US$110.404 mil a US$433.688 mil (fls.90).

78. Há, no entanto, uma falha ainda mais grave. Falo do investimento pela TNL na Companhia nesse segundo aporte de capital (item 39 da acusação). Esse investimento correspondeu a 66,67% do segundo aporte (Nota FINAN/GEPAC 2000/0427, transcrita no item 27 da acusação). Se o segundo aporte era uma má decisão negocial, segundo entendeu a Comissão de Inquérito, a administração da TNL também deveria ter sido objeto de investigação, uma vez que ela era uma companhia aberta com controladores comuns aos da Companhia e esse investimento teria beneficiado alguns desses controladores, conforme expressamente reconheceu o item 41 da acusação. Ou seja, para os administradores da TNL essa decisão talvez pudesse não ser considerada desinteressada (a depender da relação deles com seus controladores). Assim, de acordo com os precedentes já mencionados, a Comissão de Inquérito estaria, quanto aos administradores da TNL, autorizada a entrar no mérito da decisão negocial.

79. Feita a análise quanto ao dever de diligência – art. 153 – passo à segunda imputação: a violação do caput do art. 154. Embora os parágrafos do art. 154 tratem de questões que podem ser inseridas dentro do dever de lealdade lato senso, o caput do art. 154 apenas vincula a atuação dos administradores, ao estilo do que faz o parágrafo único do art. 117 com relação ao acionista controlador, não só ao interesse da companhia, mas, também, às exigências do bem público e da função social da empresa. Dito isto, noto que não há, na acusação, explicação sobre como esse dispositivo foi violado ou vinculação de um determinado fato ao dispositivo violado, o que dificulta a atuação da defesa e do julgador. De qualquer forma, pelos mesmos motivos e argumentos utilizados na análise da violação ao dever de diligência, não consigo perceber atuação dos administradores contrária aos interesses do Banco do Brasil. Assim, tendo em vista que não há, mesmo que de forma indireta, menção à atuação em contrariedade ao bem público ou à função social da empresa, devo votar pela absolvição dos indiciados quanto à segunda imputação.

80. Por fim, gostaria de fazer uma observação sobre a menção pela acusação de contradições entre os depoimentos de alguns diretores e de analistas e, mesmo de documentos. Falo especificamente do conhecimento do tal Relatório GETEC 20/2000. Tendo em vista que esse relatório era um relatório de suporte ao relatório principal, que não continha nenhum ponto definitivo quanto ao negócio (ver item 64, "ii" acima) é compreensível que alguns dos diretores não se recordassem dele quando do depoimento perante a CVM, que ocorreu 5 anos depois dos fatos. (...)

Assim, senhor presidente, tal como o colegiado da autarquia alcançou com o voto condutor da decisão recorrida, não vejo como configurada a infração aos artigos 153 e 154 da Lei Societária, postas as informações de que se instrui o processo, razão porque voto pelo improvimento do recurso de ofício mantendo-se inalterada a decisão autárquica.

É o Voto.

Brasília, 15 de junho de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, ANTONIO LUIZ RIOS DA SILVA, LEANDRO MARTINS ALVES, LUIZ FERNANDO GUSMÃO WELLISCH, PAOLO ENRICO MARIA ZAGHEN, RICARDO ALVES DA CONCEIÇÃO e VICENTE DE PAULO DINIZ, registrando-se, ainda, defesa oral feita pelo advogado Dr. Jefferson Luis Mathias Thomé em nome dos indiciados.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Gilberto Frussa, Margareth Noda e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e João Osamir Cunha, Secretário-Executivo, substituto, do CRSFN.

Brasília, 15 de junho de 2011.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 02.08.2011 - Seção 1 - pags. 17 e 18.