Recurso Voluntário — Acórdão nº 11463/2015

376ª Sessão Recurso 13465-LD  Processo CVM SP2007/033

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BÔNUS-BANVAL PARTICIPAÇÕES LTDA. (EX-BÔNUS BANVAL COMMODITIES CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA.) RICARDO MARQUES DE PAIVA     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Corretora de Mercadorias – Lavagem de dinheiro – Realização e liquidação de operações não compatíveis com as situações patrimonial e financeira declaradas - Falta de diligência na condução dos negócios da companhia - Intermediação irregular de negócios - Liquidação de operações por meio de depósitos efetuados por terceiros – Irregularidades caracterizadas – Apelos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Advertência e Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 9.613/1998, art. 12, inc. I c/c § 1º e inc. II c/c § 2º, inc. IV.   ACÓRDÃO/CRSFN 11463/15:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso voluntário contra decisão da CVM que entendeu caracterizadas as infrações de ausência do dever de comunicar operações que pudessem configurar indícios da ocorrência de crime de lavagem de dinheiro, nos termos da Lei 9613/98, artigo 11, inciso II, combinado com a instrução CVM 301/99 (art. 6o. inciso I e art. 7o. inciso II).

FATOS

A BM&F e a BOVESPA, empresas separadas à época, solicitaram a realização de inspeções Em várias corretoras, entre elas a Master Corretora de Mercadorias e a Bonus-Banval Commodities Corretora de Mercadorias. Nessas inspeções foram encontradas várias falhas em cadastro de clientes, registro e gravações de ordens e liquidação financeira das operações.

Entre as irregularidades apontadas constam:

Clientes com saldos negativos por vários dias, denotando dificuldades na liquidação financeira pelas instituições; Remessa de R$ 2.200 mil por Waldir Prado para a Master que foram utilizados como redutores do saldo devedor da empresa RS Administração e Construção Ltda. Cadastro de Waldir do Prado não apresentava informações sobre patrimônio e renda, e que o mesmo atuava como autônomo, sem, contudo, estar declarado como pessoa vinculada. Essa ficha cadastral estava datada posteriormente à data da primeira auditoria, com vários campos em branco, sendo que a pessoa declarada como responsável pelo cadastramento era ele próprio, Waldir Também o cadastro da empresa RS estava irregular, não havendo indicação de renda e patrimônio. Esses dois clientes eram clientes também da Bonus-Banval, havendo irregularidade na ficha de Waldir, sendo o endereço declarado diferente do constante no documento anexado. Constava também que o mesmo era agente autônomo na Master e isso deveria levar a que somente pudesse negociar valores mobiliários perante aquela corretora. Consta o recebimento de vários depósitos de terceiros, não identificados, em suas contas em ambas as corretoras, totalizando mais de R$ 6 milhões. Ademais, muitos desses depósitos foram feitos em quantias pouco inferior a R$ 10 mil, valor estabelecido como limite para efeito do disposto no inciso II do artigo 10 da Lei 9613/98, o que chama a atenção. Ambos os clientes operaram em mercados futuros de dólar e índice Bovespa de janeiro a maio de 2004, nos valores abaixo

MATER  Bônus-Banval    Ajuste positivo Ajuste negativo Ajuste positivo Ajuste negativo  Waldir Prado R$6.221.966 R$7.531.378 R$2.211.000 R$5.908.000  Master R$97.802.504 R$129.146.624 R$42.221.360 R$63.805.060   As perdas foram muito relevantes, de cerca de R$ 7 milhões para Waldir Prado e R$ 11,8 milhões para RS, resultando na inadimplência declarada dos clientes e que foi determinante para as corretoras interrompessem suas atividades como corretoras de mercadorias As somas das quantias com depósitos identificados não identificados somados são totalmente incompatíveis com os patrimônios e renda declarados.

DEFESA

Master e seu diretor Rodolpho Bertola Junior não apresentaram defesa. Ricardo Marques Paiva, diretor da Bonuns-Banval e esta própria apresentaram recurso. Ricardo alega que não era o diretor responsável na corretora. Já a Bonus-Banval alega ter sido contratada pela Master para prestar serviços de brokerage e que a Master é quem deve assumir toda a responsabilidade.

DECISÃO

A CVM considerou Ricardo como responsável já que há resposta da Bonus Banval (datada de 31.7.2002) a ofício da CVM onde a corretora o indica claramente como responsável, não havendo comunicado posterior de eventual substituição. Com relação à Bonus-Banval, afirmou a CVM que não se trata de contrato de Brokerage, já que tanto Waldir como RS eram clientes próprios da corretora e que portanto tinha ela a obrigação de verificar a compatibilidade da movimentação financeira desses clientes com as operações que estavam sendo realizadas.

Nos termos da Instrução 301, as operações realizadas, por suas características, deveriam ter sido comunicadas ao órgão competente, o que não ocorreu. Por isso, todos os envolvidos foram apenados a (i) pena de advertência pelo descumprimento da Instrução CVM 301/99, art. 6o., inciso I e (ii) Multa individual de R$ 50.000,00 pelo descumprimento do art. 7o., inciso II dessa mesma Instrução.

RECURSOS

Foram apresentados recursos para o Ministro da Fazenda, posteriormente encaminhados a este Conselho em razão do disposto no Decreto 7.835/12.

Ricardo diz que:

A condenação teve por fundamento o disposto no artigo 12 da Lei 9613/98 que trata das penalidades a serem impostas às pessoas descritas no seu artigo 9o. Ocorre que ele não está abrangido por nenhuma dessas hipóteses por não desempenhar nenhuma das funções lá citadas. Nunca participou de qualquer operação citada nos autos, não podendo ser-lhe atribuída responsabilidade objetiva. A Instrução CVM 301/99 exige que os responsáveis devem “dispensar especial atenção”, o que é subjetivo e não há nos autos qualquer comprovação de que isso não tenha ocorrido. Não era ele o responsável pela Instrução 301/99, o que teria sido acertado entre os sócios da corretora. O valor da multa é excessivo

Bonus-Banval, por sua vez, argumenta que:

As operações não foram feitas por Waldir, mas sim pela Master Pelas regras do contrato de Brokerage ela não podia conhecer as partes que operavam. Sua parcela de remuneração seria somente a comissão Não houve prejuízo e agiu de boa-fé

PARECER DA PGFN EM ASSESSORIA AO MINISTÉRIO DA FAZENDA

A PGFN, analisando o recurso a ser decidido, antão, pelo Sr. Ministro da Fazenda, opina pela rejeição do recurso e pelo aumento da pena. Em argumentação, aduz que:

É (à época) competente o Ministro da Fazenda para apreciar o recurso, mesmo oriundo da CVM As multas aplicadas foram fixadas em valores em desacordo com o critério do inciso II do artigo 12 da Lei 9613/98, e que o limite de R$ 200.000,00 somente se aplica quando não for possível dosar a pena em percentual de acordo com o valor das operações ou lucro obtido. Diante disso, e da possibilidade de ocorrer a reformatio in pejus, pede que, preliminarmente, sejam os recorrentes intimados a se manifestar sobre essa matéria.

MANIFESTAÇÃO DO RECORRENTE RICARDO PAIVA

Apesar de terem sido intimados todos os acusados, somente este recorrente se manifestou e discorreu novamente sobre o mérito, não se aprofundando na questão da elevação do valor da multa.

NOVO PARECER DA PGFN EM ASSESSORIA AO MINISTÉRIO DA FAZENDA

Em sequência à manifestação anterior, a PGFN aduz que:

A regra do artigo 12 da lei 9613/98 se aplica às pessoas físicas como o recorrente, tento que faz referencia a pessoa física, bem como traz a expressão “às pessoas referidas no artigo 9o., bem como aos administradores das pessoas jurídicas que deixem de cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11”. No mérito está clara a omissão e responsabilidade do recorrente Ricardo. Da mesma forma, comprovada a falta de diligência da Bonus-Banval e sua responsabilidade pela não comunicação. A PGFN entende haver uma ordem de critérios para a fixação da multa, qual seja: (i) percentual sobre a operação; (ii) percentual sobre o lucro obtido; (iii) valor absoluto limitado a R$ 200.000,00. A CVM incorreu em erro ao não observar esse critério e, com base no artigo 64 da Lei 9784/99, pugna pela reforma da decisão, aplicando-se a reformatio in pejus, na esteira de doutrina e decisões de tribunais que colaciona, de renomes como Carlos Ari Sundfeld e decisões do STJ e STF. Tal reforma deveria abranger também os condenados que não recorreram. No mérito os acusados tinham a obrigação de reportar as operações suspeitas e em não fazendo violaram a norma da Lei 9613/98 ficando sujeitos às punições. Por entender que essas punições foram aquém do que determina a lei, pugna pelo aumento da pena pecuniária para R$ 1.063.148,58 para a Bonus-Banval, R$ 1.258.459,78 para a Master, R$ 106.314,85 para Ricardo e R$ 125.845,97 para Rodolpho.

PARECER DA PGFN EM ATUAÇÃO NO CRSFN

Em razão do disposto no decreto 7835/12 foram os autos remetidos a este Conselho, sendo de pronto enviados à PGFN para parecer. Nesse parecer, da lavra do Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, são referendadas as conclusões do parecer juntado anteriormente aos autos da lavra do Dr. André Ortegal funcionando em assessoria ao Ministro da Fazenda, pugnando pela improcedência dos recursos voluntários e pela adoção da reformatio in pejus.

É o relatório.

Brasília, 25 de novembro de 2014. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro-Relator.

V O T O

Este processo sancionador traz diversas matérias de direito que devem ser analisadas com a devida profundidade, pois extrapolam o universo dos autos. As opiniões jurídicas trazidas nos autos, tanto dos pareceres, como da doutrina e jurisprudência colacionadas demonstram o grau de dificuldade para este Conselho dar a melhor solução.

Analisarei primeiramente os recursos apresentados por dois dos condenados para, posteriormente, em razão de meu voto ser no sentido da manutenção da condenação, analisar a questão posta pela Procuradoria quanto à possibilidade de reforma para agravar a pena dos recorrentes e daqueles que sequer recorreram.

Quanto à caracterização da falha dos acusados em não comunicar à autoridade competente as operações em questão, entendo ela estar comprovada.

Primeiramente, seguindo já o entendimento exposto por este Conselho em julgado anterior, cujo acórdão é da lavra do eminente Conselheiro Francisco Satiro, a análise dos fatos deve ser pautada pelo texto da então lei 9613/98, bem como não é possível tirar-se uma conclusão genérica sobre a obrigatoriedade da comunicação, já que à época, os contornos sobre a abrangência dessa obrigação não eram claros inclusive para as próprias autoridades encarregadas de fiscalizar as operações e as entidades nacionais e estrangeiras envolvidas com o tema lavagem de dinheiro.

Ocorre que, no presente caso, são flagrantes as dúvidas sobre a origem e o destino dos recursos, bem como as características das operações deveriam sem sombra de dúvida levantar a suspeita das corretoras e dos diretores responsáveis, o que os levaria a comunicar ditas operações.

Estão citadas nos autos, devidamente comprovadas e sequer foram negadas pelos acusados, as falhas de cadastro, a inexistência de comprovação do patrimônio, o fato do próprio Waldir do Prado declarar-se como responsável pelo cadastro.

Além disso, enorme quantidade de recursos (sem comprovação da capacidade financeira do cliente) foi movimentada através de depósitos em valores minimamente inferiores a R$ 10.000,00, o que induz o entendimento que a intenção era justamente escapar da fiscalização sobre lavagem de dinheiro.

Os valores envolvidos em operações de mercado futuro de dólar e índices são da casa de R$ 97 milhões, R$ 120 milhões, R$ 63 milhões, para a pessoa jurídica, e R$ 7 milhões, R$ 6 milhões, para a pessoa física.

Tudo isso com uma boa parte advindo de depósitos não identificados. No caso da Bonus-Banval, constando o cliente Waldir do Prado como agente autônomo vinculado à Master, não deveria ele operar pela Bonus-Banval.

Como bem rebatido pela decisão de primeira instância, não convence a alegação da Bonus-Banval de que eram operações de brokerage, sendo ela mera comissionaria da Master. Os fatos e documentos comprovam que tanto a RS como Waldir eram também clientes da Bonus-Banval e realizaram operações por ela. Diante disso, tinha ela sim obrigação de verificar as operações sob o prisma da legislação de lavagem de dinheiro.

As operações, por sua característica, deveriam ter levantado suspeita da corretora e responsáveis. É certo que cabe uma análise subjetiva da instituição, não devendo ela mandar todos os casos que passam em suas mãos, mas isso não quer dizer que essa análise subjetiva não deva ser séria e com parâmetros claros.

O recorrente Ricardo diz que o que a lei exige é somente “dispensar especial atenção” e que isso foi feito. Ora, interpretar essa expressão na forma que quer o recurso é tornar letra morta a lei, ou dar carta branca a toda e qualquer irregularidade que possa haver daqueles operadores com obrigação de comunicação.

Como a lei não determina expressamente todas as hipóteses, mesmo porque podem elas variar no tempo, o legislador utilizou-se da expressão “dispensar especial atenção” justamente para realçar a importância dessa verificação e não para encobrir a desídia daqueles que ou nada viram, ou fecharam os olhos para as evidências.

Como falei anteriormente, a lei não dá ao julgador a capacidade de tornar genérica a obrigação para condenar a conduta dos obrigados toda vez que a autoridade entenda que há falha. Os fatos concretos de cada caso vão dar essa convicção. No presente caso, patente, para mim, que não foi dispensada essa especial atenção e a falha, se não deliberada, foi grave o suficiente para levar à condenação dos envolvidos.

Outro argumento do recorrente Ricardo é que não estaria ele, pessoa física, abrangido pela obrigação, por não estar entre as pessoas físicas listadas no artigo 9o da lei 9613. Porém, como expresso pela Procuradoria no parecer de fls. 1513, a referida norma traz ainda que as penas serão aplicadas, também, “às pessoas referidas no artigo 9o, bem como aos administradores das pessoas jurídicas que deixem de cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11."

Por seu turno, não há nenhuma comprovação nos autos, contrariamente ao afirmado pelo recorrente Ricardo, que não era ele o diretor responsável pela comunicação, nos termos da Instrução CVM 301/99. Existe carta da corretora o indicando como tal e constava ele dos registros da CVM. Se a decisão posterior da empresa foi no sentido de deixar o Sr. Enivaldo Quadrado como responsável (fato negado por ele), isso deveria ter sido devidamente formalizado perante a CVM, o que não ocorreu. Ele, Ricardo, como diretor responsável deveria ter realizado uma fiscalização eficaz nas operações da corretora, já que poderia ser cobrado por essa atividade perante a CVM, o que de fato ocorreu. E se não cumpriu a contento, quer por culpa, quer por omissão, dá guarida à sua punição.

Por isso, desde já, expresso que meu voto é no sentido de negar provimento aos recursos apresentados, e confirmar a decisão da CVM.

Antes, porém, cabe analisar o requerimento da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para a reforma da decisão no sentido de aumentar a pena imposta. Não há recurso, voluntário ou de ofício nesse sentido de aumento da pena. A base processual e legal para a realização da chamada reformatio in pejus seria a existência do recurso dos condenados que trouxe à apreciação da questão a este Tribunal, a o disposto no artigo 64 da Lei 9784/94.

Diz esse artigo:

Art. 64 – O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único – Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.

O parecer da lavra do procurador André Ortegal, apoiado pela opinião do procurador Euler Barros Ferreira Lopes traz uma opinião fundada e corroborada por doutrina da maior galhardia, entre a qual cito Carlos Ari Sundfeld, e é também referendada por decisões de tribunais superiores, cuja verificação realizei, inclusive do STF.

Entendo, porém, que descabe competência a este Conselho para, em decisão de segundo grau, piorar a situação do recorrente e ainda mais reformar para pior a decisão contra aqueles que não recorreram e onde teria havido coisa julgada no âmbito administrativo. E tentarei aqui brevemente expor meus argumentos.

Primeiramente não concordo com o argumento de que a questão da admissibilidade estaria preclusa com a decisão do Sr. Ministro da Fazenda, anterior à mudança da competência para este Conselho, de determinar a manifestação da parte nos termos do artigo 64 da Lei 9784/94.

E isso porque entendo que tal decisão de determinar a intimação da parte é unicamente procedimental e não tem qualquer viés decisório de cunho material sobre admissão ou não da reformatio. É justamente para possibilitar uma segunda etapa, onde, aí sim, é feita a análise da admissibilidade e se aceita essa, da questão de mérito individual do caso.

O fato de que o Ministro poderia já ter decidido por negar esse procedimento, da mesma forma não indica que se fez a análise de admissibilidade e ele foi aceito. Analogicamente, mesmo o relator tendo conhecido e recebido e processado o recurso, na fase de julgamento o colegiado pode analisar novamente essa questão e sequer conhecê-lo.

Ademais, com a transferência para este CRSFN da competência de jugar os casos decididos em primeira instância pelo COAF ou em razão da Lei 9613/98, este Conselho torna-se plenamente competente para a análise de todas as questões recursais, inclusive aquelas referente à admissibilidade. A análise do cabimento da reformatio in pejus em decorrência do artigo 64 da Lei 9784/94 insere-se dentro da competência, já que disso se tratará no julgamento do recurso em questão.

Por isso, entendo ser cabível e necessária a análise do cabimento do pedido de reforma para pior feito pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

O direito é um sistema. É calcado em princípios e busca a realização do justo. Não quero entrar aqui na busca do que é justo e se as normas têm essa finalidade, nos termos de discussão bastante interessante travada ultimamente por MICHAEL SANDEL, filósofo e professor da Harvard Law School.

A Constituição de 1988 traz vários dogmas que são considerados princípios, entre eles o da segurança jurídica e o da legalidade. Se formos analisar detidamente, podemos ver que esses princípios, em verdade, visam e são verdadeiros limitadores ao poder do Estado tendo surgido justamente para garantir o princípio máximo da liberdade do indivíduo.

Por isso, a Administração Pública, o legislador, o julgador, não podem fazer o que quiserem, estão adstritos à lei. E mesmo o princípio da legalidade não é um direito da Administração pública, mas sim seu dever. Esse dever, porém, não quer dizer que, a qualquer custo, em qualquer situação, ela poderá rever seus atos naquilo que considere não ter agido com legalidade. E por quê? Porque assim o fazendo, poderá estar violando um princípio básico de liberdade do indivíduo.

No presente caso, o exercício da liberdade de poder recorrer de uma decisão é expresso no princípio de segurança jurídica que o Estado deve garantir aos seus cidadãos.

Na minha opinião, essa garantia de que, ao recorrer, não haverá possibilidade de reforma para pior, é patrimônio de um Estado democrático onde, por vezes, cabe ao conjunto da sociedade suportar eventual prejuízo ao invés de incuti-lo a um único indivíduo. Vejam, o que estou defendendo é que a sociedade, para garantir um bem maior, que é a liberdade, absorva eventual prejuízo de uma decisão dita ilegal não reformada.

Por isso, para mim, por princípio, entendo que não há que se abrir a porta para a reforma de uma decisão em detrimento do recorrente, com base unicamente no fato dele próprio ter recorrido.

Se formos ainda falar de princípios de direito administrativo, é importante trazer aquilo que os franceses pensaram, pois sabidamente nosso direito administrativo é fruto do direito francês. E lá a reformatio in pejus não é aceita. Conforme citado por Alexandre Pinheiro dos Santos, Fábio Medina Osório e Julya Sotto Mayor Wellisch o Conseil d'Etat julgou que a sanção administrativa cria um direito em favor da pessoa objeto da sanção, de tal sorte que o administrado acredita que a repressão está consolidada e que não será surpreendido com uma sanção mais severa, ao abrigo de algum efeito de segurança jurídica.

Por essa tese, que aceito e entendo perfeitamente aplicável, pois coaduna com o princípio de liberdade e segurança jurídica, há um verdadeiro "direito adquirido" à sanção. A Administração uma vez expressa a sanção imposta, estaria impedida de reformá-la para pior, pois violaria o direito do administrado àquele máximo de pena.

Assim, diante desse também fundado posicionamento, busco dar interpretação conforme à Constituição para a legislação citada, reconhecendo a dificuldade ante a qualidade das argumentações em sentido contrário.

A possibilidade dada pelo artigo 64, caput da lei 9784/99 fala que o órgão julgador poderá modificar, anular, confirmar ou revogar a decisão, se a matéria for de sua competência. Entendo que, processualmente ou procedimentalmente, a este Conselho, verdadeiro tribunal de segunda instância, não foi dada competência para piorar a situação do recorrente. A matéria que estamos julgando fica circunscrita ao pedido do recurso. Aceitamos, não aceitamos, ou o fazemos em parte. Não podemos, a meu ver, extrapolar o que pede e mudar a decisão da CVM (no caso), conforme nosso entendimento.

A hipótese do artigo 64 que possibilitaria a reformatio não deve ter aplicação no processo sancionador. Esse é verdadeiro processo que visa cercear direitos (liberdade no exercício profissional, restrição à propriedade) e deve estar sujeito aos mesmo princípios consagrados no direito penal com relação à aplicação da pena.

Entendimentos nesse sentido também existem, conforme os autores já citados neste voto, em outra passagem de seu livro:

"Enfim, a reformatio pode legitimamente afetar direitos fundamentais à medida que proteja outros direitos fundamentais abrangidos no interesse público. Nesse sentido, existem processos administrativos restritivos ou ampliativos de direitos que podem ser impactados pela reformatio in pejus. A legalidade e demais princípios norteadores do Direito Administrativo efetivamente permitem a existência do instituto em tais específicas situações, diferentemente do que ocorre na esfera do Direito Administrativo Sancionador, a qual, segundo entendemos, não se compatibiliza, estrutural, conceitual e substancialmente, com aquele princípio.

Como bem ressaltado pelo Conselheiro Nelson Aguiar, ao se analisar o artigo seguinte da mesma lei, artigo 65, vê-se que a questão de reforma para pior não se aplica a todo e qualquer ato da Administração. Na hipótese de pedido de revisão, não pode haver agravamento da sanção.

Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.

Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

Portanto, não é absoluta a reforma de atos ditos ilegais da Administração. A própria lei do procedimento administrativo admite restrições à revisão.

O que falar, então, daquele que sequer recorreu? Imagine-se que tivesse já pago a multa? Este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional é um órgão da Administração Pública, sem dúvida, mas suas decisões têm sim um caráter jurisdicional, no sentido de dizer o direito e por isso, seus atos não devem ser interpretados unicamente como atos da administração, com competência para reformar qualquer decisão que considere ilegal.

Mais uma vez o princípio de liberdade e segurança jurídica. A existência deste tribunal é calcada na confiança daqueles que para cá recorrem. Se este tribunal se sentir competente para reformar qualquer decisão da administração que lhe chegue, independentemente de recurso ou procedimento, a validade de sua existência estará em risco, pois certamente seus jurisdicionados passarão a não recorrer ou a desistir de seus recursos com a perspectiva de reformatio in pejus. Triste fim para a liberdade do indivíduo, triste fim para um tribunal.

Além disso, se a competência para a reforma da decisão de primeiro grau é completa, para que existir recurso? Bastaria decretar-se a revisão dos casos, um recurso de ofício geral. Se a lei admite a existência de recurso voluntário e se dá a competência a um tribunal para julgá-lo, entendo que esse Tribunal está circunscrito ao que lá foi pedido e em assim fazendo está efetivamente dando cumprimento ao princípio da legalidade e da segurança jurídica ao mesmo tempo.

Seguindo-se a essa opinião, na hipótese de ser admitida a reforma para pior, devo analisar a questão versada no parecer no caso concreto, que dá base para o pedido de reforma. A ilegalidade da decisão na aplicação da pena de multa. Entende a PGFN que os critérios de fixação da multa do artigo 12 da Lei 6813/99 estão dispostos de forma hierárquica e que a CVM descumpriu essa hierarquia e fixou a pena em valor inferior àquele que deveria ter fixado.

Diz dito artigo 12, inciso II:

Art. 12 – Às pessoas referidas no artigo 9o, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que deixem de cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 serão aplicadas cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes, as seguintes sanções: ... II – multa pecuniária variável, de um por cento até o dobro do valor da operação, ou até duzentos por cento do lucro obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação, ou, ainda, multa de até R% 200.000,00 (duzentos mil reais).

Não vejo, de pronto, a dita hierarquia defendida no parecer. O que vejo é que o legislador dá a possibilidade para o administrador e o julgador três formas diferentes de valorar a multa. Ou o valor da operação, ou percentual do ganho, ou valor fixo. Cabe a ele escolher e não somente aplicar a segunda se não houve a primeira ou aplicar a terceira se não houver possibilidade das duas anteriores. Se assim não fosse, não vejo qual seria a necessidade de ter três hipóteses.

Outro argumento, ainda, que me leva a votar pela negativa da reforma neste caso. O argumento para a reforma para pior baseia-se no fundamento de que cabe à Administração Pública reformar seus atos ilegais. Qual seria aqui o ato ilegal da Administração? No máximo, poderíamos argumentar que a CVM não interpretou bem o que dispõe o inciso II do artigo 12 da Lei 9613/99, pois deveria ter observado uma hierarquia na sanção ou mesmo fundamentado porque não aplicou as duas primeiras hipóteses, fixando o valor em quantia determinada.

Eivar de ilegalidade a decisão de aplicar a multa em R$ 50.000,00 para cada envolvido, para mim é exagerar na medida, diante da, no mínimo, dúvida de que deveria haver uma hierarquia na sanção.

Por isso também, por entender que mesmo que se considere possível a reforma para pior, não há nos autos qualquer ilegalidade a ser sanada, considero que deve prevalecer na sua integralidade a decisão da CVM que aplicou a sanção de advertência pela infração do art. 6o , inciso I da Instrução CVM 301/99 e a pena de multa de R$ 50.000,00 pelo descumprimento do disposto no art. 7o, inciso II da mesma norma.

É o Voto.

Brasília, 24 de fevereiro de 2015. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar, individualmente, a: 1) BÔNUS-BANVAL PARTICIPAÇÕES LTDA. (EX-BÔNUS BANVAL COMMODITIES CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA.); e 2) RICARDO MARQUES DE PAIVA, pena de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) combinada com pena de advertência.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Papellás Filho, Francisco Satiro de Souza Junior e Nelson Alves de Aguiar Júnior. Presentes a Dra. Luciana Miranda Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Fabiano Costa Coelho, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 24 de fevereiro de 2015.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

ARNALDO PENTEADO LAUDÍSIO Relator

LUCIANA MIRANDA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 26.3.2015, Seção 1, págs. 30 a 32. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 13.10.2015.