Recurso de Ofício — Acórdão nº 11265/2014

366ª Sessão Recurso 12470  Processo CVM IA-2006-1

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): PLANNER CORRETORA DE VALORES S.A. CLÁUDIO HENRIQUE SANGAR

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  II - RECURSO DE OFÍCIO (TIDO POR INTERPOSTO)     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): PLANNER CORRETORA DE VALORES S.A. CLÁUDIO HENRIQUE SANGAR

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Exercício irregular de atividade de agente autônomo de investimentos - Concessão de financiamento a clientes por parte de sociedade corretora – Reconhecimento da ocorrência de prescrição ordinária – Arquivamento do processo.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11265/14:

R E L A T Ó R I O

Em razão de Relatórios de Auditoria da Bolsa de Mercadorias e Futuros datados de julho de 2003 e julho de 2004 e de Relatório de Inspeção da CVM, datado de novembro de 2004, foram acusados Waldir Vicente do Prado; Master – Corretora de Mercadorias Ltda. ("Master"); Rodolpho Bertola Jr.; Planner Corretora de Valores S.A. ("Planner"); Cláudio Henrique Sangar de acordo com as seguintes imputações:

2. Waldir Vicente do Prado

2.1 Exercício da atividade de agente autônomo de investimento sem contrato de distribuição e mediação com qualquer instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, o que representa infração expressa ao art. 3º, I, da Instrução CVM nº 355/01, com base nos seguintes fatos:

o acusado possui registro de agente autônomo na CVM desde 8 de janeiro de 2004; foi comprovado o ingresso de recursos de terceiros nas contas mantidas pelo acusado nas corretoras Master e Bonus-Banval Commodities – Corretora de Mercadorias Ltda. ("Bonus-Banval"); foi comprovada a remessa de recursos para terceiros a partir das contas mantidas pelo acusado nas corretoras Master e Bonus-Banval; a soma dos valores que ingressaram nas contas que o acusado mantém nas corretoras Master e Bonus-Banval é incompatível com sua situação patrimonial, conforme declarada em suas fichas cadastrais; as fichas cadastrais preenchidas pelo acusado nas corretoras Planner, Bonus-Banval e Fator-Dória Atherino S.A. CV ("Fator") indicam relação profissional com a corretora Master; na ficha cadastral preenchida junto à corretora Bonus-Banval, o acusado declara que atua como agente autônomo na Corretora Master; no Relatório de Auditoria em Associados, elaborado pela Bolsa de Mercadorias e Futuros e datado de 28 de julho de 2003, essa instituição já havia recomendado que a Master afastasse o acusado de sua mesa de operações, uma vez que ele não possuía qualquer relação contratual com a corretora; em correspondência enviada à CVM, datada de 21 de setembro de 2004, a corretora Fator reconhece que o acusado trabalha na Master e é o responsável pela transmissão das ordens de sua esposa Maria Cristiane dos Prazeres do Prado e da empresa RS Administração e Construção Ltda. ("RS"); a corretora Bonus-Banval reconheceu que o acusado é o responsável pela transmissão de ordens da RS; e não há registro e não foi apresentado qualquer contrato de distribuição e mediação celebrado entre o acusado e qualquer instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários.

2.2 Intimado para prestar esclarecimentos, o acusado declarou, em duas ocasiões que:

foi cadastrado na Master como cliente e após um período foi convidado por Rodolpho Bertola Jr. para trabalhar na mesa de operações da Master e estudar a possibilidade de se tornar sócio da corretora, fato este que não se concretizou; não atuava como agente autônomo na Master; não assinou contrato com a corretora, pois opera somente por conta própria; quando preencheu sua ficha cadastral na Planner e na Fator, não trabalhava no mercado financeiro e indicou a Master apenas como referência; quando preencheu sua ficha cadastral na Bonus-Banval, indicou a Master também como referência; e na mesma ocasião, declarou trabalhar como agente autônomo, pois embora não estivesse exercendo essa atividade naquele momento, atuou nessa condição por mais de 20 anos e sempre se identificou como tal. foi agente autônomo de investimentos por mais de 25 anos, tendo, contudo, investido exclusivamente por conta própria nos últimos 10 anos; por operar exclusivamente por conta própria, liquida todas as suas operações em forma de TED, em conta bancária pessoal, com as correspondentes declarações e recolhimentos fiscais; nunca operou em nome ou com recursos de terceiros; nunca esteve na mesa de operações da Master; nunca possuiu qualquer relação com a empresa RS; não tem responsabilidade por possíveis divergências em suas fichas cadastrais, posto que sempre forneceu os dados corretos para seu preenchimento; fez depósitos inferiores a R$10.000,00, com valores devidamente declarados em sua declaração de imposto de renda.

3. Master e Rodolpho Bertola Jr.

3.1 A Master foi acusada de conivência com Waldir Vicente do Prado, o qual exerceu atividade de agente autônomo de investimento sem contrato de distribuição e mediação com qualquer instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, o que representa, no caso da corretora, infração ao art. 13, I, "c", da Instrução CVM nº 387/03. 3.2 A mesma acusação foi imputada a Rodolpho Bertola Jr., por ser o diretor da Master responsável pelas operações na Bolsa de Mercadorias e Futuros. 3.3 Intimada a se manifestar, a Master apresentou os seguintes esclarecimentos em duas ocasiões:

o acusado operava na corretora para si próprio, como cliente; e o acusado foi convidado para se tornar sócio da corretora em 2003. à época em que foi feita a recomendação pela Bolsa de que deveria afastar o acusado, afirmou que o acusado "só tinha relacionamento com a BMF e os contratos para a sociedade estavam sendo providenciados"; e o acusado "depositou dinheiro na corretora em c/c tanto para garantia de suas operações e para a sociedade futura" [sic]; e Waldir Vicente do Prado era simplesmente um cliente da corretora; as ordens de Waldir Vicente do Prado eram transmitidas à mesa de operações e executadas por funcionários da corretora; Waldir Vicente do Prado nunca exerceu a atividade de distribuição e mediação de títulos e valores mobiliários na referida corretora e nunca recebeu da corretora qualquer remuneração ou percentual de corretagem sobre suas operações; Waldir Vicente do Prado também operava em outras corretoras como cliente, como a Bônus-Banval, a Planner e a Fator; quando estava na corretora, Waldir Vicente do Prado se sentava em uma pequena sala cedida pela corretora, de onde passava suas ordens para a mesa de operações, que as executava; por razões de sigilo, Waldir Vicente do Prado não era autorizado a entrar no ambiente da mesa de operações da corretora.

4. Planner e Cláudio Henrique Sangar

4.1 A Planner foi acusada de concessão de financiamento aos clientes RS e Waldir Vicente do Prado, o que representa infração ao art. 12, I, do regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.655/89. A mesma acusação foi imputada a Cláudio Henrique Sangar, diretor responsável pelo mercado de ações da Planner. Tudo com base nos seguintes fatos:

A Planner permitiu que a RS realizasse operações devedoras, mesmo tendo encerrado o dia anterior com saldo negativo, conforme indicado na tabela abaixo.

Data Valor Saldo devedor inicial Saldo devedor final  17.02.04 241.225,86 (153.860,77) (1.147.903,27)   a Planner permitiu que a RS encerrasse o dia com saldo devedor em diversas ocasiões, entre 22 de janeiro de 2004 e 28 de maio de 2004, conforme indicado na tabela abaixo;21

Data Valor Liquidação Data Valor Liquidação  22.01.04 971.993,00 23.01.04 25.03.04 838.990,41 26.03.04  23.01.04 1.994.269,72 26.01.04 16.04.04 300.000,00 19.04.04  30.01.04 797.382,88 02.02.04 22.04.04 400.000,00 23.04.04  02.02.04 1.081.542,82 03.02.04 27.04.04 333.289,44 28.04.04  05.02.04 937.679,85 06.02.04 29.04.04 530.204,00 -  10.02.04 1.280,86 11.02.04* 30.04.04 1.167.404,00 03.05.04*  16.02.04 153.860,77 - 03.05.04 1.233.642,22 04.05.04*  17.02.04 1.147.903,27 18.02.04 04.05.04 1.515.675,63 05.05.04*  18.02.04 38.253,98 19.02.04 05.05.04 839.689,49 06.05.04*  20.02.04 1.657.871,57 25.02.04* 06.05.04 683.924,40 07.05.04*  25.02.04 1.551.634,83 26.02.04* 07.05.04 450.662,04 10.05.04*  26.02.04 323.977,83 - 10.05.04 331.074,60 11.05.04*  27.02.04 936.023,68 01.03.04 11.05.04 539.776,57 12.05.04  01.03.04 429.598,77 02.03.04 18.05.04 517.552,52 19.05.04*  05.03.04 2.447,23 08.03.04 19.05.04 438.173,85 20.05.04*  11.03.04 2.164.807,12 12.03.04* 20.05.04 233.871,69 20.05.04*  12.03.04 1.842.119,48 15.03.04 21.05.04 491.037,57 24.05.04*  16.03.04 600.000,00 17.03.04 24.05.04 326.787,75 25.05.04*  23.03.04 344.633,32 - 25.05.04 6.205,39 26.05.04  24.03.04 1.007.006,10 25.03.04* 28.05.04 2.872,79 31.05.04  *parcialmente liquidados

III. a Planner permitiu que Waldir Vicente do Prado encerrasse o dia com saldo devedor, em 21 de maio de 2004 e 24 de maio de 2004, conforme indicado na tabela abaixo;

Data Valor Liquidação  21.05.04 328.513,45 24.05.04*  24.05.04 235.161,65 25.05.04  *parcialmente liquidado

4.4 Intimada para prestar esclarecimentos sobre o assunto, a Planner, representada por seu diretor responsável pelo mercado de ações, Cláudio Henrique Sangar, declarou que:

o departamento de liquidação financeira da corretora entra em contato com seus clientes diariamente, por telefone, para informá-los acerca dos saldos diários e cobrar os respectivos débitos;

o débito de Waldir Vicente do Prado, do dia 21 de maio de 2004, decorreu de um ajuste de operações na Bolsa de Mercadorias e Futuros e representou apenas parte da liquidação financeira, sendo que a maior parte do valor foi quitada tempestivamente pelo cliente;

até a regularização desse débito, ocorrida em 25 de maio de 2004, o cliente não realizou nenhuma operação;

o limite operacional da RS sempre levou em conta o valor total dos ativos possuídos pela empresa sob custódia da corretora e, sob essa premissa, a RS nunca operou sem que houvesse lastro; e

a operação realizada pela RS no dia 17 de fevereiro de 2004 foi autorizada pelo diretor responsável pela mesa de operações da corretora, pois a empresa possuía lastro para operar e os negócios efetuados – vendas no mercado à vista e compra de opções de compra – visaram à redução do saldo devedor da RS junto à corretora.

as operações foram todas liquidadas nos seus respectivos vencimentos e os saldos das contas desses clientes foram liquidados no dia imediatamente seguinte à sua verificação;

os saldos negativos eram irrelevantes diante da capacidade real de liquidação dos clientes;

segundo o relatório da comissão de inquérito, apenas uma única operação teria sido realizada pela corretora em nome da RS enquanto esta apresentava saldo supostamente devedor em sua conta;

as operações analisadas não apresentaram nenhum risco à corretora, aos seus clientes, à poupança pública ou ao mercado em geral;

os clientes em questão não se encontram inadimplentes com relação à corretora;

os clientes possuem saldo zero em suas contas na corretora desde antes da instauração do processo administrativo, pelo que se deve aplicar ao presente processo o entendimento jurisprudencial já firmado pela CVM de que a correção da irregularidade antes da instauração do inquérito administrativo enseja o seu arquivamento;

essa orientação foi adotada em relação à corretora Fator, que por tal razão foi excluída do rol de acusados;

não ocorreu financiamento, pois a simples verificação de saldo negativo em conta corrente não caracteriza financiamento por parte da corretora, visto que se trata de uma situação transitória;

o art. 12, I, do regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.655/89 não poderia, em hipótese alguma, proibir a ocorrência de saldos negativos, pois esse é um fato que não se pode evitar já que a corretora é responsável pela liquidação das operações que intermediou;

a existência de saldo devedor independe de manifestação de vontade das partes, enquanto que financiamento, empréstimo e adiantamento têm como requisito fundamental a expressa manifestação de vontade dos contratantes;

também não caracteriza financiamento o fato de a corretora não ter declarado de imediato a inadimplência de seus clientes, uma vez que ela, após liquidar a operação, comunicou os clientes para que fizessem o depósito, o que ocorreu nos dias imediatamente seguintes, sem qualquer prejuízo para a corretora;

faz-se necessário distinguir o saldo nominal do saldo real: aquele corresponde aos valores em moeda corrente nacional depositados na corretora pelo cliente, enquanto este compreende não só tais valores, como também todos os depósitos realizados e ainda não identificados e os ativos que o cliente tenha depositado em custódia na corretora; assim, um cliente pode apresentar saldo nominal negativo sem que apresente saldo real negativo;

o objetivo da proibição prevista no art. 12, I, do regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.655/89 é evitar o comprometimento das corretoras com operações realizadas por clientes que não tenham condições de liquidá-las, estando, portanto, balizada no conceito de saldo negativo real e não no de saldo negativo nominal;

com relação à apuração de responsabilidade disciplinar administrativa do acusado Cláudio Henrique Sangar, o direito brasileiro exige a comprovação inequívoca de culpa própria do administrador pelo ato irregular apontado no relatório de acusação, repudiando a tese da responsabilidade objetiva;

o relatório em nenhum momento identificou a conduta culposa ou dolosa que justificaria a inclusão de Cláudio Henrique Sangar no rol dos acusados deste processo administrativo; e

o administrador autorizou as operações de forma absolutamente regular, obedecendo aos limites operacionais e capacidade de liquidação dos clientes, o que se prova pelo fato de todas as operações realizadas pela RS e por Waldir Vicente do Prado terem sido integralmente liquidadas junto à corretora.

5. Termo de Compromisso

5.1 A Planner e seu diretor apresentaram, juntamente com sua defesa, proposta de termo de compromisso para pagamento de R$ 15.000,00 pela Planner e de R$ 10.000,00 por Cláudio Henrique Sangar, que restou rejeitado pelo colegiado.

6. Decisão da CVM

6.1 Em decisão fundamentada, a CVM entendeu pela aplicação das seguintes penalidades:

a Waldir Vicente do Prado, por infração ao art. 3º, I, da Instrução CVM nº 355/01, a penalidade de advertência, nos termos do art. 11, I, da Lei nº 6.385/76; à corretora Master, por infração ao art. 13, I, "c", da Instrução CVM nº 387/03, a penalidade de advertência, nos termos do art. 11, I, da Lei nº 6.385/76; a Rodolpho Bertola Jr., por infração ao art. 13, I, "c", da Instrução CVM nº 387/03, a penalidade de advertência, nos termos do art. 11, I, da Lei nº 6.385/76; à corretora Planner, por infração ao art. 12, I, do regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.655/89, a penalidade de multa, no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), nos termos do art. 11, II, da Lei nº 6.385/76; e a Cláudio Henrique Sangar, por infração ao art. 12, I, do regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.655/89, a penalidade de multa, no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), nos termos do art. 11, II, da Lei nº 6.385/76.

6.2 Isto porque entendeu que quanto a Waldir e Master:

i) foi comprovado o ingresso de recursos de terceiros na conta mantida pelo acusado na Master; ii) foi comprovada a remessa de recursos para terceiros a partir da conta mantida pelo acusado na Master; iii) a soma dos valores que ingressaram na conta que o acusado mantém na Master é incompatível com sua situação patrimonial, conforme declarada em suas fichas cadastrais; iv) as fichas cadastrais preenchidas pelo acusado nas corretoras Planner, Bonus-Banval e Fator indicam relação profissional com a corretora Master; v) na ficha cadastral preenchida junto à corretora Bonus-Banval, o acusado declara que atua como agente autônomo na corretora Master; e vi) o acusado atuava nas dependências da corretora, conforme detectado pela auditoria da Bolsa de Mercadorias e Futuros. vii) A alegação de que Waldir Vicente do Prado era apenas um cliente privilegiado da corretora, não é crível, sobretudo diante das fichas cadastrais, assinadas pelo próprio acusado, em que ele declara estar vinculado à Master.

6.3 Quanto a Rodolpho Bertola Jr. ficou claro que este faltou claramente com seu dever de zelo enquanto diretor responsável pelas operações intermediadas pela Master na Bolsa de Mercadorias e Futuros. 6.4 Quanto a Planner e Claudio Sangar

(i) o art. 12, I, do regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.655/89 tem alcance bastante amplo. Sua redação deixa isso bem claro, seja pelo uso das expressão "sob qualquer forma", seja pela menção expressa não só a "empréstimo" como a "financiamento" e "adiantamento". Esse alcance amplo é ditado pelo próprio objetivo da norma em questão. O que se quer é proibir as corretoras de realizar quaisquer operações de crédito com seus clientes, exceto nas formas permitidas pela regulação, de modo a preservar sua solidez financeira, do que depende todo o mercado de ações.

(ii) se o cliente não deposita os recursos até a data da liquidação da operação, a corretora não tem outra alternativa senão saldar o débito, gerando, automaticamente, o saldo negativo. Obviamente, não há nesse fato um financiamento propriamente dito, pois nenhuma relação contratual pode ter origem em um pagamento involuntário.

(iii) se a corretora permite que isso ocorra de forma reiterada; se um mesmo cliente permanece com saldo devedor por vários dias sem declaração de inadimplência, a corretora está concordando em financiar o cliente, ainda que tacitamente, pois ela tinha condições de se antecipar aos inadimplementos subseqüentes, exigindo o depósito antecipado de recursos ou declarando a inadimplência.

(iv) a situação descrita nos autos caracteriza inequívoco financiamento. Em um período de 88 dias úteis, a conta da RS ficou com saldo negativo por 40 dias úteis. Além disso, pelo menos uma vez a RS realizou novas operações, aumentando seu saldo devedor, sem saldar o seu débito anterior.

(v) os saldos negativos não eram irrelevantes. Por 10 vezes eles ultrapassaram R$1 milhão; pelo menos 1 vez, ultrapassou a cifra de R$2 milhões. A capacidade da RS de honrar os financiamentos é irrelevante; a norma em questão proíbe financiamentos a quem quer que seja, independentemente de sua capacidade de pagamento, exceto nas hipóteses expressamente previstas na regulamentação.

(vi) o art. 12, I, do regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.655/89 não veda o inadimplemento de financiamento. Ele veda a concessão do financiamento.

(vii) a corretora poderia ter financiado a RS, desde que o fizesse nos termos previstos na Instrução CVM n 51, de 9 de junho de 1986, mas não o fez. A instrução permite que as corretoras financiem compras de ações de seus clientes, desde que observem certos requisitos, como a celebração de contrato escrito e com garantia equivalente a 140% do valor do financiamento. Mas a Planner não celebrou esse contrato nem constituiu as garantias exigidas, o que me leva à certeza de que é justa sua condenação.

(vii) como diretor responsável pelo mercado de ações da Planner, Cláudio Henrique Sangar tinha a obrigação de supervisionar as atividades relacionadas a essa área. Não se exige que o responsável tenha conhecimento detalhado de cada operação efetuada pela corretora, mas que ele tenha rotinas de controle que permitam detectar irregularidades recorrentes. As operações da RS que são tratadas neste voto se prolongaram por um período superior a 4 meses e o encerramento do dia com saldo negativo foi verificado em nada menos do que 40 datas. Não há como se dizer, portanto, que o diretor responsável pela área não podia detectar essas operações e questionar sua regularidade.5

7. Recursos

7.1. Waldir Vicente do Prado, Master Corretora de Mercadorias Ltda. e Rodolpho Bertola não recorreram da pena de advertência, que, por isso, tornou-se definitiva.

7.2. Já Planner e Claudio apresentaram recurso tempestivo, onde reiteram os termos de suas defesas, alegando que não está provada a culpa de Cláudio, que não houve financiamento, já que todas as operações foram cobertas nos dias úteis imediatamente seguintes.

8. Parecer da PGFN

8.1. A PGFN pugna pelo improvimento do recurso voluntário e pela manutenção da decisão da CVM. Diz, também, que deve ser tido por interposto recurso de ofício contra o que diz ter sido a absolvição pela alegação de financiamento a Waldir Vicente do Prado.

9. Prazos

9.1. Importante esclarecer os prazos ocorridos neste processo sancionador:

As operações em questão ocorreram de janeiro a maio de 2004 em 4 de novembro de 2004 foi realizada inspeção pela CVM acusação da comissão em 16 de fevereiro de 2006 esclarecimento dos acusados em 7 de agosto de 2006 e 27 de fevereiro de 2007 decisão da CVM em 01 de julho de 2008 publicação do julgamento em 06 de agosto de 2008. Recorrentes intimados por AR em 21 de agosto de 2008 Recurso protocolado em 19 de setembro de 2008 Edital de Notificação do acusado Master e Rodolpho publicado no DOU de 17.3.2009 dando prazo de 60 dias para recorrer, contado do 15o. dia da publicação recurso autuado no CRSFN em 09/06/2009 parecer da PGFN em 15/05/2012 distribuição ao relator em 12/06/2012

É o relatório.

Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro-Relator.

V O T O

O recurso insurge-se quanto à condenação de Planner e seu sócio, Cláudio Henrique Sangar, no pagamento de multa de R$ 50.000,00 cada, em razão da CVM ter considerado que houve irregularidade da corretora e de seu diretor, na concessão de financiamento indevido a cliente. Pelo que foi apurado pela autarquia, no período de 88 dias foram 40 situações em que o cliente ficou a descoberto. Segundo a defesa e o recurso, essas situações não constituem financiamento porque os valores foram cobertos pelo cliente nos dias úteis imediatamente seguintes. Há, por fim, a análise de ter sido comprovada a culpa do sócio no evento.

Primeiramente, porém, há que se analisar se houve prescrição.

O instituto da prescrição tem como finalidade a pacificação e estabilidade das relações jurídicas existentes na sociedade, a fim de que não se perpetuem situações de incerteza que possam prejudicar a harmonia jurídica do convívio social.

A sociedade, através das normas legais, indica que certas condutas geram determinado efeito jurídico e habilita o agente público ou privado a buscar esse efeito jurídico daí derivado. Ocorre que, com o passar do tempo sem o exercício desse direito, ou melhor, dos atos que levam à concretização desse direito, não mais interessa à própria sociedade essa garantia, diante da insegurança que isso gera nas relações jurídicas.

Por isso existe a definição legal de prazos para o exercício de direitos.

A regra é a prescrição. Como não poderia deixar de ser, à Administração pública são também definidos prazos para que ela exerça suas competências, dentre elas o poder-dever sancionador.

Cabe então ao Conselho, aplicador no caso da regra de direito, atentar para os casos onde possa ter sido consumado o prazo e declarar, mesmo que de ofício, a prescrição da pretensão punitiva do Estado.

Havia anteriormente à edição da MP 1.708/98 questionamento sobre a aplicação das regras de prescrição no contexto do processo administrativo sancionador, mas com essa norma, transformada na Lei 9873/99, essa dúvida foi desfeita, regendo-se o instituto pelas regras definidas na lei.

Essa lei estabelece três regras basilares: (i) o prazo de cinco anos para a apuração de infração pela violação da legislação contados da prática do ato, ou do dia em que tiver cessado; (ii) o prazo de três anos para prescrição intercorrente, quando o processo ficar paralisado por mais de três anos sem julgamento ou despacho; e (iii) a determinação de que se o fato constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Em seguida, estipula situações onde o prazo prescricional é interrompido ou suspenso. Ocorre que são vários os pontos de atrito na doutrina e na jurisprudência, administrativa e judicial sobre essas regras. Assim sendo, externo meu posicionamento em cada uma delas, a fim de analisar a questão posta em julgamento.

Hermenêutica

A Lei 9873/99 traz duas hipóteses de ocorrência da prescrição que visam dois efeitos distintos, para a consecução de um mesmo fim. A Administração deve exercer seu poder sancionador e, para isso, deve seguir a instrumentalidade dos procedimentos definidos para a consecução dessa atividade.

Em ambos os casos, o legislador impôs prazo para a realização dessa competência. A prescrição aqui por mim dita material, tem o fim de não deixar perpetuar a insegurança jurídica que é a possibilidade indefinida da Administração em punir. Já a prescrição intercorrente, que aqui poderia se dizer instrumental, tem a finalidade de obrigar a Administração instrumentalizar essa sanção dentro de um prazo e consumar os atos necessários à concretização da sanção.

É importante essa distinção, pois entendo que os atos que interrompem a prescrição para as hipóteses acima, prescrição e prescrição intercorrente (material e instrumental) podem ter efeitos diferentes em se tratando de uma ou outra hipótese.

Outro aspecto importante a ressaltar quanto à hermenêutica, é no sentido de que, sendo a prescrição uma restrição ao exercício de um direito, a interpretação da norma deve ser restritiva e não extensiva, pois estar-se-á tolhendo o direito sancionador que a Administração tem.

Nesse aspecto não estou sozinho, já tendo o STJ entendido dessa forma:

“A prescrição é causa extintiva do direito ou da pretensão do direito material pela desídia de seu titular, que deixou transcorrer o tempo sem exercitar seu direito. Sendo a prescrição causa que restringe direitos, tem de ser interpretada de maneira restrita. Quando se observar a inexistência de desídia do titular do direito ou da pretensão, deve-se dar à prescrição interpretação mitigada. (STJ 106;TRF78)

Por seu turno, a interpretação jamais pode levar à eternização do fluir do prazo. Uma das consequências nefastas das interpretações de que qualquer ato interrompe a prescrição é o distanciamento temporal entre o fato e o processo sancionador, que faz com que não se tenha mais elementos para buscar a verdade material.

Por isso, um dos benefícios do estabelecimento de prazo do poder sancionador é que fixa-se um parâmetro dentro do qual o cidadão tem a capacidade de guardar provas e memória dos fatos sujeitos à verificação.

Expressos esses conceitos, analiso e posiciono-me com relação às questões que têm sido discutidas neste Conselho.

Prescrição da pretensão punitiva

Aqui está o legislador visando a estabilidade das relações jurídicas. Está aqui também limitando no tempo a apuração de fatos longínquos cuja punição não mais interessa à sociedade e colocando um horizonte para o cidadão o prazo de verificação de sua conduta.

A regra da Lei 9873/99 é:

Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado

Termo inicial da contagem do prazo

Não há, aqui, dúvidas de que o termo inicial para a contagem do prazo é a data do ato que pode ensejar a imposição de sanção. A questão tormentosa reside no fato de quando há que se retomar a contagem do prazo prescricional, após ter sido ele interrompido por uma das hipóteses definidas no artigo 2o.

Entendo que para qualquer das hipóteses descritas nesse artigo 2o. a contagem deva se dar a partir do dia seguinte à realização do ato não de seus efeitos ou publicação.

Assim é que, realizado o ato de notificação ou citação, interrompe-se o prazo, iniciando-se novo a partir daí. No caso de ato inequívoco de apuração, a mesma situação.

No caso de decisão recorrível, a data a ser contada é a da prolação da decisão e não de sua publicação ou intimação. A partir desse ato, começa a fluir novo prazo quinquenal. Entendo não haver fundamento no posicionamento de que, após a decisão sancionatória, novo prazo somente deveria fluir após o processo chegar no tribunal recursal para ser analisado. Isso não está escrito na norma e deixa aberta a possibilidade de eternização do poder sancionatório, que contraria o próprio conceito de existência do instituto da prescrição. Não há como ficar “no limbo” tal período, como se não houvesse procedimento sancionatório em que duas partes conflitam sobre o direito aplicado a um fato.

A hipótese do Código de Processo Civil que traz a situação de interrupção da prescrição pela citação válida e a determinação de que ela passa a correr somente após o trânsito em julgado, apesar de bem colocada e atraente, ainda não me convence, pois entendo que essa hipótese é calcada na norma legal (artigo 202, par. Único do Código Civil ), referendada pela jurisprudência (STJ – 3a. Turma, REsp 216.282, rel. Min. Nancy Andrighi) o que, a meu entender, não ocorre no caso da Lei 9873/99 que rege relações de particulares com a Administração Pública e tem outra natureza jurídica.

Por isso, como demonstrado nas datas descritas no relatório apresentado, entendo que houve a consumação do prazo prescricional de cinco anos. Isso porque a decisão de primeira instância se deu em 01 de julho de 2008. Não havendo, no meu entender, atos subsequentes que importem, nos termos da lei, a interrupção do prazo prescricional, estando o julgamento a ser realizado em maio de 2014, consumado o prazo quinquenal, pelo que voto no sentido de considerar prescrita a pretensão sancionatória, sendo determinado o arquivamento do processo.

É o Voto.

Brasília, 13 de maio de 2014. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional: a) declarar haver sido caracterizada, na espécie, prescrição ordinária, arquivando-se de conseguinte o processo no tocante aos recorrentes voluntários, a.1) PLANNER CORRETORA DE VALORES S.A. e a.2) CLÁUDIO HENRIQUE SANGAR; e b) dar por prejudicado o recurso de ofício (tido por interposto), confirmando-se o arquivamento do processo em relação aos recorridos, b.1) PLANNER CORRETORA DE VALORES S.A. e b.2) CLÁUDIO HENRIQUE SANGAR. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator; 2) maioria, no reconhecimento da prescrição, vencidos o Conselheiro Waldir Quintiliano da Silva e a Conselheira Ana Maria Melo Netto; 3) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/1996) dada pelo Conselheiro José Alexandre Buaiz Neto; e 4) defesa oral feita pela advogada Dra. Leslie Amendolara em nome da pessoa jurídica.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Satiro de Souza Junior, Francisco Papellás Filho, Marcos Martins Davidovich, Waldir Quintiliano da Silva e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 13 de maio de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

ARNALDO PENTEADO LAUDÍSIO Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 25.7.2014 - Seção 1 - págs. 25 a 26. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 30.10.2014.